ECLI:NL:PHR:2019:374

Conclusie

Nr. 17/05310

Zitting: 16 april 2019 (bij vervroeging)

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft de verdachte bij arrest van 20 oktober 2017 wegens ‘diefstal, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’ veroordeeld tot 40 maanden gevangenisstraf met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij (gedeeltelijk) toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Ik vang aan met een bespreking van het
tweede middel. Dat middel klaagt over het door het hof bewezenverklaarde medeplegen van – kort gezegd – diefstal met geweld.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij, op 26 november 2016 te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tablet merk Samsung Galaxy Tab en bijbehorende oplader en een hoeveelheid geld van in totaal ongeveer 200 euro en blikjes cola, toebehorende aan [aangever] welke diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen die [aangever] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte, tezamen en in vereniging,

-
een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp heeft gericht op voomoemde [aangever] en

-
vervolgens tegen die [aangever] heeft gezegd dat hij op de bank moest zitten, omdat hij anders in zijn been zou worden geschoten en meermalen heeft geroepen 'ik schiet je door je been' en

-
vervolgens met voornoemd vuurwapen en met gebalde vuist meermalen op/tegen het hoofd en/of het gezicht van die [aangever] heeft geslagen en

-
vervolgens met een houten afdekpaneel op/tegen het hoofd en/of het gezicht van die [aangever] heeft geslagen.”

5. De bewezenverklaring steunt op de (8) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 29 januari 2018 op het arrest van 20 oktober 2017 van het hof en de navolgende in dat arrest vermelde bewijsmotivering:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep – overeenkomstig haar overgelegde pleitaantekeningen – vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde.

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Daarbij is in het bijzonder het volgende overwogen.

Uit de (aanvullende) aangifte van [aangever] blijkt onder meer het volgende. Verdachte nam op 26 november 2016 telefonisch contact op met aangever om dezelfde avond een zakje weed op te halen. Verdachte kwam daarop samen met een ander naar de woning van aangever.

Aangever kent deze andere persoon niet, maar heeft hem weleens eerder samen met verdachte bij aangevers woning gezien. Vrijwel direct na binnenkomst in de woning, trok verdachte een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Hij richtte dit op aangever en dreigde dat hij zou schieten. Aangever ging in verzet. Hij ging met verdachte in gevecht om het 'wapen' af te pakken. Aangever is daarbij vijf of zes keer hard met het vuurwapen op zijn hoofd geslagen, waardoor hij hevig bloedde. Aangever heeft verklaard dat verdachte een doorladende beweging heeft gemaakt met het wapen en dat hij een patroon op de grond had zien liggen. Dit patroon is ook door de verbalisanten ter plaatse gezien.

De tweede persoon was tijdens het gevecht bezig om een Iade in de keuken te openen. Daarbij trok hij een afdekplaat los, waarmee hij aangever heeft geslagen. Aangever werd overmeesterd en hij moest op de bank gaan zitten. Verdachte heeft een aantal keren geroepen dat hij aangever door zijn been zou schieten. Hij zei letterlijk: “Ik schiet je door je been, ik schiet je door je been!”.

Terwijl verdachte en aangever nog in gevecht waren, vluchtte de medeverdachte de woning al uit. Hij pakte uit de koelkast drie blikjes Pepsi Cola. Na afloop bleek daarnaast een geldbedrag van € 200,- (twee briefjes van € 50,- en vijf of zes briefjes van € 20,-) te zijn weggenomen. Ook was de tablet van aangever, een Samsung Galaxy Tab S, met oplader weggenomen.

Het hof acht het door en namens verdachte geschetste alternatieve scenario – kort gezegd – inhoudende dat aangever de agressor was, niet aannemelijk geworden. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat bij aangever op 27 november 2016 het volgende letsel is geconstateerd: sneeën op het hoofd, een zwelling op het achterhoofd, zwelling op het linker jukbeen en een gezwollen rechtervuist.

Naar het oordeel van het hof vinden de verklaringen van aangever tevens steun in het afgeluisterde telefoongesprek van 27 november 2016 tussen verdachte en een onbekend gebleven persoon. Het hof is van oordeel dat dit telefoongesprek ziet op het incident op 26 november 2016. Verdachte zegt in dat telefoongesprek immers dat hij aan de ‘haak’ trok, maar dat het 'ding' weigerde. Het hof gaat ervan uit dat verdachte hier op het wapen doelt. Dit sluit ook aan op de verklaring van aangever dat er een doorladende beweging met het wapen werd gemaakt. Ook wordt er gesproken over dat het tegenvalt wat er was aangetroffen. Verder zegt verdachte dat hij helemaal onder het bloed zat van aangever en dat hij hem het hele huis rond had geslagen. Ook dit sluit aan bij het verhaal van aangever en bij het bij hem geconstateerde letsel en de bloedingen.

Daarnaast zegt verdachte in dit telefoongesprek dat hij met een ander was die aan het zoeken was op het moment dat hij aan het vechten was. Die ander was al na vijf minuten weg. Dit sluit eveneens aan op de verklaring van aangever dat de tweede persoon aan het zoeken was en dat hij eerder vertrok dan verdachte.

Over de vraag of er sprake is van medeplegen van het strafbare feit, overweegt het hof als volgt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof over de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde het volgende af. Verdachte is samen met de medeverdachte naar de woning van aangever gereden. Er bestond een duidelijke rolverdeling tussen hen. Verdachte had het wapen en richtte zich op de aangever. De medeverdachte doorzocht ondertussen de woning en hij was degene die de goederen uit de woning mee nam. Uit het eerdergenoemde tapgesprek leidt het hof af dat verdachte en zijn medeverdachte elkaar buiten weer hebben getroffen en samen met de auto zijn weggegaan.

Het hof is van oordeel dat gelet op deze duidelijke rolverdeling, sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte die in de kern bestond uit een gezamenlijke uitvoering, waarbij de bijdrage van zowel verdachte als die van de medeverdachte aan het tenlastegelegde van voldoende gewicht was. Dat de medeverdachte wellicht eerder vertrok dan verdachte had verwacht, maakt dat niet anders. Het hof acht het ten laste gelegde medeplegen dan ook bewezen.”^[1]

6. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging gemotiveerd op grond waarvan naar zijn oordeel het tenlastegelegde medeplegen bewezen is en daartoe (onder meer) het volgende vastgesteld. De verdachte heeft zich samen met een ander persoon, die de aangever overigens ook al op een eerder moment in aanwezigheid van de verdachte heeft gezien, naar de woning van de aangever begeven, waarna de verdachte bij binnenkomst in de woning een (op een) wapen (gelijkend voorwerp) heeft getrokken en de aangever daarmee heeft bedreigd. De aangever heeft getracht het wapen van de verdachte afhandig te maken, waarna zij met elkaar in gevecht raakten. De verdachte heeft volgens de aangever tijdens dat gevecht een doorladende beweging met het wapen gemaakt, waarna hij een patroon op de grond zag liggen. Dat patroon is later door de verbalisanten waargenomen, aldus het hof. De tweede persoon, de medeverdachte, was gedurende dit gevecht de keuken aan het doorzoeken, heeft een afdekplaat losgetrokken en de aangever daarmee geslagen. Daarna moest de aangever op de bank in de woonkamer gaan zitten en werd hem door de verdachte meerdere malen gezegd dat hij hem door het been zou schieten. De medeverdachte heeft eerder dan de verdachte het huis verlaten onder wegneming van onder andere contant geld en een Samsung Galaxy Tab S (met oplader). Volgens het hof hebben de verdachte en de medeverdachte elkaar daarna buiten weer getroffen en zijn zij samen in een auto weggereden. Dit scenario vindt gezien ’s hofs vaststellingen steun in het bij de aangever aangetroffen letsel, alsmede in een afgeluisterd telefoongesprek tussen de verdachte en een onbekend gebleven persoon. In dat telefoongesprek komt het weigerende wapen aan bod en wordt gesproken over de tegenvallende buit. Ook zegt de verdachte in dit gesprek dat hij onder het bloed van de aangever zat.

7. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen een ander scenario van gebeurtenissen kan of moet volgen dan het hof in zijn bewijsoverweging heeft vastgesteld, kan het niet slagen. In cassatie kan immers niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.^[2]Het oordeel van het hof dat de door hem in aanmerking genomen feiten en omstandigheden in hun onderling verband en samenhang voldoende zijn om te kunnen spreken van een duidelijke rolverdeling en derhalve van een voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met een medeverdachte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.^[3]

8. Het tweede middel faalt.

9. Het
eerste middelklaagt dat het hof het namens de verdediging bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting van het hof herhaalde getuigenverzoek met toepassing van het onjuiste toetsingscriterium en onbegrijpelijk, althans onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen.

10. Uit de gedingstukken blijkt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende procesverloop. Namens de verdachte is op 19 april 2017 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 5 april 2017. De appelschriftuur van 3 mei 2017 vermeldt het volgende:

“De verdediging wenst de navolgende getuigen te doen horen.

-
[getuige 1]

De verdediging hecht belang aan het horen van de hierboven vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. De getuige dient te worden gehoord daar aangever heeft verklaard geen wiet meer te dealen. Echter, uit whatsapp berichten tussen de vriendin van cliënt en de getuige blijkt dat de getuige nog bij aangever komt om wiet te kopen. Deze whatsapp berichten zijn aan de rechtbank overgelegd. Het is de wens van de verdediging om de getuige te bevragen over zijn contacten met aangever, over het kopen van wiet bij aangever en over betreffende whatsapp berichten. Alhoewel deze getuige eerder door de politie is gehoord, is de getuigenimmer over vorenstaand vragen gesteld. Om de betrouwbaarheid van de verklaring van aangever te kunnen toetsen, acht de verdediging het noodzakelijk betreffende getuige te doen horen. Te meer nu de rechtbank de verklaring van aangever als bewijs jegens cliënt heeft gebezigd en de

verklaring van cliënt als ongeloofwaardig terzijde heeft geschoven.

-
de getuige [getuige 2]

Het horen van deze getuige is van belang in verband met de waarheidsvinding. De getuige dient te worden gehoord daar hij de lezing van cliënt kan ondersteunen. Dit is van belang daar de rechtbank de verklaring van cliënt als ongeloofwaardig terzijde heeft geschoven. En nu de politie heeft nagelaten deze getuigen te horen naar aanleiding van de verklaring van cliënt welke hij op 31 januari 2017 heeft afgelegd. De verdediging wenst de getuige te bevragen over de contacten die hij met cliënt heeft gehad na het gebeuren en of zij over het incident van 26 november 2016 hebben gesproken en zo ja, wat zij dan met elkaar hebben besproken.

De verdediging zal zo snel als mogelijk de volledige adresgegevens van debetreffende getuige aan u doen toekomen.”

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 oktober 2017 vermeldt het volgende:

“De raadsvrouw merkt op:

Ik persisteer bij het bij mijn appelschriftuur van 3 mei 2017 gedane verzoek om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te laten horen. De rechtbank Gelderland heeft veel waarde gehecht aan de door aangever [aangever] afgelegde verklaringen. Aangever heeft onder meer verklaard dat hij zich in het criminele circuit heeft begeven en wiet heeft gedeald, maar dat hij dat niet meer doet. Ter terechtzitting in eerste aanleg heb ik een ‘print screen’ van een WhatsApp-gesprek overgelegd waaruit blijkt dat aangever [aangever] nog steeds dealt. De verdediging wenst [getuige 1] te horen om de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangever te toetsen. Het horen van [getuige 2] is van belang voor de waarheidsvinding. Cliënt heeft direct na het incident op 26 november 2016 met [getuige 2] gesproken over hetgeen er is gebeurd. [getuige 2] kan verklaren over de toestand waarin cliënt zich op dat moment bevond.

(…)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het verzoek van de raadsvrouw tot het laten horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , wordt afgewezen nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd en het horen van die getuigen niet van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

(…)

De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw het woord voert overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt.”^[4]

13. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen.^[5]Indien de door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuigen ter terechtzitting niet zijn verschenen, is het hof slechts dan gehouden een beslissing te geven omtrent de oproeping van die getuigen indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan.^[6]Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang. Die maatstaf noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dat brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuigen kunnen verklaren, redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat de getuigen iets over de bedoelde punten zouden kunnen verklaren. Door de verdediging dient een dergelijk verzoek naar behoren te worden gemotiveerd en afwijzing daarvan is denkbaar als het niet, dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van de getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld. Deze motiveringsplicht draagt er voorts aan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM kan betrekken bij de beoordeling van zo een verzoek.

14. In cassatie kan ten aanzien van het oproepen of horen van getuigen worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen of horen van getuigen gaat het in cassatie in de kern om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van — als waren het communicerende vaten — enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

15. Terug naar het onderhavige geval. Het hof heeft het tijdig bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoek als onvoldoende onderbouwd en als niet van belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing aangemerkt. In dit oordeel van het hof ligt mede besloten dat de verdachte door het afwijzen van de verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daarmee faalt het middel voor zover wordt geklaagd dat het hof voor de beoordeling van het verzoek een onjuist criterium zou hebben toegepast.

16. De steller van het middel klaagt voorts over de begrijpelijkheid en motivering van dit oordeel. De verdediging heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat zij de getuige [getuige 1] wenst te bevragen over zijn contacten met de aangever, het kopen van wiet bij de aangever en de hieromtrent gevoerde WhatsApp berichten. De aangever heeft immers verklaard geen wiet meer te dealen, maar uit die WhatsApp berichten zou blijken dat hij dat nog steeds doet. De verdediging wil met dat verhoor de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever toetsen. De getuige [getuige 2] dient te worden gehoord aangezien hij de lezing van de gebeurtenissen van de verdachte ondersteunt. Hierover heeft de politie hem niet bevraagd. Hij kan dan ook
‘verklaren over de toestand waarin’de verdachte
‘zich op dat moment bevond’, aldus de verdediging. Aangezien de rechtbank de verklaring van de aangever als bewijs heeft gebezigd en de verklaring van de verdachte als ongeloofwaardig ter zijde heeft geschoven, dienen de beide getuigen in het kader van de waarheidsvinding te worden gehoord, aldus de verdediging.

17. De vraag of ’s hofs afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken begrijpelijk is, dient, zoals ik reeds vooropstelde, te worden beantwoord in het licht van — als waren het communicerende vaten — enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. De verdediging heeft – kort gezegd – betoogd dat hoewel de getuige [getuige 2] niet bij het incident op 26 november 2016 aanwezig is geweest, hij kort daarna met de verdachte hierover heeft gesproken. Ook de getuige [getuige 1] is niet bij dat incident aanwezig geweest, maar kan verklaren dat de aangever, in tegenstelling tot hetgeen de aangever hier zelf over heeft verklaard, nog steeds in ‘weed’ handelt. Beide verklaringen hebben volgens de verdediging gevolgen voor de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever, de waarheidsvinding in het algemeen en zijn daarbij van belang voor enige in verdachtes strafzaak te nemen beslissing. Ik deel dit standpunt niet. Uit de onderbouwing van de verzoeken volgt niet waarom het voor het toetsen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever over het incident op 26 november 2016 relevant zou zijn of hij wel of niet (meer) in weed handelt, noch heeft de verdediging onderbouwd waarom de verklaringen van getuigen die niet bij het incident op 26 november 2016 aanwezig zijn geweest, überhaupt relevant (kunnen) zijn voor de waarheidsvinding in deze zaak. ‘s Hofs oordeel dat die verzoeken dientengevolge onvoldoende zijn onderbouwd acht ik, in aanmerking genomen hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, alsmede in het licht van hetgeen ik heb vooropgesteld, dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Het eerste middel faalt ook. Beide middelen falen en kunnen met een aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

ECLI:NL:PHR:2019:374

Cassatieberoep tegen bewezenverklaring van medeplegen van diefstal met geweld

Conclusie

Voetnoten