ECLI:NL:PHR:2020:1004

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02395 A

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Gemeenschappelijk Hof) heeft bij vonnis van 24 april 2018 het ten laste van de verdachte gewezen vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 7 juni 2017 (voor zover aan zijn oordeel onderworpen) vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf, de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 jaren met aftrek van voorarrest, en het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg voor het overige (met inachtneming van hetgeen het Gemeenschappelijk Hof heeft overwogen) bevestigd. Bij dit vonnis van het Gerecht in eerste aanleg is de verdachte veroordeeld wegens 1 “medeplegen van diefstal voorafgaande, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit den dood ten gevolge heeft”, 2 “medeplegen van voorbereiding van diefstal voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, en/of medeplegen van voorbereiding van afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 3 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Opiumwet 1960 BES, meermalen gepleegd” en 4 “medeplegen van overtreding van een bij de Vuurwapenwet BES gesteld verbod, meermalen gepleegd”. Daarnaast heeft het Gerecht in eerste aanleg beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen. Voorts is beslist op de vorderingen van vijf benadeelde partijen en telkens voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd, een en ander zoals nader in het vonnis vermeld.

2. Er bestaat samenhang met de zaken tegen drie medeverdachten met nummers 18/01993, 18/02021 en 18/02589. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Met het
eerste middelwordt opgekomen tegen de bewezenverklaring ter zake van feit 1. Geklaagd wordt dat de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat het tegen politieagent [slachtoffer 7] gepleegde geweld dat de dood ten gevolge heeft gehad, is gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad de vlucht mogelijk te maken dan wel het bezit van het gestolene te verzekeren, mede in het licht van een in hoger beroep door de verdediging gevoerd verweer onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Eerst geef ik de bewezenverklaring van feit 1 weer, alsook, voor zover hier relevant, het in hoger beroep gevoerde verweer en de bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof. Ook zal ik het een en ander vooropstellen over het bestreden vonnis en over het delict waarop de bewezenverklaring van feit 1 betrekking heeft.

6. Het Gemeenschappelijk Hof heeft door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg als voornoemd te bevestigen ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 augustus 2016 te Bonaire tezamen en in vereniging met anderen, in een woning gelegen aan [a-straat 1], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen - diverse sieraden (waaronder een horloge met de letters MK op de wijzerplaat, 9 ringen, 2 neuspiercings, twee gouden halskettingen, een hanger, twee armbanden);

- meerdere geldbedragen (waaronder bedragen van 500 euro, 20 euro, 900 dollar, 375 dollar);

- diverse mobiele telefoons (een blauwe Samsung S6, een andere Samsung, Nokia’s, een Samsung Galaxy A3, zwart van kleur, een witte Iphone 5c, Samsung SM-G388F Galaxy Xcover3);

- autosleutels;

- diverse bankpassen (een Rabobankpas op naam van [slachtoffer 1] en twee Rabobankpassen op naam van [slachtoffer 2]) en andere passen;

- rijbewijzen (op naam van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]);

- een iPad en tablet van het merk Samsung en een fototoestel;

- portemonnees

toebehorende aan [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) en/of [slachtoffer 5] of [slachtoffer 6], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededaders,

welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen te weten [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) en/of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] (politieagent KPCN), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heeter daad aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin hebben bestaan, dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s)
- voornoemde [slachtoffer 3] tegen de grond heeft gewerkt en vervolgens op [slachtoffer 3] is gaan zitten en/of zijn hand tegen de mond van voornoemde [slachtoffer 3] heeft gelegd en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 3] heeft gezegd: “Dinero, dinero” (vertaling uit het Spaans: “Geld, geld”), en zich heeft voorzien van een keukenmes;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) heeft gezet en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) heeft getoond en voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) meermalen heeft geduwd en op bed gegooid en vastgepakt en de ketting van haar hals gerukt en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 4] heeft gezegd: “Denk aan uw familie” en “Geld” en “Ik wil meer geld zien”, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen, op voornoemde [slachtoffer 1] hebben gericht, en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 1] hebben getoond en voornoemde [slachtoffer 1] hebben geduwd en naar de grond gebracht en voornoemde [slachtoffer 1] hebben vastgebonden;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft gericht endaarbij dit vuurwapen heeft doorgeladen en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft getoond en voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft vastgebonden;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen in de richting en het zicht van [slachtoffer 5] heeft gehouden en dreigend een vuurwapen heeft getoond en op dreigende toon heeft gezegd “Cash Cash” en voornoemde [slachtoffer 5] heeft/hebben vastgebonden;

- dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezet en dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 6] heeft gericht en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezegd (in het Spaans): “Blijf stil staan, blijf stil staan. Zoek het goud. Zoek het geld”, en haar heeft gefouilleerd;

- (tweemaal) dreigend een vuurwapen op [slachtoffer 7] te hebben gericht en met een vuurwapen meerdere kogels heeft afgevuurd op en in de richting van voornoemde [slachtoffer 7], welke kogels voornoemde [slachtoffer 7] in het hoofd en de rug hebben geraakt,
terwijl dat feit de dood van voornoemde [slachtoffer 7] ten gevolge heeft gehad.”

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 blijkt dat de raadslieden van de verdachte en de medeverdachten achtereenvolgens overeenkomstig de door hen op schrift gestelde pleitnota’s het woord ter verdediging hebben gevoerd. De pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt, voor zover hier van belang, het volgende (met weglating van de voetnoten) in:

“14. De eerste vraag die aan de orde moet komen is of [medeverdachte 1] heeft geschoten met het oogmerk – het specifieke doel – om voor zichzelf of medeverdachte(n) de vlucht mogelijk te maken ofwel het bezit van de gestolen voorwerpen te verzekeren.

15. Het antwoord van de verdediging hierop is:
neen.16. Zou u oordelen dat [medeverdachte 1] wel met genoemd oogmerk heeft geschoten, dan ligt de vraag voor of ook anderen – onder wie cliënt – hiervoor in strafrechtelijke zin verantwoordelijk kunnen worden gehouden. De juridische vraag is dan of over de band van het medeplegen het schieten – en het gevolg daarvan – ook in de schoenen van cliënt kan worden geschoven. Voor medeplegen is vereist dat sprake is van opzet op het gezamenlijk plegen van het delict. Hier is de vraag dan ook of het opzet van cliënt, al dan niet in voorwaardelijk zin, ook het oogmerk van vlucht en het schieten omvat.

17. Ook ten aanzien van deze vraag geldt dat het antwoord van de verdediging negatief is.
Oogmerk18.
Oogmerkis een cruciaal onderdeel van de tenlastelegging. Niet het in tijd en plaats samenvallen dan wel volgtijdelijkheid is bepalend of sprake is van diefstal met geweld, maar de
beweegredenom het geweld toe te passen.

19. Van belang is om te markeren dat de tenlastelegging verschillende varianten van oogmerk om (bedreiging met) geweld aan te wenden, omvat. Verschillende varianten betekent verschillende, separate,
specifieke doelen.

20. De eerste is het oogmerk om de diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken. Oftewel: de bedoeling om (bedreiging met) geweld aan te wenden ten dienste van de wegnemingshandeling.

21. De tweede variant is het oogmerk om – na betrapping op heterdaad – te kunnen vluchten. Oftewel: geweld ná de diefstal om te ontkomen en straffeloos te blijven.

22. De laatste variant is het oogmerk om – ook weer na betrapping op heterdaad – het bezit van het gestolen goed veilig te stellen. Oftewel: geweld om de buit niet kwijt te raken.

23. Hierna zal ik mij richten op de eerste twee varianten. De derde is in mijn visie – hoewel in eerst aanleg wel bewezenverklaard – niet van toepassing op de onderhavige casus. Er is geen aanknopingspunt dat de buit en het behoud daarvan [medeverdachte 1] voor ogen heeft gestaan op het moment van schieten, laat staan dat dit zijn beweegreden is geweest om schieten.

24. De tenlastelegging ziet op een feitencomplex waar met betrekking tot het oogmerk een duidelijke knip te maken is; (bedreiging met) geweld vóór betrapping en geweld na betrapping.

25. Concreet doel ik hiermee op het geweld en de bedreigingen jegens de [familie 1] en [slachtoffer 6] die
inde woning hebben plaatsgehad. Voor de togadragers in de zaal: dit zijn de geweldshandelingen die zijn opgesomd onder het eerste tot en met het zesde gedachtestreepje in de tenlastelegging.

26. Kort en goed: naast verbale dreiging, duwen, vastpakken, zijn er vuurwapens meegenomen waarmee is gedreigd, en aldus de wegnemingshandelingen te bespoedigen c.q. vergemakkelijken en de situatie te controleren. Uit alles volgt dat men enkel beoogde snel en efficiënt te werk te gaan middels de bedreiging en het relatief lichte geweld.

27. Ter zijde: opgemerkt wordt dat de laatste zinssnede onder het eerste gedachtestreepje
'en/of zich heeft voorzien van een keukenmes;' niet kan worden geplaatst in het kader van de bedreiging met of gebruik van geweld jegens [slachtoffer 3]. Van meer dan het vasthouden en meenemen van het mes is geen sprake. Dit is niet aan te merken als gebruik van het mes in de zin van geweldshandelingen.
28. Niet alleen blijkt het oogmerk met betrekking tot (bedreiging met) geweld (en de samenwerking) uit het wijze waarop de overval heeft plaatsgevonden, maar bovenal is dit vast te stellen op basis van de verklaringen van cliënt en die van de medeverdachten.

[…]
39. Terug naar het vraagstuk met betrekking tot
oogmerk. Of beter gezegd: door met het vermeende 'tweede oogmerk'.

40. Niet voor niets duidt de wet heel specifiek verschillende oogmerken. Oogmerk op het één, betekent niet automatisch dat er ook sprake is van een ander oogmerk. Dat zou zich niet verhouden met de aard en het karakter van dit juridische begrip, waarbij de nadruk ligt op de wilscomponent van het
willen en weten.

41. In concreto betekent dit dus dat het oogmerk om de wegnemingshandeling gemakkelijk te maken door te dreigen met een vuurwapen, niet automatisch kan leiden tot de conclusie dat er ook het oogmerk was om na betrapping de vlucht mogelijk te maken door het vuurwapen te gebruiken. Dit tweede – andere – oogmerk staat los van het eerste en zal dus ook
an sichmoeten worden vastgesteld.
42. Een direct verband tussen het geweld – het schieten – en de diefstal is vereist. De beweegreden om te schieten is hier dus cruciaal. Het geweld jegens [slachtoffer 7] is enkel door één iemand toegepast, [medeverdachte 1]. Hetgeen hij hierover heeft verklaard is maatgevend en leidend voor de cruciale vraag: met welke wil – bedoeling – is geschoten?

43. De afspraak was om niet te schieten, alleen te dreigen. En toch is het gebeurd. Wat heeft [medeverdachte 1] bewogen?
44. Op het moment dat er voor de eerste maal concrete bevraging over het lossen van de schoten plaatsvindt, komt een duidelijk beeld van de beweegreden van [medeverdachte 1] naar voren, p. 2900:

O. Je verklaarde dat toen jij de politie zag, dat jij via de acherdeur naar buiten rende.

V: Waarom rende jij weg toen je de politie zag?

A. Omdat ik zenuwachtig werd en ik schrok. In venenzeula als je aan het stelen ben en je wordt betrapt door de politie, dan wordt je doodgeschoten. Dat was mijn angst.

45. En vervolgens:

V: Wat had jij gedaan op dat moment dat jij zag wat er gaande was?

A: Ik zag dat de politieagent ten val kwam, en dat zijn wapenstok uit zijn handen viel Ik zag ook dat de politieagent naar zijn vuurwapen greep. Op dat moment was ik dicht bij de politieagent. Achter mij kwam [medeverdachte 6]. Op dat moment werd ik zenuwachtig. Ik mijn vuurwapen geladen en ik had een schot afgelost.

46. Angst en zenuwen hebben de overhand. Niet op het moment dat hij een wapenstok ziet, maar het feit dat [slachtoffer 7] naar zijn wapen grijpt is de reden om het wapen te laden en te schieten. Het zit in het detail. De reden om te schieten was niet omdat [medeverdachte 1] bang was dat [medeverdachte 3] achter de tralies zou kunnen belanden – lees: oogmerk op de vlucht – maar omdat hij vreesde voor het leven van zijn neef.

47. Dit beeld wordt verstrekt door overige feiten en omstandigheden. Eerder in hetzelfde verhoor heeft [medeverdachte 1] al verklaard dat hij het vuurwapen pas buiten heeft doorgeladen direct voorafgaand aan het schieten, p. 2896:

V: Wanneer had jij jouw vuurwapen doorgeladen?

A: Op het moment dat ik de woning aan het verlaten was, en dat ik bijna de straat opging. Dus vlak voordat ik had geschoten.
48. Belangrijk gegeven hierbij is dat het doorladen
nietis gebeurd op het moment dat [slachtoffer 7] zijn wapenstok in handen had, maar juist pas
nadathij had waargenomen dat de [slachtoffer 7] naar zijn vuurwapen greep, p. 2901:

Ik zag dat de politieagent ten val kwam en dat de politieagent naar zijn wapen greep.

Op dat moment had ik mijn vuurwapen doorgeladen en ik vuurde. ik zag dat [medeverdachte 3] de bossage in rende, en dat hij vervolgens een paar schoten afloste.

49. Wanneer maanden later – 8 december 2016 – nogmaals het onderwerp in een bevraging wordt aangesneden, wordt weer duidelijk dat dat de angst dat [medeverdachte 3] zal worden doodgeschoten de reden is geweest om te schieten, en dus niet de angst om achter de tralies te belanden. Daarbij zegt [medeverdachte 1] dan ook iets over het passeren van de agent om naar de mondi te komen. Daaruit heeft de officier van justitie destijds afgeleid dat er wel degelijk een verband is met de vlucht, p. 2932:

V: Nee, niet zo met zijn rug. Hij stond niet met zijn rug naar me toe, Het was diagonaal. Stel je voor dat dit de mondi is. Ik kwam diagonaal naar hem toe want ik moest naar de mondi gaan rennen, Ik moest daarlangs en op dat moment dacht ik, als ik daarlangs ga, gaat hij op mij of op [medeverdachte 3] schieten. Ik heb het wapen dus geladen, die werd in werking gesteld en ik liep langs hem heen en ik rende naar de mondi toe.

50. Dit punt komt pas na maanden overpeinzen voor de eerste maal op. Wanneer dit ene zinnetje in het bredere verband – zelfs dezelfde pagina – wordt bezien, blijkt wel dat de beweegreden niet anders is dan al in september is verklaard; deze is enkel gelegen in de angst om doodgeschoten te worden, niet de angst om aangehouden te worden, p. 2932:

V: Ik stond niet helemaal stil. Ik rende en was het wapen aan het laden, ik stopte en rende weer verder. Het was niet zo dat ik helemaal stil stond en ben gaan richten want ik was ten eerste erg zenuwachtig en ten tweede was ik bang dat er een politieman achter mij aankwam en mij zou vermoorden of zo. Dat was wat in mijn gedachten speelde. Waar ik even tijd voor had was om het wapen te laden en op de trekker te drukken en toen prrrrr verloor ik de controle. En toen ben ik gaan rennen.

51. De context waarin zijn woorden moeten worden bezien blijkt bovendien uit hetgeen hij even later verklaard. Hij benoemt dan uitdrukkelijk dat hij niet op de andere politieman wilde schieten. Daaruit blijkt dat er juist géén verband was met de vlucht, maar een zuivere reactie was op het grijpen naar het wapen door [slachtoffer 7] en de reden was dat hij vreesde dat [medeverdachte 3] of hijzelf dodelijk getroffen zou worden. Angst, waarvoor zijn referentiekader – Venezolaanse politie – leidend is geweest, p. 2950:
V: Ik heb op dat moment het wapen gebruikt omdat ik dacht dat op dat moment de politieman [medeverdachte 3] zou gaan schieten, Ik dacht dat als ik langs hem zou lopen dat hij met het wapen in zijn hand mij in mijn rug zou schieten. Maar ik wilde ook niet naar de andere politieman schieten. Ik heb het gedaan in de eerste plaats omdat ik zenuwachtig werd en in Venezuela de politie als jij iets slechts heb gedaan dan schieten ze je in je rug of hoe dan ook.

52. Ook hier ter zitting gisteren heeft hij op de vraag van de jongste rechter waarom hij heeft geschoten een glashelder antwoord gegeven. Uit mijn eigen aantekeningen citeer ik:

“14.
“(...) In Venezuela is het zo dat als je iets slechts doet en de politie komt dan moet je niet denk dat je naar de gevangenis gaat, dan word je gewoon kapotgeschoten. (...) Op dat moment dacht ik dat het leven [FLCS: van [medeverdachte 3]] in gevaar was, dus heb ik geschoten.”

53. Detentie was dus niet hetgeen waar [medeverdachte 1] bang voor was, hij was bang dat iemand 'kapotgeschoten' zou worden.

54. Dat de angst om doodgeschoten te worden de beweegreden was, wordt ook bevestigd door de medeverdachten. Zij verklaren achteraf gehoord te hebben van [medeverdachte 1] dat dat de reden is geweest dat hij heeft geschoten.
55. Als voorbeeld de verklaring van [medeverdachte 6], p. 1944:

V= Wat heeft hij nog meer gezegd?

A= Ik heb hem gevraagd waarom hij dat gedaan had. Hij was bang en hij dacht dat er door de politie geschoten zou worden.

56. Dat de wapenstok is gebruikt en hij vervolgens zijn dienstwapen ter hand heeft genomen, blijkt bovendien uit het forensisch onderzoek en de getuigenverklaringen. Het dienstwapen van [slachtoffer 7] was uit de holster.

57. Voorkomen dat iemand achter de tralies zou belanden is op geen enkel moment voor [medeverdachte 1] reden geweest om te schieten. Het moment waarop, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij heeft geschoten bevestigen zijn verklaring dat op het moment van schieten hem maar één ding voor ogen stond; lijfsbehoud.
58. Het geweld als gevolg waarvan politieman [slachtoffer 7] het leven heeft gelaten is niet toegepast met het oogmerk om te vluchten of de buit veilig te stellen. Het oogmerk dat essentieel is om tot een bewezenverklaring te komen, is er dus niet. Ten aanzien van dit deel van het tenlastegelegde kan dan ook geen bewezenverklaring volgen. Aldus wordt verzocht om vrijspraak.”

8. Het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“
Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, omdat het hof zich daarmee verenigt, onder toevoeging van de navolgende overwegingen en behoudens ten aanzien van de opgelegde straf. Het vonnis zal op laatstgenoemd onderdeel worden vernietigd.
Ten aanzien van feit 1:

Door de verdediging is bepleit dat de verdachte van de onder 1 ten laste gelegde diefstal met geweld partieel moet worden vrijgesproken, namelijk voor zover het gaat om het op de diefstal gevolgde geweld bestaande uit het schieten met een vuurwapen met de dood van politieman [slachtoffer 7] (hierna: [slachtoffer 7]) tot gevolg. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat door de medeverdachte [medeverdachte 1] niet is geschoten in het kader van het in de tenlastelegging omschreven mogelijk maken van de vlucht hetzij het veiligstellen van de buit maar met een ander oogmerk, namelijk om te voorkomen dat [slachtoffer 7] de verdachte zou neerschieten. Tevens is aangevoerd dat tussen de verdachte en de medeverdachten van tevoren is afgesproken dat niet geschoten zou worden met de naar de woning meegebrachte vuurwapens. De verdachte heeft derhalve geen opzet gehad op het door de medeverdachte gebruikte fatale vuurwapengeweld, ook niet in voorwaardelijke zin, aldus nog steeds de verdediging. Het Hof overweegt met betrekking tot deze twee verweren als volgt.

1. Verband tussen het schietincident en de vlucht

Het standpunt dat niet bewezen kan worden dat de medeverdachte [medeverdachte 1] op [slachtoffer 7] heeft geschoten om aan zichzelf en/ of zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van de buit te verzekeren, deelt het Hof niet. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op het moment dat de politie arriveerde de overval in de woning nog gaande was. De daders werden door de politie op heterdaad betrapt en zijn toen, in het bezit van de buit, rennend uit de woning gevlucht. Tijdens die vlucht werd medeverdachte [medeverdachte 3] buiten de woning, op het erf, achtervolgd door [slachtoffer 7]. Medeverdachte [medeverdachte 1], de neef van [medeverdachte 3], die inmiddels ook uit de woning was gevlucht, en zich op korte afstand achter [medeverdachte 3] bevond, zag dit en heeft toen op [slachtoffer 7] geschoten, naar zijn eigen verklaring: “om ervoor te zorgen dat zijn neef niet zou worden neergeschoten door de hem achtervolgende politieman”. Uit deze verklaring, in samenhang met voornoemde omstandigheden, blijkt dat [medeverdachte 1] de schoten heeft gelost teneinde aan zijn neef, zichzelf en/ of de andere verdachten de vlucht mogelijk te maken terwijl zij in het bezit van de buit waren. Het verweer wordt verworpen.”

9. Voordat ik aan mijn bespreking van het eerste middel toekom, verdient apart aandacht hoe de nadere overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof in relatie tot die van het Gerecht in eerste aanleg moeten worden verstaan. Ingevolge art. 406, tweede lid, Wetboek van Strafvordering BES (verder: Sv BES) kan de appelrechter in gevallen als het onderhavige het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, bevestigen of, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, doen wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen. Het in art. 423, eerste lid, Sv gemaakte onderscheid tussen aanvulling en verbetering van de gronden is in art. 406, tweede lid, Sv BES dus niet, althans niet expliciet, gemaakt. Een inhoudelijk verschil in die zin dat de appelrechter niet bevoegd zou zijn tot aanvulling van de gronden, lijkt mij daarmee niet beoogd: ook aanvullen kan zonder problemen als een vorm van verbeteren worden beschouwd.^[1]

10. Het bestreden vonnis laat er geen twijfel over bestaan dat het Gemeenschappelijk Hof zich verenigt met de beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, met uitzondering van de beslissing ter zake van de op te leggen straf. Het dictum van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof luidt dat het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg voor het overige wordt bevestigd “met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.” Onder het kopje “Vonnis waarvan beroep” heeft het Gemeenschappelijk Hof overwogen het vonnis waarvan beroep behoudens de strafoplegging te zullen bevestigen “onder toevoeging van de navolgende overwegingen”. Taalkundig gezien ligt het – gelet op het woord “toevoeging” – het meest voor de hand aan te nemen dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft overgenomen en heeft aangevuld. Uit de inhoud van de ‘toegevoegde’ nadere bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof moet mijns inziens echter worden afgeleid dat de bedoeling van het Gemeenschappelijk Hof een andere is geweest. De gronden voor de bevestigde beslissingen heeft het Gemeenschappelijk Hof overgenomen, in zoverre dat het de in het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg opgenomen bewijsmiddelen tot de zijne heeft gemaakt. De bewijs- en strafbaarheidsoverwegingen die het Gemeenschappelijk Hof ‘toevoegt’, bevatten een volledige motivering van de verwerping van de gevoerde verweren, waarin de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg op onderdelen worden herhaald, terwijl op onderdelen ook met het ‘aangevulde’ vonnis onverenigbare vaststellingen worden gedaan. Aangenomen moet worden dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft verbeterd in zoverre dat het de nadere overwegingen heeft vervangen door zijn eigen overwegingen.

11. De tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 1 zijn toegesneden op art. 325, eerste lid en tweede lid onder 1°, Wetboek van Strafrecht BES (verder: Sr BES). Deze bepaling luidt en luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren wordt gestraft diefstal, voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.
2. Levenslange gevangenisstraf dan wel een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vierentwintig jaren wordt opgelegd:
1°. indien het feit den dood ten gevolge heeft;
[…]”

12. Bij de in art. 325, eerste lid, Sr BES strafbaar gestelde vorm van gekwalificeerde diefstal geldt als vereiste dat de diefstal wordt voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld. Het gebruik van geweld of bedreiging met geweld wordt hier niet op zichzelf gestraft, maar omdat het de aard van de diefstal ernstiger maakt.^[2]Vereist is dan ook dat het geweld of de bedreiging met geweld geschiedt met een in die bepaling omschreven bijkomend oogmerk. In een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal vergezeld of voorafgegaan van geweld of bedreiging met geweld behoeft niet tot uiting te komen wie van de mededaders elk van de verschillende geweldshandelingen heeft of hebben verricht.^[3]Wel is bij medeplegen van het feit vereist dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte ook wat het geweld en/of de bedreiging met geweld betreft zo nauw en bewust met zijn mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat het opzet van de verdachte als medepleger tevens gericht dient te zijn op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte uitgevoerde, geweld of de bewezenverklaarde bedreiging met geweld.^[4]Evenals in art. 312, derde lid, Sr is het in art. 325, tweede lid onder 1°, Sr BES als strafverzwarende omstandigheid aangemerkte gevolg hier geobjectiveerd. Opzet of schuld van de verdachte ten aanzien van de dood behoeft niet te worden bewezen. Causaal verband tussen het in het eerste lid bedoelde feit en de dood is voldoende.^[5]Wel bestaat ten aanzien van het gevolg de mogelijkheid van een beroep op afwezigheid van alle schuld.^[6]

13. Het middel bestrijdt de verwerping van een in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerd verweer. Betwist is niet dat een diefstal is gepleegd die is voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld. Ter discussie staat en stond evenmin dat de dood van politieagent [slachtoffer 7] redelijkerwijs als gevolg kan worden toegerekend aan het door de medeverdachte [medeverdachte 1] uitgeoefende geweld bestaande uit het (gericht) schieten met een vuurwapen op die [slachtoffer 7]. Het gevoerde verweer behelst in de kern dat dit vuurwapengeweld waaraan de dood van [slachtoffer 7] kan worden toegerekend niet is gepleegd met het in art. 325, eerste lid, Sr BES omschreven oogmerk. In dat verband is gepoogd het gebruik van geweld om te kunnen vluchten enerzijds en het gebruik van geweld uit angst (bij de vlucht) te zullen worden beschoten anderzijds, tegenover elkaar te positioneren als van elkaar te onderscheiden en elkaar uitsluitende oogmerken. Aan het in hoger beroep gevoerde verweer – en aan het middel – ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat het gebruik van geweld met het oogmerk om te verhinderen dat de verdachte of een mededader tijdens zijn vlucht zal worden gedood niet kan worden gebracht onder het oogmerk aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren in de zin van art. 325, eerste lid, Sr BES.

14. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het gevoerde verweer verworpen. Daarbij heeft het de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. De politie arriveerde toen de overval in de woning nog gaande was. Aldus werden de daders door de politie op heterdaad betrapt. Daarop zijn zij in het bezit van de buit de woning uitgerend. Politieagent [slachtoffer 7] heeft medeverdachte [medeverdachte 3] tijdens die vlucht achtervolgd. Medeverdachte [medeverdachte 1], de neef van medeverdachte [medeverdachte 3], die inmiddels ook uit de woning was gevlucht, en zich op korte afstand achter de medeverdachte [medeverdachte 3] bevond, zag dit. Hij heeft toen op [slachtoffer 7] geschoten. Het Gemeenschappelijk Hof gaat in zijn nadere overwegingen uit van de verklaring die [medeverdachte 1] daarover zelf heeft afgelegd. Hij zou hebben geschoten “om ervoor te zorgen dat zijn neef niet zou worden neergeschoten door de hem achtervolgende politieman”. De bewijsmiddelen houden ook in dat [medeverdachte 1] heeft geschoten omdat hij bang was zelf te worden beschoten en gedood.^[7]Uit de bewijsvoering leidt het Gemeenschappelijk Hof af dat [medeverdachte 1] heeft geschoten met het oogmerk om aan zijn neef, zichzelf en/of de andere medeverdachten de vlucht mogelijk te maken terwijl zij in het bezit van de buit waren. Aldus ligt in de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof als zijn oordeel besloten dat het gebruik van geweld met het oogmerk te voorkomen dat de schutter en/of een of meer van zijn medeverdachten tijdens hun vlucht zullen worden beschoten tevens kan worden aangemerkt als het gebruik van geweld om de vlucht aan zichzelf en/of zijn mededaders mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren.

15. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het schieten op een verdachte of zijn mededader(s) door de politie kan immers tot gevolg hebben dat een of meer van hen overlijden of zodanig letsel oplopen dat hun vlucht niet meer mogelijk is en zij zich van het bezit van het gestolene niet langer kunnen verzekeren.

16. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het Gemeenschappelijk Hof niet gehouden.

17. Het middel faalt.

18. Het
tweede middelklaagt dat het Gemeenschappelijk Hof de verwerping van het gevoerde verweer dat de verdachte van het onder 2 bewezenverklaarde feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat sprake zou zijn van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 48b Sr BES in het licht van hetgeen is aangevoerd onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

19. Door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg te bevestigen, heeft het Gemeenschappelijk Hof ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 3 augustus 2016 tot en met 17 augustus 2016 te Venezuela en/of Bonaire tezamen en in vereniging met anderen
ter voorbereiding van (een) met/door anderen te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een diefstal in vereniging voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld (artikel 325 van het Wetboek van Strafrecht BES) en/of een afpersing in vereniging (artikel 330 van het Wetboek van Strafrecht BES) te plegen tegen een of meer leden van de [familie 2], bewoners van [b-straat 1] te Bonaire,
opzettelijk voorwerpen, een ruime en een vervoermiddel bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of ingevoerd en/of voorhanden heeft gehad, te weten;

- vijf vuurwapens (te weten een revolver van het merk Ruger Speed-six Cavim Venezuela, een pistool van het merk Glock, twee pistolen van het merk Beretta, een vuurwapen van het merk Browning Hi-power);

- een voertuig, te weten een witte bus (van het merk Toyota Hiace met het kenteken [kenteken]);

- een appartement aan de [c-straat 1] te Bonaire om voor en na het de strafbare feiten in te verblijven/te schuilen.”

20. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in het bestreden vonnis het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Ten aanzien van feit 2:

Door de verdediging is bepleit dat de verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken dan wel dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred zodat de verdachte van dat feit moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het Hof overweegt als volgt.

[…]

De verdachte en de medeverdachten hebben ter terechtzitting ten overstaan van het Hof verklaard dat tijdens het afleggen van de woning van [betrokkene 3] een klein huisje in de tuin is waargenomen dat veel weg had van een bewakershuisje. De verdachte en de medeverdachten achtten de kans groot dat zich daarin een gewapende bewaker/beveiliger zou bevinden. Ook is verklaard dat men het vermoeden had dat de bewoner van het huis over een vuurwapen zou beschikken. Een gewapende bewaker of bewoner zou de overval wezenlijk moeilijker maken, omdat zij dan mogelijk met betrapping en/of vuurwapengeweld te maken zouden kunnen krijgen, aldus de verdachte en de medeverdachten. Om die reden is daarna besloten af te zien van de overval op het huis van [betrokkene 3] en een ander, 'gemakkelijker' huis als doelwit uit te zoeken. Aan het Hof ligt de vraag voor of deze gang van zaken maakt dat het door de verdediging gedane beroep op vrijwillige terugtred ex artikel 48b Wetboek van Strafrecht BES slaagt. Daarvan is sprake indien het beoogde misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hiermee wordt bedoeld dat sprake dient te zijn van een wijziging van de (criminele) intentie, ofwel er moet sprake zijn van het uit vrije wil op zijn schreden terugkeren en niet van een situatie waarin die keuze in feite voor hem wordt gemaakt. Bij voornoemde wijziging van de intentie mogen externe factoren mede een rol spelen, maar naar de kern bezien dient het te gaan om het uit vrije wil staken of verijdelen van de uitvoering, dan wel het in zijn geheel niet overgaan tot uitvoering.

Een dergelijke wijziging van de intentie is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Ter toelichting geldt dat de reden waarom is afgezien van het overgaan tot de overval op [betrokkene 3] is gelegen in angst voor ontdekking dan wel het niet kunnen effectueren van het beoogde misdrijf, omdat zeer waarschijnlijk een bewapende bewaker of bewoner aanwezig was op het erf of in de woning waar dit misdrijf zou moeten plaatsvinden. De beslissing om van de overval af te zien is daarmee uitsluitend gebaseerd op externe (voor het slagen van het beoogde misdrijf) ongunstige factoren en dat maakt dat geen sprake is van een autonome beslissing zoals vereist, maar veeleer van (een) calculerende dader(s). Naar vaste jurisprudentie geldt een dergelijk motief niet als een omstandigheid van de wil van de dader afhankelijk (het Hof verwijst naar HR 07-09-2004 LJN AP2570). Nu geenszins sprake is geweest van het wijzigen van de (criminele) intentie, hetgeen wordt bevestigd door de daarna gepleegde overval op [slachtoffer 1], kan een beroep op vrijwillige terugtred niet slagen. Het verweer wordt verworpen.”

21. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de conclusie rechtvaardigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval.^[8]

22. Het Gemeenschappelijk Hof heeft vastgesteld dat het door de verdachte en de medeverdachten voorbereide misdrijf niet is voltooid ten gevolge van de mogelijke aanwezigheid van een bewapende bewaker en/of bewoner. Het heeft geoordeeld dat de niet-voltooiing van het misdrijf daarom niet het gevolg is geweest van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. In dat verband heeft het Gemeenschappelijk Hof vooropgesteld dat bij het terugtreden (de wijziging van intentie) externe factoren weliswaar mede een rol mogen spelen, maar dat dit onverlet laat dat het naar de kern bezien dient te gaan om het uit vrije wil staken, verijdelen of niet in gang zetten van de uitvoering. Die opvatting acht ik juist. Van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid,
behoevenniet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.^[9]De omstandigheid dat het stoppen niet uitsluitend plaatsvindt onder invloed van externe prikkels staat mijns inziens evenwel evenmin noodzakelijk aan de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in de weg. In die zin versta ik ook De Hullu: “Daarbij lijkt mij te passen dat bij een combinatie van relevante factoren de terugtred niet in overwegende mate door invloeden van buitenaf mag zijn bevorderd.”^[10]

23. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de niet-voltooiing van het misdrijf in de onderhavige zaak niet het gevolg is geweest van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk (waarbij het, ter bevestiging, ook nog wijst op de daarna gepleegde overval op [slachtoffer 1]) getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de ‘vrijwilligheid’ van de terugtred dat het afbreken van een poging omdat men ontdekt is of ontdekking vreest, niet wordt beschouwd als een van de wil van de verdachte afhankelijke oorzaak van niet-voltooiing.^[11]

24. Voor zover in de toelichting op het middel de pijlen worden gericht op de overweging van het Gemeenschappelijk Hof dat de beslissing om van de overval af te zien “uitsluitend” op externe, voor het slagen van het beoogde misdrijf ongunstige factoren was gebaseerd, merk ik het volgende op. Het betoog van de stellers van het middel komt erop neer dat het plegen van diefstal met geweld met behulp van (onder meer) vijf vuurwapens niet volstrekt onmogelijk wordt doordat zich bij de woning een gewapende bewaker en/of bewoner bevindt en dat gezien hun wapenarsenaal voor de verdachte en de medeverdachten nog steeds een “werkelijke keus” bestond om de overval door te zetten of om te stoppen. Daarom zou van een
uitsluitendop externe factoren gebaseerde terugtred geen sprake zijn. Dit betoog is in hoge mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof erdoor niet. Zoals hiervoor opgemerkt staat bovendien aan de verwerping van een beroep op vrijwillige terugtred bovendien niet in de weg dat eventueel óók van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden aan het niet-voltooien van het misdrijf hebben bijgedragen. Als het al zo zou zijn dat de niet-voltooiing van het misdrijf niet uitsluitend maar bijvoorbeeld overwegend het gevolg zou zijn van externe factoren, ook dan zou zulks geen beletsel zijn voor de verwerping van het gevoerde verweer.

25. Het middel faalt.

26. Het
derde middelbehelst de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het Gemeenschappelijk Hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.

27. Namens de verdachte – die in voorlopige hechtenis verkeert – is op 26 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 mei 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met meer dan zes maanden overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit betekent dat deze termijnoverschrijding dient te leiden tot strafvermindering.

28. Het middel is gegrond.

29. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel is gegrond.

30. Ambtshalve vraag ik ten slotte aandacht voor het volgende. Als gezegd is namens de verdachte op 26 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in dit opzicht is overschreden.

31. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.^[12]

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden