ECLI:NL:PHR:2020:105

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00222

Zitting04 februari 2020

AANVULLENDE CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 22 november 2017 de verdachte wegens 1. “Het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd” en 2. “Het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, aan welke gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven” en 6. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden met aftrek als bedoel in art. 27(a) Sr en een geldboete van € 125.000,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Op 29 oktober 2019 heb ik in deze zaak reeds een conclusie genomen, waarin ik het eerste tot en met het derde middel heb besproken en waarbij ik als mijn oordeel naar voren heb gebracht dat het derde middel mij gegrond voorkomt, hetgeen dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing naar het hof. De Hoge Raad heeft mij in de gelegenheid gesteld om in deze zaak een aanvullende conclusie te nemen aangaande het vierde en vijfde middel.

4. Het
vierde middelkomt met twee deelklachten op tegen de (motivering van de) strafoplegging. De steller van het middel betoogt allereerst dat het hof ten onrechte, dan wel niet begrijpelijk, aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten die gelden voor een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,-. Daarnaast zou het hof bij de strafoplegging geen rekening hebben gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, althans zou het niet hebben aangegeven welke strafvermindering als gevolg van die overschrijding in eerste aanleg is toegepast, aldus het middel.

5. Ten aanzien van de eerste deelklacht is namens de verdachte ter terechtzitting van het hof het volgende aangevoerd (vetgedrukt in origineel):

“
Belastingnadeel?

De rechtbank heeft overwogen dat als gevolg van de omstandigheid dat [D] geen omzetbelasting heeft afgedragen, de Belastingdienst schade heeft geleden ter hoogte van € 522.494,-. Daarbij verwijst de rechtbank naar de nadeelberekening van [betrokkene 10] van 30 juni 2009, AH-156.

Die nadeelberekening is achterhaald. Bij brief van 15 november 2012 heb ik aan de rechtbank verschillende stukken doen toekomen, waaronder correspondentie met de Belastingdienst. Uitkomst van die correspondentie was dat [verdachte] door de Belastingdienst fiscaal op alle punten volledig in het gelijk is gesteld. Dat heeft ook geleid tot de vrijspraak voor feit 3 ter terechtzitting van 22 november 2012.

Uit die fiscale correspondentie volgt meer in het bijzonder dat cliënt in de ordegrootte van € 700.000 heeft betaald aan [D] , [K] , maar ook rechtstreeks uit privé aan aannemers en onderaannemers. Alle aannemers en onderaannemers zijn door cliënt geheel voldaan.

Van de € 522.494,- die in de nadeelberekening wordt genoemd wordt een bedrag van € 106.185,- toegeschreven aan het "niet factureren van kosten." Uit de fiscale correspondentie nadien volgt aldus dat cliënt deze kosten zelf uit privé heeft voldaan. Dit onderdeel van de nadeelberekening is dan ook niet meer relevant - in elk geval niet van toepassing op cliënt.

Cliënt heeft van [K] facturen met BTW ontvangen. Die heeft cliënt ook aan [D] ’'voldaan, onder meer langs de weg van het doen vrijvallen van het hypothecaire bouwdepot dat cliënt bij de Royal Bank of Scotland aanhield. De bankafschriften van de rekening van [K] waarop die betalingen te zien zijn, kunt u aantreffen in bijlage 6 bij mijn brief van 15 november 2012. Het gaat hier om zo'n € 345.000,- inclusief BTW. De stelling van de rechtbank dat [D] alleen is opgevoerd om omzetbelastingfraude te plegen is dan ook evident ongegrond: cliënt heeft zelf gewoon netjes BTW betaald op de facturen die hij van [K] heeft ontvangen.”^[1]

6. Het hof heeft in zijn strafmaatoverwegingen – voor zover hier van belang - het volgende overwogen:

“Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte gedurende een langere periode en binnen verschillende vennootschappen leiding heeft gegeven aan het niet, té laat en onjuist doen van belastingaangiften. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat de aangiften duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschieden. Verdachte heeft het in hem als ondernemer gestelde vertrouwen op ernstige wijze misbruikt en van dit stelsel op een grove wijze geprofiteerd.

De raadsman heeft betoogd dat het benadelingsbedrag dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen veel te hoog is nu verdachte uit privé middelen € 700.000,-- heeft betaald aan [A] , [K] en aan aannemers en onderaannemers. Het is echter voor het vaststellen van het door [A] of door [E] veroorzaakte benadelingsbedrag niet van belang of derden zoals verdachte of verkopende partijen al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan.

Bij de bepaling van de aan verdachte op te leggen straf heeft het hof acht geslagen op de rechterlijke oriëntatiepunten, die voor een zaak als onderhavige waarbij sprake is van een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,- als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aangeven voor de duur van 18 tot 24 maanden.”

7. Bij de beoordeling van de eerste deelklacht is het navolgende van belang. De oriëntatiepunten voor straftoemeting, zoals vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), binden rechters niet wat betreft het gebruik dat zij van de hun door de wetgever gelaten ruimte maken; deze oriëntatiepunten zijn geen recht in de zin van art. 79 RO.^[2]Indien de rechter de LOVS-oriëntatiepunten evenwel bij zijn straftoemeting heeft toegepast, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van die oriëntatiepunten en de toepassing ervan door de rechter begrijpelijk is.^[3]De oriëntatiepunten voor straftoemeting voor fraude zijn mede van toepassing op fraudedelicten in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze oriëntatiepunten koppelen de vermelde sanctie aan de hoogte van het benadelingsbedrag, maar volgens de toelichting op de oriëntatiepunten fraude dient de rechter zich bij de straftoemeting in fraudezaken naast het benadelingsbedrag evenzeer te oriënteren op strafvermeerderende en strafverminderende factoren, die deels in deze toelichting worden opgesomd.

8. In de onderhavige zaak heeft het hof, gelet op zijn strafmotivering, inderdaad acht geslagen op de oriëntatiepunten voor straftoemeting voor fraude. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte gedurende een langere periode en binnen verschillende vennootschappen leiding heeft gegeven aan het niet, te laat en onjuist doen van belastingaangiften en is kennelijk in navolging van de rechtbank uitgegaan van een benadelingsbedrag van € 522.494,- als gevolg van het feit dat [A] geen omzetbelasting heeft afgedragen aan de Belastingdienst.^[4]

9. De steller van het middel betoogt dat het hof, mede gelet op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden aansluiting heeft gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten die gelden voor een benadelingsbedrag van meer dan € 500.000,-.

10. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman onder verwijzing naar zijn brief aan de rechtbank van 15 november 2012 aangevoerd dat de nadeelberekening waarvan de rechtbank is uitgegaan, is achterhaald. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat daarin een bedrag van € 106.185,- wordt toegeschreven aan het “niet factureren van kosten”, terwijl uit in eerste aanleg overgelegde latere correspondentie met de Belastingdienst volgt dat de verdachte deze kosten zelf uit privé heeft betaald aan [D] , [K] , maar ook rechtstreeks uit privé aan aannemers en onderaannemers. Dit onderdeel van de nadeelberekening is dan ook niet van toepassing op de verdachte, aldus de raadsman.

11. Het hof heeft in hetgeen door de raadsman is aangevoerd omtrent betalingen die de verdachte uit privé middelen heeft verricht geen aanleiding gezien om uit te gaan van een lager benadelingsbedrag dan de rechtbank met als overweging dat voor het vaststellen van het door [A] of door [E] veroorzaakte benadelingsbedrag niet van belang is of derden zoals verdachte of verkopende partijen al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, omdat de nadeelberekening waarop het hof zich in navolging van de rechtbank bij de strafoplegging heeft gebaseerd, ziet op het nadeel dat is veroorzaakt door [A] , onder meer door facturen die het had ontvangen van bedrijven die werkzaamheden hadden verricht aan de privéwoning van de verdachte vervolgens niet aan de verdachte te factureren, terwijl dit in verband met het verleggen van de BTW wel had dienen te gebeuren, en deze facturen hadden vervolgens in de aangifte omzetbelasting dienen te worden verwerkt. Dat de verdachte een betaling aan [A] heeft verricht doet hier niet aan af. In zoverre faalt de eerste deelklacht.

12. Om dezelfde reden faalt ook de klacht dat niet begrijpelijk is waarom het hof stelt dat niet van belang is of derden zoals de verdachte al dan niet aan hun verplichtingen hebben voldaan, terwijl de LOVS-oriëntatiepunten fraude als strafverminderende omstandigheid expliciet ‘de mate waarin het ontstane nadeel ongedaan is gemaakt’ vermelden. Het nadeel voor de Belastingdienst is immers niet ongedaan gemaakt door betalingen door de verdachte aan [A] .

13. De steller van het middel voert voorts aan dat de raadsman in hoger beroep niet zozeer (althans niet alleen) heeft betoogd dat de verdachte uit privémiddelen € 700.000,- heeft betaald, maar ook dat het becijferde benadelingsbedrag van € 522.494,- is achterhaald en in werkelijkheid veel lager is, hetgeen niet zou berusten op de stelling dat de verdachte en/of anderen aan hun verplichtingen hebben voldaan, maar “op het onderbouwde feit dat het becijferde nadeel inzake [A] en/of [E] niet aan de orde is geweest”. De steller van het middel doelt wat die onderbouwing – naar ik maar aanneem - op de namens de verdachte aan de rechtbank overgelegde brief van 15 november 2012 die voor de rechtbank aanleiding heeft gevormd om de verdachte van feit 3 vrij te spreken. Gelet op hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht ik het echter niet onbegrijpelijk dat het hof het verweer heeft begrepen op de wijze zoals dit is weergegeven in het arrest. Nu de steller van het middel ook niet aangeeft wat die onderbouwing inhield en waarom het hof op grond daarvan van een lager nadeel had dienen uit te gaan, kan ook deze klacht niet slagen.

14. De tweede deelklacht behelst de klacht dat het hof niet begrijpelijk overweegt dat het rekening zal houden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en hoger beroep, maar bij het bepalen van de hoogte van de straf slechts rekening houdt met de overschrijding van de redelijke termijn in het hoger beroep.

15. Ter terechtzitting van het hof is hieromtrent door de raadsman het volgende aangevoerd:

“Voor zover u ook voor één van de andere tenlastegelegde feiten tot strafoplegging zou komen, moet ik er op wijzen dat het gaat om feiten uit 2006 t/m 2008. Tussen het vonnis in eerste aanleg van 25 september 2014 en de zitting van vandaag is 3 jaar en 1 maand verstreken. Ook in hoger beroep is de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 EVRM overschreden. Ik verzoek u deze schending van de redelijke termijn dan ook tot uitdrukking te brengen in de hoogte van de opgelegde straf.

(…)

Gelet op de aanzienlijke schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep verzoek ik u dan ook bij strafoplegging de op te leggen straf niet te laten uitstijgen boven de periode die cliënt reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.”

16. Het hof overweegt hieromtrent het volgende:

“De rechtbank heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, maar niet nader aangegeven hoe de strafvermindering tot stand is gekomen. Het hof neemt als uitgangspunt de datum van inverzekeringstelling van verdachte op 3 juli 2009. Omdat het om een complexe zaak gaat met meerdere verdachten acht het hof drie jaren een redelijke termijn voor de behandeling in eerste aanleg. Die ermijn is echter ruimschoots oversAchreden, niet alleen door het horen van een Poolse getuige, maar eveneens door de kennelijke onvolledigheid van het dossier. Na het vonnis van 25 september 2014 zijn inmiddels weer ruim drie jaren verstreken. Het hof houdt bij de strafbepaling rekening met een overschrijding van ruim twee jaar in eerste aanleg en ruim een jaar in hoger beroep.

Gelet op de ernst van de feiten acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden en een geldboete van € 125.000,— passend en aangewezen. Rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met 1 jaar en 2 maanden, zal het hof in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden echter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen voor de duur van negen maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en een geldboete van € 125.000,-.”

17. In zijn oordeel heeft het hof tot uiting gebracht dat en waarom de redelijke termijn – in eerste aanleg en in de fase van het hoger beroep – is overschreden.

18. De steller van het middel zij toegegeven dat het hof tegenstrijdig overweegt dat het bij de strafbepaling rekening houdt met de overschrijding van de redelijke termijn van ruim twee jaren in eerste aanleg én ruim een jaar in hoger beroep, terwijl het bij de concrete strafbepaling slechts de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep noemt. Gelet op hetgeen het hof daaraan voorafgaand heeft overwogen, alsmede gelet op de door het hof toegepaste korting, is bij laatstgenoemde overweging klaarblijkelijk sprake van een misslag en dient de verwijzing naar de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg te worden ingelezen. Ook de tweede deelklacht kan niet slagen.

19. Het vierde middel faalt in alle onderdelen.

20. Het
vijfde middelklaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

21. Namens de verdachte is op 4 december 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 6 december 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Het middel is daarmee terecht voorgesteld.

22. Ambtshalve merk ik voorts op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dit heeft tot gevolg dat dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in die zin is overschreden.

23. Ambtshalve heb ik voor het overige geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

24. In het geval de Hoge Raad naar aanleiding van mijn eerdere conclusie niet mocht beslissen tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 6 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG