ECLI:NL:PHR:2019:834

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05651

Zitting27 augustus 2019

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 24 november 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘diefstal’ en 2. ‘poging tot diefstal’ veroordeeld tot een geldboete van € 400, subsidiair 8 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof de verklaring van de verdachte bij de politie voor het bewijs heeft gebezigd terwijl bij het gebruik maken van de tolk sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim en deze verklaring onjuist zou zijn vertaald.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘1: zij op 23 oktober 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee Dora poppen, toebehorende aan Intertoys (filiaal Eerste van Swindenstraat );

2: zij op 24 november 2015 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een pakket van Paw Patrol, toebehorende aan Intertoys (filiaal Eerste van Swindenstraat ), opzettelijk dat pakket van Paw Patrol heeft gepakt en een alarmsticker van dat pakket heeft verwijderd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

5. Deze bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1 . Een proces-verbaaI van aangifte (…) van 24 november 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de op 24 november 2015 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1] :

Ik ben leidinggevende bij de Intertoys , Eerste van Swindenstraat 195 te Amsterdam. Ik wil namens de Intertoys aangifte doen van winkeldiefstal en poging winkeldiefstal tegen de door mij aangehouden vrouw. Ik ken haar naam niet, maar heb haar overgedragen aan de politie en zal haar NN1 noemen.

In de winkel ontbraken twee Dora poppen. Hierop ben ik de camerabeelden terug gaan kijken. On de beelden van 23 oktober 2015 zag ik dat NN1 met een jongen de winkel binnenliep. Ik zag dat NN1 verschillende keren langs de poppen liep, de poppen één voor één uit de schappen pakte, vervolgens de alarmstickers c.q. beveiligingsstickers van de poppen haalde en de poppen in de Albert Heijn tas stopte. Vervolgens zag ik dat de jongen en NN1 met de poppen de winkel uitliepen. Ik zag dat NN1 hierbij niet afrekende en de kassa’s dus passeerde zonder de goederen af te rekenen.

24 november 2015 kwam NN1 met haar dochter de winkel in. Ik hoorde mijn collega [betrokkene 2]
(naar het hof begrijpt: tijdens mijn pauze)zeggen “Kijk”. Ik keek naar de camera’s en zag NN1 met haar dochter in de winkel staan. Ik zag dat NN1 een pakket van Paw Patrol in haar handen had. Ik zag dat NN1 de alarmsticker van het pakket verwijderde en de sticker tussen de pluchen artikelen legde. Hierop deden mijn collega en ik de deur van de ruimte waar wij pauze hielden open. Wij zagen dat NN1 het genoemde pakket uit haar handen op de grond liet vallen en met haar dochter weg liep. Hierop liepen wij achter hen aan en spraken hen aan. Ik confronteerde NN1 met de poging diefstal en de eerdere diefstallen. NN1 ontkende eerst, maar nadat ik NN1 met de beelden had geconfronteerd en nadat haar dochter de naam van haar broertje zei en hem kennelijk op de beelden herkende, hoorde ik NN1 zeggen dat ze alles terug wou brengen of betalen en dat ze niet meer in de winkel zou komen. Dit zodat ik niet de politie zou bellen. Hierop heb ik NN1 aangehouden en overgedragen aan de politie.

2. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 24 november 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op 24 november 2015 kregen wij de melding te gaan naar speelgoedwinkel Intertoys , Eerste van Swindenstraat 195 te Amsterdam. Aldaar zou een vrouw aangehouden zijn in verband met winkeldiefstal. Ter plaatse aangekomen troffen wij twee winkelmedewerkers aan. Eén van de medewerkers maakte zich bekend als [betrokkene 1] . Naast haar stonden een vrouw en een kindje. De vrouw maakte zich bekend als [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats].

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte (…) van 24 november 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de op 24 november 2015 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik heb de poppen op 23 oktober 2015 inderdaad gestolen. Vandaag
(het hof begrijpt: 24 november 2015)was ik samen met mijn dochter in de Intertoys . We zagen een speelgoedauto. Ik heb de stickers hier vanaf gehaald. Ik deed dit met de bedoeling het te stelen.’

6. Het hof heeft een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting bepleit dat de verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politie, niet tot bewijs mag worden gebruikt en dat gelet daarop de verdachte bij gebrek aan voldoende wettig bewijs moet worden vrijgesproken van beide ten laste gelegde feiten. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman het volgende aangevoerd. De Wet beëdigde tolken en vertalers is in dezen niet nageleefd: het verhoor door de politie van de verdachte, die geen Nederlands spreekt, heeft plaatsgevonden met bijstand van een niet-beëdigde tolk in de Marokkaanse taal, terwijl niet gebleken is van spoed, waardoor een in het register ingeschreven tolk niet tijdig beschikbaar was of dat het register geen ingeschrevene bevatte voor de Marokkaanse taal. De verdediging betwist dat de door de verdachte afgelegde verklaring juist is vertaald. Bovendien is de reden van het uitwijken naar bijstand van een niet-beëdigde tolk niet met redenen omkleed schriftelijk vastgelegd en betwist de verdediging dat - anders dan in het proces-verbaal vermeld - voorafgaand aan de inzet van de niet-beëdigde tolk door deze een Verklaring omtrent het gedrag is overgelegd. Gelet hierop is sprake van een onherstelbaar vormverzuim en gelet op de aard en de ernst van dit vormverzuim dient de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 28 van de per 1 januari 2009 in werking getreden Wet beëdigde tolken en vertalers luidt voor zover van belang:

1. De volgende diensten en instanties maken in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers:

e. de politie

3. In afwijking van het eerste en het tweede lid kan gebruik worden gemaakt van een tolk die geen beëdigde tolk is of van een vertaler die geen beëdigde vertaler is indien wegens de vereiste spoed een ingeschrevene in het register niet tijdig beschikbaar is of indien het register voor de desbetreffende bron- of doeltaal dan wel bron- of doeltalen geen ingeschrevene bevat.

4. Indien van het eerste of tweede lid wordt afgeweken wordt dit met redenen omkleed schriftelijk vastgelegd. Ingeval geen sprake is van spoedeisende inzet van een tolk of vertaler, dient deze voorafgaand aan zijn inzet een recente verklaring omtrent het gedrag dan wel een integriteitsverklaring over te leggen. Indien het vanwege de spoedeisendheid niet mogelijk is voorafgaand aan de inzet een verklaring omtrent het gedrag over te leggen geschiedt dit na de inzet.

Het hof stelt vast dat de verdachte zichzelf niet in staat achtte om bij het verhoor door de politie in de Nederlandse taal te communiceren. Haar taalkeuze was Marokkaans. Vast staat bovendien dat het verhoor bij de politie zonder bijstand van een beëdigde tolk in de Marokkaanse taal heeft plaatsgevonden, in plaats daarvan is een niet-beëdigde tolk ingeschakeld. In het proces-verbaal van verhoor is dienaangaande enkel gerelateerd dat een beëdigde tolk niet beschikbaar was. Waarom met het verhoor van start is gegaan zonder gebruik te maken van een beëdigd tolk, is niet duidelijk geworden. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de ingeschakelde tolk niet voorafgaand aan de verleende bijstand een Verklaring omtrent het gedrag of een integriteitsverklaring heeft getoond. Een en ander levert in het licht van de vorenweergegeven regelgeving een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering op.

Bij de beoordeling of, en zo ja welk, gevolg aan dit verzuim verbonden dient te worden, houdt het hof rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het belang van het voorschrift is groot in die zin dat het de kwaliteit van de in te schakelen tolk (en daarmee van zijn of haar werkzaamheden) beoogt te waarborgen. De vraag is echter wat het nadeel als gevolg van het vormverzuim in het onderhavige geval is. Door de raadsman is nadeel weliswaar in zijn algemeenheid gesteld, doch overigens niet voldoende geconcretiseerd. Zo is niet onderbouwd aangevoerd op welke punten sprake zou zijn geweest van een onjuiste vertaling door de niet beëdigde tolk noch is aangegeven dat en op welke gronden het verzuim voor de verdachte een nadeel heeft opgeleverd. Het hof is daarom van oordeel dat onvoldoende is gebleken van een concreet nadeel voor de verdachte, zodat zal worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim. Het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wordt dan ook verworpen.’

7. De steller van het middel betoogt dat het onderhavige vormverzuim in nauw verband staat met het recht op een eerlijk proces. Verwezen wordt naar art. 2 van Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures, waar wordt aangegeven dat vertolking die overeenkomstig dat artikel wordt verstrekt van voldoende kwaliteit is om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen. En naar overweging 14 van de preambule, waar wordt aangegeven dat de richtlijn ertoe strekt het recht van een verdachte op vertolking en vertaling in strafprocedures te garanderen ‘met het oog op het verzekeren van zijn recht op een eerlijk proces’. Verwezen wordt voorts naar de in de pleitnotities betrokken stelling dat de juistheid van de vertaling van de door de verdachte afgelegde verklaring wordt betwist. Om recht te doen aan art. 6 EVRM zou de verklaring van het bewijs uitgesloten dienen te worden.

8. In HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1446,
NJ2014/340 heeft Uw Raad overwogen:

‘2.5. Anders dan het middel betoogt, staat art. 28 (oud) van de Wet beëdigde tolken en vertalers niet eraan in de weg dat het verhoor van een persoon die de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst, niet steeds plaats vindt met bijstand van - in beginsel - een in het register voor tolken ingeschreven tolk. Het verhoor kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisant in voldoende mate beheersen. Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de aangeefster zonder een beëdigde tolk in de Marokkaanse taal is gehoord door verbalisanten, van wie één de Marokkaanse taal beheerst, niet ertoe dient te leiden dat de door haar afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu er - kort gezegd – geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van die verklaring in het proces-verbaal en aan de betrouwbaarheid van de verklaring, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel is tevergeefs voorgesteld.’

9. Anders dan in dit arrest is in de onderhavige strafzaak geen sprake van een verhoor door een verbalisant die het Marokkaans machtig is, maar is een niet-beëdigde tolk ingeschakeld. Het hof heeft vastgesteld dat niet duidelijk is geworden waarom dit verhoor van start is gegaan zonder dat gebruik is gemaakt van een beëdigd tolk, en meent dat ervan moet worden uitgegaan dat de ingeschakelde tolk niet voorafgaand aan de verleende bijstand een verklaring omtrent het gedrag of een integriteitsverklaring heeft getoond. Het hof heeft geoordeeld dat hierdoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

10. Bewijsuitsluiting is naar het mij voorkomt niet aangewezen op grond van de enkele vaststelling dat art. 28 Wet beëdigde tolken en vertalers niet is nageleefd. Uw Raad heeft in HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308 m.nt. Keulen aangegeven ‘dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv’. Vervolgens is vooropgesteld dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ‘ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM’. Daarmee is evenwel niet gezegd dat schending van elke norm die met een eerlijk proces in verband kan worden gebracht tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat vooral schendingen van normen die met (waarborgen rond) de vrijheid om verklaringen af te leggen verband houden, tot bewijsuitsluiting kunnen leiden.^[1]Daartoe behoren waarborgen inzake de kwaliteit van de vertaling of vertolking van een verklaring die wordt afgelegd niet.^[2]Voor bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van niet-naleving van art. 28 Wet beëdigde tolken en vertalers bestaat naar het mij voorkomt slechts aanleiding indien en voor zover in de voorliggende zaak aannemelijk is dat het recht op een eerlijk proces in het geding is. Ik wijs in dit verband op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van een nieuw art. 29a (thans: art. 29b) Sv met ingang van 10 oktober 2013.^[3]De wetgever merkt daarin op ‘dat wanneer de kwaliteit van een niet-geregistreerde tolk of vertaler zodanig gering is dat daardoor het eerlijk verloop van de procedure in het gedrang is gekomen, uiteraard (…) steeds de mogelijkheid bestaat bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting (…) dit punt als verweer naar voren te brengen. Hiermee wordt (…) in voldoende mate uitvoering gegeven aan de artikelen 2, vijfde lid, en 3, vijfde lid, van de richtlijn, waarin is bepaald dat de verdachte de mogelijkheid moet hebben om overeenkomstig de nationale procedures te klagen over de verstrekte vertolking of vertaling indien de kwaliteit daarvan onvoldoende is om het eerlijk verloop van de procedure te garanderen.’^[4]

11. Het hof heeft het verweer strekkend tot bewijsuitsluiting verworpen met de overweging dat door de raadsman ‘nadeel weliswaar in zijn algemeenheid (is) gesteld, doch overigens niet voldoende geconcretiseerd. Zo is niet onderbouwd aangevoerd op welke punten sprake zou zijn geweest van een onjuiste vertaling door de niet beëdigde tolk noch is aangegeven dat en op welke gronden het verzuim voor de verdachte een nadeel heeft opgeleverd.’ Die motivering, waarin als oordeel besloten ligt dat er geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van de verklaring in het proces-verbaal en aan de betrouwbaarheid van die verklaring, is niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft in het pleidooi dat hij tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft gehouden alleen aangegeven dat en waarom art. 28 Wet beëdigde tolken en vertalers zou zijn geschonden en dat ‘de juistheid van die vertaling wordt betwist’, maar heeft niet concreet aangegeven waar die betwisting op berust.

12. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verklaring die de verdachte tegenover de verbalisanten heeft afgelegd volledig spoort met de verklaring die aangeefster [betrokkene 1] heeft afgelegd (bewijsmiddel 1). Onderdeel van die verklaring is, dat de verdachte beide strafbare feiten tegenover haar heeft bekend. Die verklaring is niet in strijd met de Wet beëdigde tolken en vertalers tot stand gekomen; de afnameplicht geldt niet voor aangeefster. De verklaring die de verdachte later met inschakeling van een onbeëdigde tolk tegenover de politie heeft afgelegd bevestigt de tegenover aangeefster afgelegde verklaring slechts. De inhoud van de verklaring die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd vindt voorts steun in de waarnemingen van aangeefster op de camerabeelden en geeft zo bezien ook geen aanleiding tot de gedachte dat het door de kwaliteit van de vertaling ergens mis kan zijn gegaan.

13. In het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken van een concreet nadeel voor de verdachte en dat kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim ligt besloten dat bewijsuitsluiting in de onderhavige zaak niet noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

14. Ten overvloede merk ik nog op dat ‘s hofs verwerping, via het vereiste van nadeel, ook bij het gevoerde onrechtmatigheidsverweer in de sleutel is komen te staan van de betrouwbaarheid van de vertaling of vertolking. Mede in dat licht is het de vraag of het toegevoegde waarde heeft verweren over de vertaling of vertolking in de sleutel van onrechtmatigheid te zetten.^[5]Een betrouwbaarheidsverweer kan ook worden gevoerd als de Wet beëdigde tolken en vertalers volledig is nageleefd.

15. Het middel faalt.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Het middel kan worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden