Uitspraak
16 april 2013
Strafkamer
nr. S 11/04486 J
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 september 2011, nummer 22/003591-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.C. Peterse, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van tweede middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2010 van verbalisant Van Rijn van politie Haaglanden voor het bewijs heeft gebezigd, in weerwil van het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 13 oktober 2009 te Zoetermeer met anderen, op of aan de openbare weg, het Plein v/d Verenigde Naties, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een muur van een trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
"7. een voor kopie conform proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, met nummer PL1551/2009/19103-2, d.d. 16 maart 2010, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:
als relaas van die verbalisant (p.68):
"Op 14 oktober 2009 hield ik een eindgesprek met [verdachte]. [Verdachte] was op 13 oktober 2009 aangehouden voor het zetten graffiti op de Mandelabrug. Ik vroeg [verdachte] of hij wel eens ergens een tag zette en vroeg hem deze tag voor mij op een stuk papier te zetten.
Ik verbalisant zag dat [verdachte] een tag maakte. De tag betrof "SOS".
Ik, verbalisant zag op de foto dat er op de plaats alwaar gezien was dat [verdachte] graffiti zou hebben aangebracht een "S" stond geschreven in dezelfde lijn en stijl als de "S" die hij had getekend op papier. Ik zag dat de stiften die in beslag genomen waren onder de verdachte qua dikte overeenkwamen met de lijndikte van de getekende "S"."
2.2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:
"Bovendien is dit onderzoek een gevolg van hetgeen is besproken tussen de politie en [verdachte] tijdens een gesprek dat op 14 oktober 2009, een dag na de aanhouding, heeft plaatsgevonden met de voormalige politieadoptant van [verdachte]. Dit betrof een zogenaamd eindgesprek (p.52). Hierin heeft de verbalisant aan [verdachte] gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. [verdachte] zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en op verzoek van de agent een "tag" op papier heeft gezet. De "S" in deze tag zou overeenkomen met de "S" op de aangetroffen tekening op de muur van de Mandelabrug en daarvan gaat de politie vervolgens de lijndikte vergelijken. De verdediging verzoekt u dit gesprek, net als de Kinderrechter heeft gedaan, uit te sluiten van bewijs. Het is een gesprek geweest, waarbij de cautie is niet gegeven, terwijl bovendien moeder, noch raadsman aanwezig was en ook niet op de hoogte van het gesprek, terwijl [verdachte] wel in zijn belangen is geschaad door te voldoen aan het verzoek de "tag" te plaatsen. Dit is een onherstelbaar vormverzuim. Dit gesprek moet derhalve worden uitgesloten van bewijs en daarmee ook de tekening die ten tijde van het gesprek gemaakt is en de vergelijking die de politie van die tekening doet. Allen immers "fruit from the poisoned tree"."
2.3. Art. 29, tweede lid, Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. In de tweede volzin van het derde lid van art. 29 Sv is bepaald dat die mededeling in het proces-verbaal wordt opgenomen.
2.4. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.
In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting (vgl. HR 19 februari 2013, LJN BY5322, rov. 2.4.1-2.4.4). Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 20 januari 1981, LJN AC7103, NJ 1981/339).
2.5. Blijkens het hiervoor onder 2.2.2 weergegeven voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen heeft de verbalisant aan de verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Derhalve was sprake van een verhoor als bedoeld in art. 29, tweede lid, Sv. Het Hof had, gelet op het hiervoor onder 2.2.3 weergegeven verweer, de verklaring van de verdachte daarom slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat genoemde mededeling niettemin was gedaan, dan wel dat de verdachte geacht mocht worden door het ontbreken van de mededeling niet in zijn verdediging te zijn geschaad. Nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 april 2013.