ECLI:NL:PHR:2019:1144

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00929

Zitting12 november 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 11 februari 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de zaak met parketnummer 12-700520-12 wegens 1. “diefstal, door twee of meer verenigde personen, op de openbare weg, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren”, 2. “poging tot afpersing, door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd”, 3. “medeplegen van moord”, 4. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, 5. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” en in de zaak met parketnummer 12‑715334-12 wegens “schuldheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

In deze zaak gaat het om het volgende. De verdachte wordt ervan beschuldigd in de nacht van 23 oktober 2012 samen met medeverdachte [betrokkene 1] een bejaarde man van 86 jaar oud te hebben opgewacht in een park in Axel, waar die man zijn hond uitliet. Het slachtoffer is daar ernstig mishandeld en is vervolgens in de kofferbak van zijn eigen personenauto gelegd. Onderweg zijn de verdachte en [betrokkene 1] naar verluidt op verschillende plekken gestopt waarbij het latere slachtoffer steeds op zeer gewelddadige wijze is mishandeld teneinde zijn pincode te verkrijgen. Daarbij is ook een deel van zijn oor afgesneden en is zijn wijsvinger achterovergedrukt. Uiteindelijk is het slachtoffer door vele messteken door het hart en andere vitale organen om het leven gekomen en is het slachtoffer achtergelaten in een sloot. Daarna is er in het huis van het slachtoffer gezocht naar zijn pincode en zijn enkele vergeefse pogingen gedaan om geld op te nemen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“
Zaak met parketnummer 12-700520-12:

hij op 23 oktober 2012, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te Axel in de gemeente Terneuzen, op de openbare weg, de [a-straat] , tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een personenauto (merk Mitsubishi Carisma, kleur grijs) en autosleutel(s) van die personenauto en een bankpas, toebehorende aan [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, en zijn mededader die personenauto onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel en welke diefstal werd vergezeld van geweld tegen die [slachtoffer] , gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, die [slachtoffer] met kracht meermalen tegen het (achter) hoofd heeft geslagen en gestompt en op het achterhoofd van die, alstoen op de grond liggende, [slachtoffer] is gaan slaan en vervolgens die [slachtoffer] een eind over de grond heeft gesleept naar diens auto en die [slachtoffer] daarna met kracht in de kofferbak van die personenauto heeft gegooid;

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012, gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te Axel en elders in de gemeente Terneuzen, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld, [slachtoffer] te dwingen tot het ter beschikking stellen van gegevens, te weten de bij diens bankpas behorende pincode, toebehorend aan die [slachtoffer] , samen met zijn mededader telkens op dwingende toon tegen die [slachtoffer] te schreeuwen dat hij zijn pincode moest geven en vervolgens telkens met kracht op het hoofd en overig lichaam van die [slachtoffer] te slaan en stompen en met kracht één of meer vingers van de hand van die [slachtoffer] achterover te drukken/te overstrekken en met een mes een groot deel van een oor van die [slachtoffer] af te snijden, hetwelk zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf telkens niet is voltooid;

hij op 23 oktober 2012 in de gemeente Terneuzen, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] met kracht met een mes zeventienmaal, onder andere in het hart en de longen gestoken ten gevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden;

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012 te Axel in de gemeente Terneuzen tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen uit een woning, gelegen aan de [b-straat] , goederen, toebehorende aan [slachtoffer] , waarbij hij, verdachte, en zijn mededader telkens de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en die weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel;

hij op tijdstippen op 23 oktober 2012 te Axel, gemeente Terneuzen, telkens ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een of meer geldbedrag(en), toebehorende aan [slachtoffer] , en zich daarbij telkens die weg te nemen geldbedragen onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, met zijn mededader telkens met een bankpas, staande op naam van die [slachtoffer] naar een pinautomaat van de Rabobank, gelegen aan de [c-straat] is gegaan en telkens die pinpas in die pinautomaat heeft gedaan en meermalen een pincode heeft ingevoerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf telkens niet is voltooid;

Zaak met parketnummer 12-715334-12 (gevoegd):

hij op een tijdstip in de periode van 17 september 2012 tot en met 19 september 2012, te Axel, in de gemeente Terneuzen, een hoeveelheid messen (merk: Victorinox) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die messen redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.”

5.Het eerste middel

5.1.

Dit middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 lid 1 Sv en daarom moet leiden tot bewijsuitsluiting.

5.2.

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:^[1]

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

In de eerste plaats was de aanhouding van verdachte onrechtmatig. Verdachte is aangehouden als verdachte van artikel 312, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl niet duidelijk is op welke feiten en omstandigheden deze verdenking was gebaseerd. Ten tijde van de aanhouding van verdachte was nog niet bekend waar het slachtoffer, [slachtoffer] , was. Het was zeer wel mogelijk dat [slachtoffer] zelf achter het stuur zat van de auto van waaruit verbalisant [verbalisant 1] een passagier - naar later bleek verdachte - zag uitstappen en dat er met [slachtoffer] dus niets aan de hand was. Er was daarom geen reden om verdachte aan te houden. Hij is bovendien op heterdaad aangehouden, terwijl er geen sprake was van doorlopende onderzoekshandelingen.

Kortom, ten tijde van de aanhouding van verdachte bestond er jegens hem onvoldoende verdenking in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Er is daarom sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De als gevolg van de onrechtmatige aanhouding verkregen onderzoeksresultaten dienen op die grond te worden uitgesloten van het bewijs.

(…)

Het hof overweegt hieromtrent - voor een deel overeenkomstig de rechtbank - het volgende.

Onrechtmatig verkregen bewijs bij gebrek aan een (voldoende) verdenking jegens verdachte?

Uit het dossier blijkt dat de eerste melding over een verdachte situatie op 23 oktober 2012 om 01.15 uur bij de politie binnenkomt. In het park aan de [a-straat] te Axel zou een blaffende hond rondlopen. Om 01.45 uur is door de ter plaatse gegane verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] in dat park een hond, een hondenriem en een pet aangetroffen. Een daar aanwezige getuige verklaarde tegenover verbalisant [verbalisant 2] dat hij de hond herkende als de hond van een oudere man, van 60 - 70 jaar, van wie de auto altijd stond op de plaats waar nu de politieauto's stonden.

Omstreeks 02.20 uur zag verbalisant [verbalisant 2] op een pad in het park ook een bloedspoor, dat leidde naar een bloedplas op de rijbaan, ter hoogte van de politieauto's.

Omstreeks 02.40 uur kwam verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse, die in de nabijheid van deze locatie woonde. Hij wist dat een oudere man daar vaak zijn hond uitliet. Hij vermoedde dat die hond van die man was. Hij wist ook, dat die man altijd met een auto kwam, een grijze personenauto van het merk Mitsubishi, die hij steeds parkeerde voor de hoekwoning aan het begin van de [a-straat] , op de plaats waar nu een plas bloed lag.

Van de meldkamer kreeg verbalisant [verbalisant 1] door dat het vermoedelijk ging om [slachtoffer] was, geboren op [geboortedatum] 1926 te [geboorteplaats] , wonende aan de [b-straat 1] te [woonplaats] , die een grijze Mitsubishi Carisma met het kenteken [kenteken] op zijn naam had staan. Rond 03.09 uur werd geconstateerd dat die auto zich niet bij die woning bevond. Verbalisant [verbalisant 1] is naar de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] gegaan en is omstreeks 03.25 uur met een sleutel die collega's van de buren hadden gekregen de woning binnengetreden. In de woning constateerde hij onder meer dat laden en deuren van kasten geopend waren, dat er spullen op de grond lagen en dat alles doorzocht leek. Door hem werd niemand in de woning aangetroffen.

Rond 03.30 uur werden de hond en de pet herkend als de hond en de pet van [slachtoffer] . Omstreeks 05.55 uur zag verbalisant [verbalisant 1] , die ondertussen op weg was naar huis, de auto van [slachtoffer] rijden. Hij zag dat de auto richting het motorcrossterrein aan de [d-straat] te Axel reed en net voor het bruggetje stopte, waarna direct een manspersoon uitstapte aan de bijrijderskant. Toen verbalisant [verbalisant 1] achter die auto stopte, reed die auto meteen weg. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens samen met de inmiddels ook ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 3] de genoemde manspersoon aangehouden als verdachte van artikel 312, eerste en/of tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof is van oordeel dat wanneer de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden (kort gezegd: de in het park aangetroffen, alleen achtergelaten hond, hondenriem en pet van [slachtoffer] , in combinatie met het bloedspoor op het pad, de bloedplas op de rijbaan, de overhoop gehaalde woning van [slachtoffer] , zijn auto die weg was en het feit dat [slachtoffer] zelf niet is aangetroffen) in onderling verband en in samenhang worden bezien, hieruit jegens de passagier van de auto – naar later bleek verdachte – een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide aan een vorm van – kort gezegd – diefstal met geweld als bedoeld in artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer] . De stelling van de verdediging dat het ten tijde van de aanhouding van verdachte zeer wel mogelijk was dat [slachtoffer] zelf de bestuurder van de auto was en er met hem dus niets aan de hand was, wordt door het hof als niet aannemelijk ter zijde geschoven, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.

Dit redelijk vermoeden kon daarom aanleiding vormen voor verdere opsporingshandelingen. Gelet op de geschetste keten aan opsporingsactiviteiten in de nacht van 23 oktober 2012, in combinatie met het relatief korte tijdsbestek waarbinnen een en ander zich heeft afgespeeld, was naar het oordeel van het hof ten tijde van de aanhouding van verdachte sprake van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 128 van het Wetboek van Strafvordering. De verbalisanten waren daarom op grond van artikel 53, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bevoegd de verdachte aan te houden. Overigens, ook als geen sprake zou zijn geweest van een heterdaadsituatie mochten de verbalisanten verdachte aanhouden krachtens artikel 54, derde lid,^[2]van het Wetboek van Strafvordering, nu het optreden van een officier van justitie of een hulpofficier van justitie niet kon afgewacht. Verdachte had er immers vandoor kunnen gaan.

Kortom, van een onrechtmatige aanhouding is het hof niet gebleken. Nu naar het oordeel van het hof geen sprake was van een onrechtmatige aanhouding, behoeft de vraag of deze aanhouding al dan niet heeft geleid tot eventueel onrechtmatig verkregen bewijs geen bespreking. Het feit dat verbalisant [verbalisant 1] ervoor heeft gekozen om alleen de passagier van de auto – verdachte – aan te houden en niet achter de bestuurder van de auto aan te gaan – hetgeen het hof met de rechtbank overigens begrijpelijk acht omdat die auto direct na het uitstappen van de passagier wegreed – doet hieraan niet af.”

5.3.

De volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering zijn van belang:

“Artikel 27

1 Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit.

(…)

Artikel 54

1 Buiten het geval van ontdekking op heterdaad is de opsporingsambtenaar op bevel van de officier van justitie bevoegd de verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie.

2 (…)

3 (…)

4 Indien het bevel van de officier van justitie of de hulpofficier van justitie niet kan worden afgewacht, is de opsporingsambtenaar bevoegd de verdachte aan te houden teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden aan de hulpofficier van justitie of de officier van justitie.

5 (…)

Artikel 128

1 Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.

2 Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking.”

5.4.

De toelichting op het middel behelst drie deelklachten, te weten dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat (i) de vastgestelde feiten tot het redelijk vermoeden konden leiden dat sprake was van een vorm van diefstal met geweld als bedoeld in art. 312 Sr of enig ander strafbaar feit ten aanzien van [slachtoffer] , (ii) die feiten en omstandigheden tot een verdenking jegens de verdachte konden leiden, en (iii) sprake was van een heterdaadsituatie. Ik zal de klachten hierna achtereenvolgens bespreken.

5.5.

Als verdachte wordt aangemerkt ‘degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit’. In aanmerking genomen de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, bestaande uit ‘de in het park aangetroffen, alleen achtergelaten hond, hondenriem en pet van [slachtoffer] , in combinatie met het bloedspoor op het pad, de bloedplas op de rijbaan, de overhoop gehaalde woning van [slachtoffer] , zijn auto die weg was en het feit dat [slachtoffer] zelf niet is aangetroffen’ geeft het oordeel dat er een redelijk vermoeden bestond dat er een diefstal met geweld was gepleegd, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Evenmin is, gelet op die feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk dat het hof van oordeel was dat er een redelijk vermoeden van schuld aan dat feit bestond jegens de passagier van de auto die door verbalisant [verbalisant 1] is herkend als de auto van [slachtoffer] . Die passagier was de verdachte.

5.6.

Of al dan niet sprake was van heterdaad, doet in het onderhavige geval – zoals het hof terecht heeft geoordeeld – niet ter zake. Gelet op de door het hof genoemde omstandigheden dat verbalisant [verbalisant 1] de auto die toebehoorde aan het slachtoffer zag rijden, die auto stopte, de verdachte uit de auto stapte en de auto wegreed op het moment dat de verbalisant achter de auto stopte, is het oordeel van het hof dat het bevel van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht, niet onbegrijpelijk. De opsporingsambtenaren konden de verdachte derhalve ook buiten heterdaad aanhouden op grond van art. 54 lid 4 Sv. Reeds om deze reden faalt de desbetreffende klacht in het middel.

5.7.

Alle deelklachten falen.

5.8.

Het eerste middel faalt aldus.

6.Het tweede middel

6.1.

In dit middel wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om aan twee geestelijk verzorgers uit een penitentiaire inrichting een beroep op het verschoningsrecht toe te kennen.

6.2.

Het hof heeft de geestelijk verzorgers opgeroepen als getuige te verschijnen ter terechtzitting van 16 november 2018 en ter terechtzitting van 14 januari 2019. Zij hebben zich beide keren op hun verschoningsrecht beroepen. Zij zijn daarvoor ook opgeroepen door de raadsheer‑commissaris, maar hebben ook toen geen verklaring afgelegd.^[3]Het hof heeft de in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd:^[4]

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

(…)

Verdachte is niet betrokken is geweest bij de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft gelogen over de rol van verdachte hierbij. De verklaringen van [betrokkene 1] zijn niet betrouwbaar. Hij heeft inconsistent en tegenstrijdig verklaard. In detentie heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij de moord op [slachtoffer] alleen heeft gepleegd. Twee geestelijk verzorgers uit de penitentiaire inrichting waar hij gedetineerd zat, die zouden kunnen verklaren over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn heeft verteld, zijn als getuigen in hoger beroep opgeroepen, maar hebben geweigerd een verklaring af te leggen. De verdediging is daarom ten aanzien van deze twee getuigen een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ontnomen.

(…)

In hoger beroep heeft de verdediging nog aangevoerd dat [betrokkene 1] , nadat hij zelf onherroepelijk door de rechtbank was veroordeeld voor zijn rol bij de onderhavige feiten, tijdens zijn detentie in de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht aan medegedetineerden en twee geestelijk verzorgers die in die inrichting werkzaam waren, heeft verteld dat hij – [betrokkene 1] – de moord alleen heeft gepleegd. De verdediging heeft in dit kader gewezen op de in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] d.d. 30 juni 2016, [betrokkene 3] d.d. 3 mei 2018 en [betrokkene 4] d.d. 18 mei 2018.

(…)

Verschoningsrecht geestelijk verzorgers penitentiaire inrichting

In hoger beroep heeft de verdediging ook verzocht om de twee hiervoor bedoelde geestelijk verzorgers uit de Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten als getuigen te horen over wat [betrokkene 1] in hun bijzijn zou hebben verteld over wie verantwoordelijk was voor de dood van [slachtoffer] . Het betreft een humanistisch en een boeddhistisch geestelijk verzorger. Deze getuigen zijn in hoger beroep driemaal opgeroepen om een verklaring af te leggen, eenmaal bij de raadsheer-commissaris en tweemaal ter terechtzitting van het hof. Zij zijn telkens verschenen, maar hebben geweigerd om inhoudelijk een verklaring af te leggen en hebben zich beroepen op hun verschoningsrecht.

De verdediging is van mening dat deze getuigen niet zijn aan te merken als geestelijken, dat hun daarom geen beroep op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering toekomt en dat de verdediging, nu deze twee getuigen telkens hebben geweigerd om te verklaren, een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid ten aanzien van hen is ontnomen.

Zoals het hof reeds ter terechtzitting van 16 november 2018 heeft overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat de beide getuigen, als geestelijk verzorgers, gelet op de aard en de inhoud van die functie, gelijk moeten worden gesteld met een geestelijke. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuigen als humanistisch respectievelijk boeddhistisch geestelijk verzorger zijn benoemd. De getuigen kunnen zich daarom op grond van de wet beroepen op het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. Als verschoningsgerechtigden moet de getuigen daarbij een eigen afweging van belangen verrichten. De getuigen hebben ervoor gekozen het verschoningsrecht niet te doorbreken en geen enkele inhoudelijke vraag in deze zaak te beantwoorden. Het hof dient die beslissing te respecteren. Het maakt voor het oordeel van het hof geen verschil of in dit geval de betreffende wetenschap is verkregen tijdens een persoonlijk of een groepsgesprek. Ook aan het groepsgesprek neemt de geestelijk verzorger uit dien hoofde deel. Hetgeen de geestelijk verzorger tijdens een groepsgesprek is toevertrouwd, valt daarom eveneens onder het verschoningsrecht.

Het hof gaat er van uit dat in de situatie dat een getuige zich van het geven van een getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont op grond van een daartoe door de wet gegeven bevoegdheid en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige, zoals gegarandeerd op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), ontbreekt (vgl. HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017). Het gaat in casu bij de geestelijke verzorgers om twee getuigen à decharge, die zich op grond van een wettelijk voorschrift op hun verschoningsrecht hebben beroepen. De betreffende getuigen hebben in het kader van dit onderzoek geen enkele inhoudelijke verklaring afgelegd in welk stadium van de procedure dan ook. De verklaringen van deze getuigen zijn dan ook niet van belang voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten, laat staan dat deze verklaringen 'the sole or decisive basis' zouden zijn voor de bewijsvoering (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10, Schatschaschwili tegen Duitsland, r.o. 107, onder ii en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015). Deze verklaringen zouden wel van belang kunnen zijn in ontlastende zin. Om die reden heeft de verdediging om het horen van deze getuigen gevraagd. Echter, ook in ontlastende zin zouden de getuigen geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. De getuigen zouden immers slechts kunnen worden bevraagd over hetgeen medeverdachte [betrokkene 1] hun mogelijk tijdens zijn detentie zou hebben verteld. Het gaat derhalve niet om getuigen die rechtstreeks kennis dragen van de feiten, maar om mogelijke verklaringen van-horen-zeggen. De bron van hetgeen door deze getuigen zou kunnen worden verklaard, is gelegen in de medeverdachte [betrokkene 1] . Medeverdachte [betrokkene 1] zelf en andere gedetineerden zijn, zoals hierboven reeds is geschetst, in hoger beroep bevraagd over hetgeen door [betrokkene 1] in detentie naar voren zou zijn gebracht. De verdediging heeft derhalve de op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM bestaande aanspraak om op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, kunnen effectueren.

Het hof is dan ook van oordeel dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden door het feit dat beide geestelijk verzorgers zich op het verschoningsrecht hebben beroepen. Zoals hierboven reeds is betoogd, zijn de verhalen van [betrokkene 1] in detentie wisselend en weinig concreet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In plaats daarvan hecht het hof geloof aan hetgeen [betrokkene 1] kort na de gebeurtenissen gedetailleerd tegenover de politie heeft verklaard, hetgeen overeenkomt met onder meer het aangetroffen technisch bewijsmateriaal.”

6.3.

Volgens de steller van het middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan de humanistisch geestelijk verzorger en de boeddhistisch geestelijk verzorger een verschoningsrecht toekomt omdat zij gelet op de aard en de inhoud van hun functie gelijk zijn te stellen met een geestelijke. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat een wezenlijk verschil is dat zij geen biecht afnemen. In die toelichting wordt voorts geklaagd over het oordeel dat de getuigen ook in ontlastende zin geen doorslaggevende rol kunnen hebben gespeeld in de bewijsvoering. Het hof loopt daarmee vooruit op de inhoud van de door die getuigen af te leggen verklaringen. Tot slot wordt betoogd dat het hof niet ongemotiveerd voorbij kon gaan aan het oordeel van de raadsheer-commissaris die heeft beslist dat aan de getuigen géén beroep op het verschoningsrecht toekwam. Het hof kan aan dat oordeel alleen voorbijgaan indien de raadsheer-commissaris in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen.

6.4.

Art. 218 Sv luidt als volgt:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.”

6.5.

Rechtspositie geestelijk verzorgers in penitentiaire inrichtingen

6.5.1.

De geestelijk verzorgers die zich in de onderhavige zaak op art. 218 Sv beroepen zijn als zodanig en bij wijze van ambtelijke aanstelling verbonden aan een penitentiaire inrichting. Zij hangen respectievelijk het boeddhisme en humanisme aan. Hun positie is als volgt in de wet geregeld. Art. 41 Penitentiaire beginselenwet luidt voor zover relevant:

“1 De gedetineerde heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden en te beleven.

2 De directeur draagt zorg dat in de inrichting voldoende geestelijke verzorging, die zoveel mogelijk aansluit bij de godsdienst of levensovertuiging van de gedetineerden, beschikbaar is.

3 (…)

4 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld ten aanzien van de beschikbaarheid van de geestelijke verzorging. Deze regels hebben betrekking op de verlening van geestelijke verzorging door of vanwege verschillende richtingen van godsdienst of levensovertuiging, op de organisatie en de bekostiging van de geestelijke verzorging en op de aanstelling van geestelijke verzorgers bij een inrichting.”

6.5.2.

In de Penitentiaire maatregel^[5]is hieromtrent het volgende bepaald:

“Artikel 24

Aan een inrichting zijn geestelijke verzorgers van verschillende godsdiensten of levensovertuigingen verbonden, doch in elk geval geestelijke verzorgers van protestantse en rooms-katholieke gezindte en geestelijke verzorgers behorend tot het humanistisch verbond.

Artikel 25

1 Bij het Ministerie van Justitie zijn een hoofdpredikant, een hoofdaalmoezenier en een hoofd humanistisch geestelijke verzorging aangesteld. Zij treden op als vertegenwoordiging van de zendende instanties en dienen Onze Minister gevraagd en ongevraagd van advies omtrent de geestelijke verzorging in de inrichtingen.

2 De hoofden, genoemd in het eerste lid, zijn in ieder geval belast met het doen van voordrachten voor aanstelling van geestelijke verzorgers behorende tot hun gezindte of levensovertuiging.

Artikel 26

De aanstelling van een geestelijke verzorger van protestantse of rooms-katholieke gezindte of een geestelijke verzorger behorend tot het humanistisch verbond bij een inrichting geschiedt door of vanwege Onze Minister op voordracht van de betrokken hoofdgeestelijke, genoemd in artikel 25, eerste lid.

Artikel 27

1 Een geestelijke verzorger van een andere dan de in artikel 24 genoemde gezindte of levensovertuiging kan door de directeur aan een inrichting worden verbonden anders dan bij wijze van een aanstelling. De directeur neemt deze beslissing niet dan na overleg met de reeds aan de inrichting verbonden geestelijke verzorgers.

2 Onze Minister kan functievereisten vaststellen ten aanzien van geestelijke verzorgers als bedoeld in de eerste volzin van het eerste lid.

3 Een geestelijke verzorger die aan de inrichting is verbonden anders dan bij wijze van aanstelling, ontvangt een bij regeling van Onze Minister vast te stellen vergoeding voor zijn werkzaamheden en de door hem gemaakte kosten.”

6.5.3.

Nadere regels zijn gesteld in de Regeling van de Minister van Justitie, houdende regels betrekking hebbende op de geestelijke verzorgers van moslims, hindoes en boeddhisten die, anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling, aan justitiële inrichtingen verbonden zijn.^[6]Die regeling luidt voor zover relevant:

“Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

a. geestelijk verzorger: een geestelijk verzorger van een overige stroming, te weten: de islamitische, hindoeïstische of boeddhistische gezindte;

(…)

Artikel 3

(…)

2 Een geestelijk verzorger kan slechts anders dan bij wijze van ambtelijke aanstelling aan de inrichting worden verbonden indien hij:

(…)

b.in het bezit is van een Nederlandse universitaire titel in de theologie dan wel met goed gevolg een afsluitend examen heeft afgelegd op het terrein van de theologie binnen het Nederlands hoger beroepsonderwijs;

(…)

5 Voor de Boeddhistische gezindte kan, indien geen diploma van de desbetreffende gezindte kan worden overgelegd, de geestelijk verzorger worden voorgedragen door de Boeddhistische Unie Nederland als overkoepelend orgaan van zijn gezindte of levensovertuiging.

(…)”

6.5.4.

In de memorie van toelichting bij de Penitentiaire beginselenwet is vermeld dat geestelijk verzorgers worden aangemerkt als stafleden met een ambtsgeheim en dat hun briefwisseling met gedetineerden niet aan censuur is onderworpen.^[7]Dat geldt in beginsel niet voor geestelijk verzorgers die anders dan bij wijze van een aanstelling aan een instelling zijn verbonden.^[8]

6.6.

Verschoningsgerechtigden

6.6.1.

In HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205,
NJ2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra stelde de Hoge Raad het volgende voorop met betrekking tot het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv.^[9]Niet iedereen die een geheimhoudingsplicht heeft, heeft ook een verschoningsrecht als bedoeld in dit artikel. Art. 218 Sv heeft het oog op personen tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de betreffende beroepsbeoefenaren moet kunnen wenden.

6.6.2.

In de literatuur wordt de groep die een algemeen erkend verschoningsrecht heeft ook wel ‘het klassieke kwartet’ genoemd: de advocaat, de geneeskundige, de geestelijke en de notaris.^[10]De Hoge Raad is terughoudend met het toekennen van een verschoningsrecht aan anderen dan de leden van het kwartet van verschoningsgerechtigden. Geen verschoningsrecht werd bijvoorbeeld toegekend aan een politieambtenaar, een registeraccountant, een socioloog-onderzoeker en een belastingadviseur.^[11]Een verschoningsrecht is wel toegekend aan onder meer een verpleegkundig centralist van de meldkamer voor ambulancezorg^[12]en ook aan een reclasseringswerker^[13]komt een beperkt verschoningsrecht toe.^[14]

6.6.3.

Uit de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering blijkt dat bewust niet is gekozen voor een opsomming van verschoningsgerechtigden.^[15]Invulling van de norm is overgelaten aan de rechtspraktijk.^[16]Rechtspraak over de geestelijke als verschoningsgerechtigde getuige is echter schaars.^[17]Een eenduidige definitie van ‘geestelijke’ heb ik dan ook niet kunnen vinden. In het proefschrift van Verburg is het volgende gesteld:^[18]De Pinto heeft als maatstaf genoemd of de betrokkene ‘door zijne leeken wordt onderhouden of geraadpleegd over zijn geestelijke belangen’. Thijssen schaart hieronder ‘allen, die zich krachtens hun ambt met ‘zielzorg’ belasten’. Hazewinkel-Suringa beperkt die groep tot ‘gepatenteerde zielzorgers’, die een beroep uitoefenen. Anders dan bij de andere drie van ‘het klassieke kwartet’ wordt de kwaliteit van geestelijken niet gewaarborgd door tuchtrecht. Enkele auteurs hebben in hun definitie een kwaliteitswaarborg willen opnemen. Verburg komt, uitgaande van de voor een ambtsbediening noodzakelijke aanstelling vanwege het bevoegde gezag, tot de volgende begrenzing: ‘Aangesteld vanwege enig bevoegd gezag zijn alleen die geestelijken, die door opleiding en ervaring in staat kunnen worden geacht onder toezicht van dat gezag de geestelijke behoeften van een enigszins omvangrijk deel van de bevolking duurzaam te voeden en richting te geven’.^[19]Sackers, die relatief recent nog een lezenswaardige bijdrage heeft geschreven over het verschoningsrecht van de geestelijke, bekijkt allereerst of de religie serieus is te nemen: bij de geloofsgemeenschap dient sprake te zijn van enig samenwerkingsverband en/of enige samenhang tussen de groesgenoten en deze gemeenschap dienst in gezamenlijkheid een visie uit te dragen die een zekere overtuigingskracht, ernst en gewicht te hebben.^[20]Als aan die voorwaarden is voldaan, dient te worden bezien of degene die het verschoningsrecht claimt, ook als geestelijke, als voorman of leidsman kan worden aangemerkt. Volgens minister Dekker spelen de volgende omstandigheden een rol bij de beantwoording van de vraag of iemand een geestelijke is in het kader van art. 218 Sv:^[21]

“(…) of de betreffende persoon een opleiding tot geestelijke heeft afgerond (vereiste van specifieke deskundigheid en algemeen aanvaarde normen over uitoefening), of hij leiding geeft aan een geloofsgemeenschap, of hij door een geloofsgemeenschap als geestelijke wordt aangemerkt, of hij geestelijke werkzaamheden verricht en of die werkzaamheden een duurzaam karakter dragen.”

6.6.4.

De geheimhoudingsplicht van geestelijken is vaak vastgelegd in eigen genootschappelijk regelingen, waarin veelal is opgenomen dat disciplinaire maatregelen kunnen worden opgelegd ingeval die geheimhoudingsplicht wordt geschonden.^[22]Het Humanistisch Verbond heeft bijvoorbeeld een beroepscode voor humanistisch geestelijk verzorgers opgesteld.^[23]

6.6.5.

Anders dan de raadsman betoogt, meen ik dat het verschoningsrecht niet is beperkt tot bedienaren (van een godsdienst).^[24]Die opvatting gaat uit van een te beperkte uitleg van het begrip ‘geestelijke’. Dat begrip moet mijns inziens worden uitgelegd in het licht van de huidige tijdsgeest. Bij invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering in 1926 was overzichtelijk welke godsdienstige stromingen in Nederland werden aangehangen. Sindsdien zette in Nederland de ontkerkelijking in, groeide andere religies door migratie en dienden zich nieuwe religieuze bewegingen aan. Door het verschoningsrecht alleen toe te kennen aan bedienaren zou geen recht worden gedaan aan die ontwikkeling. De term ‘bedienaar’ wordt overigens wel gebruikt in art. 449 Sr en art. 1:68 BW (een bedienaar van een godsdienst is in overtreding als hij, voordat partijen hem hebben doen blijken dat hun huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand is voltrokken, enige godsdienstige plechtigheid daartoe betrekkelijk verricht). Ook in die context is die term niet eng uitgelegd: een imam werd veroordeeld wegens het sluiten van Islamitische huwelijken zonder dat daaraan voorafgaand burgerlijke huwelijken werden gesloten.^[25]

6.6.6.

De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging zijn in de Grondwet en in mensenrechtenverdragen verankerd. Het EHRM heeft geoordeeld dat het Boeddhisme – als een van ‘s werelds grootste religies die in verschillende landen formeel wordt erkend – onder het bereik van het in art. 9 EVRM vervatte recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst valt.^[26]Humanistisch geestelijk verzorgers bieden niet-godsdienstige geestelijke verzorging.^[27]Verburg wierp in zijn proefschrift de vraag op of personen die werkzaam zijn binnen het Humanistisch Verbond en beschouwd kunnen worden als raadslieden uit de humanistische levenssfeer subject van verschoning kunnen zijn.^[28]Volgens hem ligt het in de rede hun beroep op het verschoningsrecht naar dezelfde maatstaven te beoordelen als die zouden worden gehanteerd bij een beslissing over het verschoningsrecht van godsdienstige geestelijken. Hij lijkt ervan uit te gaan dat een humanistisch raadsman die zijn taak beroepsmatig vervult, een verschoningsrecht toekomt. Sackers lijkt er eveneens van uit te gaan dat aan geestelijk verzorgers van penitentiaire inrichtingen een verschoningsrecht toekomt.^[29]Ook Meijers gaat ervan uit dat functionarissen van levensbeschouwelijke genootschappen, waaronder humanistisch geestelijk verzorgers, die in hun hoedanigheid van geestelijke zorg- en hulpverlener met personen vertrouwensrelaties aangaan en onderhouden als ‘nieuwe’ geestelijk ambtsdragers worden aangemerkt.^[30]Ik sluit me op dit punt bij hen aan. Ook aan niet-godsdienstige geestelijk verzorgers moet mijns inziens onder omstandigheden een verschoningsrecht toekomen. Dat zal van geval tot geval bekeken moeten worden. De wetgever heeft bewust niet limitatief opgesomd wie verschoningsgerechtigd zijn. In het onderhavige geval gaat het om twee geestelijk verzorgers die bij wijze van ambtelijke aanstelling aan een penitentiaire inrichting zijn verbonden. Om daarvoor in aanmerking te komen moet aan bepaalde vereisten zijn voldaan, zoals in de hierboven opgenomen regeling is neergelegd. Maar ook als de boeddhist en humanist niet als ‘geestelijke’ worden gezien, dan nog kunnen zijn mijns inziens als verschoningsgerechtigde worden aangemerkt daar zij personen zijn ‘tot wier taak het behoort aan anderen hulp te verlenen doch die deze taak slechts dan naar behoren kunnen vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen’ (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205,
NJ2018/92 m.nt. Vellinga-Schootstra). Het oordeel van het hof acht ik in zoverre dus juist. De stelling in de toelichting op het middel dat het hof aan het oordeel van de raadsheer-commissaris is gebonden tenzij die in redelijkheid niet tot dat oordeel kon komen, vindt daarbij geen steun in het recht.

6.7.

Het object van het verschoningsrecht

6.7.1.

Het professioneel verschoningsrecht als in art. 218 Sv is echter niet absoluut. Het recht op zich te verschonen reikt niet verder dan tot ‘hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd’. Onder het object van het verschoningsrecht valt niet alleen hetgeen de betrokkene zelf aan de verschoningsgerechtigde heeft meegedeeld.^[31]Onder het verschoningsrecht kunnen ook camerabeelden van de wachtruimte en van toegangspaden tot een ziekenhuis vallen.^[32]Per vraag zal dus moeten worden beoordeeld of de getuige een beroep op het verschoningsrecht toekomt. De getuigen zal per vraag steeds moeten beoordelen of, als hij antwoord op een vraag wil geven, hij daarmee niet in strijd met art. 272 Sr handelt (schending wettelijke geheimhoudingsplicht of beroeps- of ambtsgeheim). Overigens is er in de literatuur discussie over of de geheimhoudingsplicht van een geestelijke hieronder valt, gelet op het ontbreken van vermelding van ‘zij die uit hoofde van hun stand tot geheimhouding zijn verplicht’ en de scheiding van kerk en staat.^[33]Die vraag laat ik voor nu verder onbesproken.

6.7.2.

De getuigen in de onderhavige zaak namen aan groepsgesprekken deel in hun hoedanigheden van geestelijk verzorgers. Met het hof ben ik dan ook van oordeel dat een beroep op het verschoningsrecht door die enkele omstandigheid niet wordt uitgesloten. Onbegrijpelijk is dat oordeel dus niet. Ook als een persoon in principe een beroep op het verschoningsrecht toekomt, kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht.^[34]De Hoge Raad heeft uit zijn eigen jurisprudentie een aantal factoren gedestilleerd die bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden in de afweging kunnen betrokken, ‘zoals de omstandigheid dat sprake is van ernstige delicten en de omstandigheid dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen’. De Hoge Raad lijkt hier een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets aan te leggen. Die afweging diende in de zaak HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 naar het oordeel van de Hoge Raad te worden gemaakt tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM (recht op leven) voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek. Die zaak betrof een geval waarin het alarmnummer van de meldkamer was gebeld in verband met het aantreffen van een vrouw die vermoedelijk was overleden en vervolgens op grond van nader onderzoek het vermoeden was gerezen van een ernstig misdrijf. Tegen het oordeel van de rechtbank dat dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden zich in dat geval niet voordeden, was in cassatie niet opgekomen.

6.7.3.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat zich in het onderhavige geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen, waardoor het belang van waarheidsvinding dient te prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 16 november 2018 is te lezen dat de raadsman van de verdachte de geestelijk verzorgers wilde vragen of zij een verhaal van getuige [betrokkene 2] konden bevestigen.^[35]Die getuige zou op 30 juni 2016 ten overstaan van de raadsheer‑commissaris hebben verklaard dat [betrokkene 1] in de penitentiaire inrichting De Dordtse Poorten te Dordrecht tijdens groepsgesprekken – in het bijzijn van die geestelijk verzorgers – zou hebben verteld over de dood van het slachtoffer en dat hij daarbij alleen heeft gehandeld. Het hof heeft geoordeeld dat de informatie die de verdediging van de getuigen wil verkrijgen ook op andere manieren boven water kan komen: direct van de bron (medeverdachte [betrokkene 1] ) of via een van de andere gedetineerden die bij het gesprek aanwezig was. Ter terechtzitting van 16 november 2018 is [betrokkene 1] verhoord, die heeft verklaard dat hij [betrokkene 2] niet kent en dat onwaar is dat hij heeft verteld dat hij [slachtoffer] alleen heeft vermoord en de reden daarvoor was dat hij de dochter van [betrokkene 1] zou hebben misbruikt. Hij heeft dit herhaald tijdens het getuigenverhoor ter terechtzitting van 14 januari 2019.^[36]Zowel de medeverdachte als andere gedetineerden zijn hierover in hoger beroep dus bevraagd, vermeldt het arrest van het hof. Het kennelijke oordeel van het hof dat zich de in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden in het onderhavige geval niet voordeden is mede in het licht van de door het hof vermelde feiten en omstandigheden geenszins onbegrijpelijk.

6.8.

Art. 6 EVRM

De verdediging meent dat ten aanzien van deze twee getuigen haar een adequate en effectieve ondervragingsmogelijkheid is ontnomen. Daarin heeft de verdediging gelijk. In de situatie dat een getuige zich van het beantwoorden van bepaalde vragen verschoont en de getuige dientengevolge weigert antwoord te geven op de vragen die de verdediging hem stelt of doet stellen, ontbreekt een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging.^[37]Een schending van art. 6 EVRM levert dit desalniettemin niet op. Het hof heeft de getuigen meerdere keren opgeroepen en de verdediging in de gelegenheid gesteld om vragen aan hen te stellen. Het hof kan uiteraard niet verweten worden dat de getuigen met een beroep op het verschoningsrecht hebben geweigerd om die vragen te beantwoorden.^[38]Maar het hof heeft voorts uitvoerig overwogen dat de onmogelijkheid de bedoelde twee getuigen te ondervragen de
fairnessvan de procedure niet in negatieve zin heeft beïnvloed. Die overwegingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn geenszins onbegrijpelijk. De deelklacht in het middel dat het hof, aldus overwegende, op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op de (mogelijke) inhoud van de verklaringen die de verschoningsgerechtigden hadden kunnen afleggen berust daarbij op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft slechts overwogen dat – uit andere bronnen – voldoende informatie is verkregen omtrent de gepretendeerde uitlatingen van de medeverdachte [betrokkene 1] . Het middel faalt aldus in alle onderdelen.

7.Het derde middel

7.1.

Dit middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 415 lid 1 Sv jo. art. 359 lid 2 Sv met betrekking tot het alibi van de verdachte en met betrekking tot de (on)betrouwbaarheid van de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen.

7.2.

Het hof heeft de in het middel bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:^[39]

“De verdediging heeft op de gronden als nader in haar pleitnota verwoord (primair) integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen - zeer kort samengevat - op het volgende neer.

(…)

Het hof overweegt hieromtrent - voor een deel overeenkomstig de rechtbank - het volgende.

(…)

De geloofwaardigheid van de verklaringen van [betrokkene 1]

De verdediging heeft aangevoerd dat de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn, daarom als kennelijk leugenachtig bestempeld dienen te worden en om die reden niet tot het bewijs kunnen dienen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zijn verklaringen onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zijn verklaringen wisselend zijn en innerlijke tegenstrijdigheden bevatten en zijn verklaringen onwaar en soms zelfs fysiek onmogelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent grotendeels overeenkomstig de rechtbank het volgende.

Uit diverse getuigenverklaringen blijkt dat [betrokkene 1] vlak na het gebeuren over daderwetenschap beschikte. Zo heeft hij aan [betrokkene 5] verteld dat hij heeft gehoord dat het slachtoffer op gruwelijke wijze om het leven is gekomen. Het slachtoffer zou 28 messteken hebben gekregen, hem zou een oor zijn afgesneden en er zou met een voorwerp op zijn hoofd zijn geslagen. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zouden dit verhaal op 24 oktober 2012 of 25 oktober 2012 van [betrokkene 1] hebben gehoord. [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij op 26 oktober 2012 van [betrokkene 1] heeft gehoord dat hij die dag bij de politie is geweest. De politie zou hem foto's van het slachtoffer hebben laten zien. [betrokkene 1] wist te vertellen dat het slachtoffer 28 messteken had en dat zijn ogen helemaal dicht gestompt waren. Het hof merkt op dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] op 26 oktober 2012 nog niet was aangehouden en ook nog niet met de politie had gesproken over onderhavige zaak en dat hij dus geen foto's van het incident gezien kan hebben. Hiernaast heeft [betrokkene 8] verklaard dat [betrokkene 1] haar heeft verteld dat hij bij de politie foto's heeft gezien van het slachtoffer. De man had 28 messteken opgelopen, het hoofd van de man was opgezwollen en er was een oor afgesneden.

Uit Whatsapp-berichten tussen [betrokkene 9] en [betrokkene 10] van 24 oktober 2012 blijkt dat [betrokkene 1] tegen [betrokkene 10] heeft gezegd dat er veel bloed en tanden lagen. [betrokkene 1] heeft deze kennis, zo vlak na het gebeuren, op geen enkele andere wijze kunnen verkrijgen dan er zelf bij aanwezig te zijn geweest. [betrokkene 1] heeft hierover zelf verklaard dat het zou kunnen dat hij zijn kennis van het voorval met anderen heeft gedeeld.

[betrokkene 1] heeft gedurende het opsporingsonderzoek meerdere verklaringen afgelegd. Vanaf zijn verhoor bij de politie op 9 november 2012 heeft hij een in grote lijnen dezelfde en voor verdachte belastende verklaring afgelegd in die zin dat verdachte de initiator was en ook de geweldshandelingen heeft gepleegd. Deze verklaringen zijn in de kern consistent en gedetailleerd en stemmen bovendien op essentiële onderdelen overeen met de inhoud van het hierna te bespreken technisch onderzoek (waaronder het Interdisciplinair rapport (epicrise) van het NFI) en andere zich in het dossier bevindende en hierna nader te noemen bewijsmiddelen (waaronder ook verklaringen van verdachte zelf).

[betrokkene 1] is ter terechtzitting van de rechtbank van 23 maart 2015 in de zaak van verdachte als getuige gehoord. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] een aantal vragen beantwoord en voor het overige gebruik gemaakt van zijn verschoningsrecht. Ter terechtzitting van de rechtbank van 16 april 2015 heeft [betrokkene 1] een verklaring afgelegd in zijn eigen zaak, welke verklaring op verzoek van de raadsman van verdachte ook in diens zaak is gevoegd.

[betrokkene 1] is vanaf 9 november 2012 op geen enkel moment teruggekomen op zijn voor verdachte belastende verklaring, ook niet ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018.

Op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat [betrokkene 1] met betrekking tot de nacht van 22 op 23 oktober 2012 geen reëel tijdsbesef heeft en dat hij niet kan aangeven wanneer de door hem beschreven handelingen precies — dus met tijdstippen erbij — hebben plaatsgevonden. De verklaring die hij daarvoor heeft gegeven, te weten het vele cocaïnegebruik die avond en nacht, acht het hof plausibel. Dit maakt zijn verklaringen niet meteen onbetrouwbaar aangezien, zoals hiervoor is opgemerkt, de door hem beschreven gebeurtenissen op diverse onderdelen worden ondersteund door ander, waaronder objectief verifieerbaar bewijsmateriaal.

[betrokkene 1] heeft op enkele punten een wisselende verklaring afgelegd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die wisselingen niet zodanig zijn dat de verklaringen die hij op en na 9 november 2012 heeft afgelegd als onbetrouwbaar aangemerkt moeten worden. Deze wisselingen kunnen ook verklaard worden door de hoeveelheid cocaïne die [betrokkene 1] in de nacht van 22 op 23 oktober 2012 tot zich zegt te hebben genomen. Dat [betrokkene 1] ter terechtzitting van de rechtbank op 23 maart 2015 en 16 april 2015 en ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018 niet op alle punten tot in detail hetzelfde heeft verklaard als bij de politie is voorts niet onbegrijpelijk gelet op het tijdsverloop en doet aan de kern van zijn verklaring niets af.

Het hof komt daarom met de rechtbank tot de slotsom dat, nu de genoemde verklaringen van [betrokkene 1] steun vinden in objectieve, verifieerbare bewijsmiddelen, die verklaringen voldoende geloofwaardig en betrouwbaar zijn om deze te bezigen voor het bewijs.

Het hof stelt echter vast dat uit deze getuigenverklaringen niet blijkt dat [betrokkene 1] in de penitentiaire inrichting heeft verteld dat hij de moord op [slachtoffer] alleen heeft gepleegd of dat verdachte er in elk geval niet bij betrokken was en daarom ten onrechte is veroordeeld. De verhalen die [betrokkene 1] volgens die getuigen tijdens zijn detentie zou hebben verteld over de feiten waarvoor hij vastzit, zijn voorts wisselend en weinig concreet. Bovendien komen zij niet overeen met het hierna te bespreken andere, objectieve bewijsmateriaal. Het hof gaat daarom aan die getuigenverklaringen voorbij.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.

(…)

Bewijsoverwegingen ter zake van de verklaringen van verdachte

Verdachte heeft aanvankelijk verklaard dat hij zich niets kon herinneren van de nacht van 22 op 23 oktober 2012 met uitzondering dat hij aan het eind van de nacht een lift heeft gekregen van een persoon die hij zich niet kan herinneren en dat hij vervolgens door de politie is aangehouden op de brug bij de [d-straat] te Axel op het moment dat hij uit de personenauto stapte. Pas vanaf zijn verhoor op 29 november 2012 is hij, na confrontatie met de verklaring van [betrokkene 1] , gaan verklaren over hetgeen hij in de nacht van 22 op 23 oktober heeft gedaan. Vervolgens heeft hij zijn verklaring op onderdelen, na confrontatie met onderzoeksresultaten, aangepast of uitgebreid. Uiteindelijk kwam hij met een versie waarbij hij, ook ter terechtzitting van de rechtbank op 16 april 2015 en ter terechtzitting in hoger beroep op 16 november 2018 en 14 januari 2019, in grote lijnen is gebleven. Deze verklaring houdt – zakelijk weergegeven – in dat in dat [betrokkene 1] hem die avond belde, dat hij hem daarna in het kleine park heeft ontmoet, dat zij samen richting zijn moeder zijn gelopen en dat hij daar de fiets van [betrokkene 1] in de tuin heeft gezet, dat zij op een bankje in het grote park een pijpje cocaïne hebben gerookt, hij naar zijn moeder is gegaan om de fiets van [betrokkene 1] op te halen en dat hij vervolgens tegen middernacht naar [betrokkene 6] is gefietst om nieuwe cocaïne te halen. Hij heeft dit op zijn gemak gedaan en is een tijd bij [betrokkene 6] gebleven. Toen hij na anderhalf à twee uur terug ging naar het grote park, trof hij [betrokkene 1] daar niet meer aan. Hij heeft de fiets van [betrokkene 1] in de tuin bij zijn moeder gezet en is op zijn eigen fiets gaan rondrijden. Uiteindelijk trof hij [betrokkene 1] zittend in een auto aan. Hij heeft zijn fiets bij de brug aan de [d-straat] gezet en vervolgens is hij ingestapt bij [betrokkene 1] . Zij zijn samen gaan rijden, onder andere naar België.

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte de ten laste gelegde feiten niet kan hebben gepleegd, nu uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de feiten in een zeer kort tijdsbestek moeten zijn gepleegd. Verdachte zou in een tijdsbestek van slechts vijftien minuten van zijn moeder naar het grote park zijn gegaan, daar weggefietst zijn en weer teruggekeerd zijn, [slachtoffer] hebben mishandeld, hem naar zijn auto hebben gesleept, met hem zijn gaan rondrijden, op twee plaatsen zijn gestopt om hem te mishandelen en uiteindelijk te vermoorden. Vervolgens zag verdachte kans om om 00.00 uur op de verjaardag van [betrokkene 6] te zijn. Dat verdachte in het park is geweest, is bovendien onwaarschijnlijk gelet op de verklaring van de moeder van verdachte dat hij op 22 oktober 2012 van ongeveer 22.00 uur tot ongeveer 24.00 uur bij haar is geweest, hetgeen wordt bevestigd door de broer van verdachte, die verklaart dat hij daar anderhalf uur is geweest. [betrokkene 8] verklaart dat verdachte van 23.45 uur tot in ieder geval 00.30 uur bij [betrokkene 6] is geweest.

Het hof overweegt hieromtrent met de rechtbank het volgende. Het hof kent geen waarde toe aan de verklaringen van de moeder van verdachte, nu zij wisselend heeft verklaard en haar verklaringen op belangrijke punten worden ontkracht door andere (objectieve) bewijsmiddelen. Zo heeft zij bij de politie verklaard dat verdachte op 22 oktober 2012 omstreeks 21.30/22.00 uur bij haar is geweest en om 00.00 uur weer is weggegaan. In dit geval zou verdachte zo'n twee à tweeëneenhalf uur bij zijn moeder zijn geweest.

Deze verklaring strookt niet met de verklaring van getuige [betrokkene 11] , die omstreeks 23.45 uur zowel [betrokkene 1] als een andere persoon op een bankje in het park heeft zien zitten. Zoals hierboven uiteen is gezet, heeft verdachte bevestigd dat hij – terwijl hij die avond naast [betrokkene 1] op een bankje zat – tegen een persoon 'mooi weer' heeft gezegd, hetgeen strookt met de verklaring van [betrokkene 11] . Gezien de samenhang in de verklaringen gaat het hof ervan uit dat het om verdachte ging. De verklaring van de moeder van verdachte strookt ook niet met de verklaring van verdachte zelf, die niet alleen de verklaring van getuige [betrokkene 11] heeft bevestigd, maar ter zitting van de rechtbank van 16 april 2015 ook heeft verklaard dat hij nog bij een kennis is geweest alwaar hij zijn Brunotti-jas aan de kapstok zou hebben gehangen.

Voorts zou verdachte, nadat hij bij zijn moeder is weggegaan, op de fiets naar [betrokkene 6] zijn geweest. [betrokkene 8] heeft daarover verklaard dat zij verdachte omstreeks 00.00 uur bij [betrokkene 6] heeft gezien. Hij zou om 00.15/00.30 uur weer weg zijn gegaan. Ook aan de verklaring van [betrokkene 8] , en met name haar tijdsbesef, hecht het hof geen waarde. In dezelfde verklaring geeft zij immers aan dat [betrokkene 1] die avond tussen 22.00/23.00 uur bij haar woning weg is gegaan, terwijl uit onder andere de hiervoor genoemde verklaring van [betrokkene 12] en telefoongegevens blijkt dat [betrokkene 1] al omstreeks 20.30 uur bij [betrokkene 13] was. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij ongeveer anderhalf uur is weggebleven, terwijl getuige [betrokkene 14] heeft aangegeven dat zij omstreeks 00.20 uur een man op een fiets heeft gezien in het park en verdachte heeft bevestigd dat hij dit geweest zou kunnen zijn.

Op grond van het bovenstaande acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte tot 00.00 uur bij zijn moeder is gebleven en vervolgens zo'n anderhalf uur bij [betrokkene 6] is geweest, zodat hij geen sluitend alibi heeft.”

7.3.

Bij de beoordeling van dit middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Als de feitenrechter het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.^[40]Deze beslissing inzake de selectie en waardering, die – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Die selectie kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid, en daarmee dus zeer beperkt, worden getoetst.

7.4.

Ik begin met het namens de verdachte gevoerde verweer ter zake van de (on)betrouwbaarheid van de door medeverdachte [betrokkene 1] afgelegde verklaringen. Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 1] onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, zijn verklaringen wisselend zijn, innerlijke tegenstrijdigheden bevatten en zijn verklaringen onwaar en soms zelfs fysiek onmogelijk zijn. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het hof heeft die afwijking als volgt gemotiveerd. De kennis waarover [betrokkene 1] vlak nadat de tenlastegelegde feiten waren gepleegd beschikte, had hij op geen enkele andere wijze kunnen verkrijgen dan door daar zelf bij aanwezig te zijn geweest. Het hof acht de door [betrokkene 1] vanaf 9 november 2012 bij de politie afgelegde verklaringen consistent en gedetailleerd en die verklaringen stemmen volgens het hof op essentiële onderdelen overeen met andere bewijsmiddelen, waaronder de inhoud van het technisch onderzoek en verklaringen van de verdachte. Naar zijn oordeel doet aan de betrouwbaarheid van die verklaringen niet af dat [betrokkene 1] geen reëel tijdsbesef heeft en op enkele punten wisselende verklaringen heeft afgelegd als gevolg van het vele cocaïnegebruik in de nacht van 22 op 23 oktober 2012. Dat [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof op 16 november 2018 niet op alle punten tot in detail hetzelfde heeft verklaard als bij de politie is evenmin onbegrijpelijk gelet op het tijdsverloop. Die omstandigheden doen naar het oordeel van het hof niet af aan de kern van die verklaringen. Het hof heeft aldus aan het motiveringsvoorschrift van art. 359 lid 2 Sv voldaan.

7.5.

In de toelichting op het middel is aangevoerd dat dat de omstandigheden dat [betrokkene 1] kort na de ten late gelegde feiten beschikte over daderwetenschap en dat zijn verklaringen steun vinden in andere (objectieve) bewijsmiddelen, nog niet betekenen dat [betrokkene 1] de verdachte terecht als initiator en geweldpleger heeft aangemerkt. Ook die klacht kan niet tot cassatie leiden. Het oordeel van de feitenrechter betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde zal niet onbegrijpelijk genoemd kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat.^[41]

7.6.

De eerste deelklacht faalt derhalve.

7.7.

De tweede deelklacht ziet op het namens de verdachte gevoerde verweer ter zake van zijn alibi. Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman een tijdlijn geschetst aan de hand van getuigenverklaringen waaruit het alibi van de verdachte zou volgen. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het hof heeft ter motivering van die afwijking geoordeeld dat het aan enkele van die verklaringen geen waarde toekent.

7.8.

In de toelichting op het middel schrijft de steller ervan dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het bewijswaarde heeft toegekend aan de belastende verklaring van [betrokkene 1] , ondanks diens door het hof onderkende falende tijdsbesef, en anderzijds geen waarde heeft toegekend aan de ontlastende verklaringen van getuigen die het alibi van de verdachte onderschrijven wegens – eveneens – een tekortschietend tijdsbesef. Ter zake hiervan heeft, zoals ik hierboven heb uiteengezet, te gelden dat deze beslissing – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het ontbreken van een reëel tijdsbesef bij [betrokkene 1] doet naar het oordeel van het hof niet af aan de kern van die verklaringen en de betrouwbaarheid daarvan. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het tijdsbesef van getuige [betrokkene 8] wel doorslaggevend is voor de betrouwbaarheid van haar verklaring. Dat is ook niet onbegrijpelijk, aangezien haar verklaring betrekking heeft op het alibi van de verdachte en tijdsbesef dus essentieel is.

7.9.

Het hof heeft evenmin waarde toegekend aan de verklaringen van de moeder van de verdachte, nu zij wisselend heeft verklaard en haar verklaringen ‘op belangrijke punten worden ontkracht door andere (objectieve) bewijsmiddelen’. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit het arrest niet op welke objectieve bewijsmiddelen het hof doelt. Het hof heeft in de daaropvolgende overwegingen de verklaringen van getuige [betrokkene 11] en de verdachte besproken, waarmee de verklaring van de moeder van de verdachte naar het oordeel van het hof niet strookt. De steller van het middel klaagt in zoverre terecht dat uit dit oordeel niet blijkt op welke objectieve bewijsmiddelen het hof doelt. Tot cassatie hoeft dit echter niet leiden. Geen grondslag in het recht vindt de opvatting dat het oordeel van de feitenrechter dat aan een verklaring geen waarde toekomt, ondersteuning moet vinden in objectieve bewijsmiddelen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ook deze deelklacht faalt.

7.10.

Het derde middel faalt dus eveneens.

8.Het vierde middel

8.1.

Dit middel klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

8.2.

Het oordeel van het hof houdt ter zake van de vraag of sprake was van voorbedachte raad het volgende in:

“
Met betrekking tot het onder feit 3 ten laste gelegde

De verdediging heeft primair integrale vrijspraak betoogd, nu er geen wettig en overtuigend bewijs is voor betrokkenheid van verdachte bij dit feit. Op de [e-straat] te Westdorpe is niets aangetroffen dat duidt op de aanwezigheid van verdachte aldaar. Het grondvergelijkend onderzoek tussen de grond op de plaats delict en de grond onder de schoenen van verdachte is ontlastend. Ook op het gebruikte mes van [betrokkene 1] is geen DNA of vingerafdrukken van verdachte aangetroffen. Bovendien hoefde [verdachte] geen mes aan [betrokkene 1] te vragen, omdat hij, zoals blijkt uit zijn fouillering, zelf een mes bij zich had dat bruikbaar was.

Indien het hof tot het oordeel komt dat verdachte betrokken is bij de dood van [slachtoffer] , is subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van voorbedachte raad nu [betrokkene 1] heeft verklaard dat het plan slechts was om de personenauto van [slachtoffer] toe te eigenen en dat verdachte 'out of the blue' op [slachtoffer] is gaan insteken. Het om het leven brengen van [slachtoffer] is het resultaat van een hevige gemoedsbeweging. Immers, nadat [slachtoffer] zijn pincode niet wilde geven, is gezegd: 'Wie niet horen wil, moet maar voelen!', waarna het mes is gebruikt om [slachtoffer] te steken, aldus de verdediging.

(…)

Voorbedachte raad

Het hof stelt het volgende voorop. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet volgens bestendige jurisprudentie komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra‑indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Vgl. onder andere: HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2907 en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963.

Het hof overweegt, grotendeels in navolging van de rechtbank, als volgt.

Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven. De vraag waar het hof zich vervolgens voor gesteld ziet, is of er niettemin een of meer momenten zijn geweest voorafgaand aan het gewelddadig handelen of tussen de elkaar opvolgende geweldshandelingen, waarop voor verdachte en [betrokkene 1] voldoende tijd voor beraad en gelegenheid voor bezinning heeft bestaan. Deze vraag moet naar het oordeel van het hof bevestigend worden beantwoord. Er was sprake van een doelbewust opwachten van [slachtoffer] in het park om hem zijn auto afhandig te maken. Vervolgens is [slachtoffer] op verschillende plaatsen op gewelddadige wijze mishandeld (in/bij het grote park aan de [a-straat] te Axel, bij het crossterrein aan de [d-straat] te Axel en aan de [e-straat] te Westdorpe), waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen [slachtoffer] . Elk van deze mishandelingen had naar de uiterlijke verschijningsvorm bezien, tot de dood van [slachtoffer] kunnen leiden.

Hoewel niet precies kan worden vastgesteld hoeveel tijd is gelegen tussen het moment waarop verdachte en [betrokkene 1] [slachtoffer] hebben overmeesterd in het park aan de [a-straat] te Axel en het moment waarop [slachtoffer] aan de [e-straat] te Westdorpe is omgebracht, moet dit, vanwege de autorit en de tussenstops al met al geruime tijd in beslag hebben genomen.

Over de mishandeling die plaatsvond bij het crossterrein heeft [betrokkene 1] , zoals hiervoor al is overwogen, het volgende verklaard. Verdachte is op enig moment samen met [betrokkene 1] naar de ingang van het crossterrein aan de [d-straat] te Axel gereden. Zij zijn beiden uit de personenauto gestapt en naar de achterkant daarvan gelopen. Verdachte heeft de kofferbak opengedaan. Daarop zag [betrokkene 1] dat [slachtoffer] bij kennis was en hij hoorde hem vragen: 'Waarom doe je dit?'. Daarna is de foltering van [slachtoffer] begonnen, waarbij [slachtoffer] vuistslagen heeft gekregen en door verdachte om de pincode is gevraagd. Verdachte drukte ook de wijsvinger van de linkerhand van [slachtoffer] achterover zo dat [betrokkene 1] het hoorde kraken, waarbij [slachtoffer] het uitgilde van de pijn. Verdachte heeft vervolgens het mes van [betrokkene 1] gevraagd en heeft daarmee (een stuk van) het oor van [slachtoffer] afgesneden. Daarop is [slachtoffer] weer in de kofferbak geduwd. [betrokkene 1] en verdachte zijn vervolgens doorgereden naar de [e-straat] te Westdorpe. Daarbij bevond zich in de kofferbak de inmiddels zwaar gewonde [slachtoffer] . [slachtoffer] ademde op dat moment nog, maar slecht. [betrokkene 1] en verdachte zijn niet met de inmiddels zwaargewonde [slachtoffer] naar het ziekenhuis gereden en hebben niet 112 gebeld.

Het hof slaat in dit verband in het bijzonder acht op de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat] . In die tussenliggende periode heeft verdachte de gelegenheid gehad om over zijn daad – het doden van [slachtoffer] – na te denken. De [e-straat] te Westdorpe is een afgelegen plek en daarmee een goede locatie om een persoon ongezien te doden en achter te laten. Dat is daar dan ook gebeurd. In de rit daarnaartoe heeft verdachte zich voldoende over zijn daad kunnen beraden, heeft hij desalniettemin zijn plan doorgezet en heeft hij opdracht gegeven aan [betrokkene 1] om naar deze locatie te rijden. Volgens de verklaring van [betrokkene 1] heeft verdachte daar het slachtoffer zeer vaak gestoken en hebben zij vervolgens samen het lichaam in de berm gesleept.

Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de gepleegde handelingen en de ruime tijdspanne waarin zich dit moet hebben afgespeeld, kan het niet anders zijn dan dat verdachte voldoende de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en dat hij zich daarvan rekenschap heeft kunnen geven. Het hof gaat ervan uit dat verdachte in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen – waarbij sprake was van een steeds verder oplopende graad van agressie tegen het slachtoffer – en het uiteindelijk doden van de hoogbejaarde [slachtoffer] , van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en dat dit nadenken en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het doden van [slachtoffer] . Aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof geen feiten of omstandigheden kunnen ontlenen die daarvoor een contra-indicatie zouden zijn. Het hof acht het, gezien de omstandigheden van het concrete geval, zijnde de aard van het feit en de omstandigheden waaronder het is begaan, dan ook redelijk aan te nemen dat de verdachte ten tijde van het plegen van het bewezen verklaarde gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte heeft gehandeld met voorbedachten rade. Het hof acht derhalve de ten laste gelegde moord bewezen en verwerpt de verweren van de verdediging.”

8.3.

De steller van het middel acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verdachte in ‘de periode tussen de mishandeling bij het crossterrein en de aankomst bij de [e-straat] (…) de gelegenheid [heeft] gehad om over zijn daad – het doden van [slachtoffer] – na te denken’, terwijl het in een eerdere overweging schreef dat uit de ‘feiten en omstandigheden, de overige stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting (…) niet [kan] worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] (ruim) van tevoren een plan hadden beraamd om [slachtoffer] van het leven te beroven’. Het hof is ervan uitgegaan dat de verdachte in de geschetste tijdspanne tussen de mishandelingen en het uiteindelijk doden van het hoogbejaarde slachtoffer, van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om na te denken over zijn handelen en dat dit nadenken en beraden ook daadwerkelijk is gebeurd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet vereist is dat sprake was van een vooropgezet plan.

8.4.

Het handelen en nadenken van de verdachte kan volgens de steller van het middel op grond van de vastgestelde feiten uitsluitend zien op de aan art. 312 (diefstal met geweldpleging) en 317 (afpersing) Sr gerelateerde gedragingen. Of, en waarover, de verdachte heeft nagedacht leent zich moeilijk voor strafrechtelijk bewijs. Waaruit de steller van het middel afleidt dat die gedachten alleen betrekking konden hebben op diefstal met geweldpleging en afpersing, is mij een raadsel. Gelukkig is ook niet vereist dat komt vast te staan waarover de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht. Ingeval vaststaat dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is het redelijk aan te nemen dat de verdachte van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt van en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.^[42]Of voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt – als verklaringen van de verdachten en/of getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan – sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit.

8.5.

In de toelichting op het middel is voorts betoogd dat de vaststelling door het hof dat meerdere tussenstops zijn gemaakt, terwijl het latere slachtoffer ten tijde van die tussenstops nog in leven was, louter is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] . Die stelling mist feitelijke grondslag. De verklaring van [betrokkene 1] wordt volgens het hof ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder getuigenverklaringen en forensisch bewijs. Bij het grote park aan de [a-straat] te Axel, waar de eerste mishandeling zou hebben plaatsgevonden, zijn op meerdere plekken bloedsporen aangetroffen waarvan het DNA overeenkomt met dat van het slachtoffer en zijn schoensporen aangetroffen die mogelijk zijn veroorzaakt met de linkerschoen van de verdachte.^[43]Getuige [betrokkene 14] heeft verklaard dat zij op 23 oktober 2012 omstreeks 00.20 uur naar aanleiding van een blaffende hond uit het raam keek en een persoon zag staan bij het bankje bij het hondenuitlaatterrein.^[44]Die persoon pakte een witte tas op, gooide die over zijn rechterschouder en zij hoorde dat hij daarbij vloekte. De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat het goed kan zijn dat hij diegene was. Getuige [betrokkene 15] heeft verklaard op 23 oktober 2012 kort na middernacht (hij zag op zijn telefoon dat het op dat moment 00.39 uur was) op ongeveer 100 meter voor de rotonde vanuit de [d-straat] het geluid van piepende banden hoorde.^[45]Hij zag twee rode achterlichten van een stilstaande personenauto en hoorde vanuit die richting een redelijk zware mannenstem schreeuwen: ‘Geef mij die pincode, geef mij die pincode’. Na ongeveer drie minuten hoorde hij een autoportier dichtslaan en reed de auto met hoge snelheid weg richting het motorcrossterrein. Bij de [d-straat] zouden volgens [betrokkene 1] goederen uit de auto zijn gegooid. Op die plek zijn na een melding van getuige [betrokkene 16] een krat met daarin een blauw opgerold touw, een kruissleutel en een sleepkabel aangetroffen en is een verpakking van een fluorescerend veiligheids-/zichtbaarheidsvestje gezien.^[46]In de nabije omgeving zijn ook een hoedenplak en stroomkabel aangetroffen. De krat vertoonde qua afmetingen en vorm overeenkomsten met de indruk in de bekleding in de kofferbak en ook de hoedenplank paste in de auto van [slachtoffer] . Op de krat is bloed waargenomen. Het lichaam van het slachtoffer is aangetroffen in een sloot aan de [e-straat] te Westerdorpe.^[47]Dat de verdachte bij die plek aanwezig was, wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door grondonderzoek dat is verricht door het NFI.^[48]Uitgaande van deze bewijsmiddelen, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat er door [betrokkene 1] en de verdachte meerdere tussenstops zijn gemaakt.

8.6.

Tot slot de klacht dat het hof de afwijzing van het bestaan van een contra-indicatie onvoldoende heeft gemotiveerd. Bij het bestaan van contra-indicaties kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van hete besluit ontstaat.^[49]Het hof heeft geoordeeld dat het aan het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden heeft kunnen ontlenen die een contra-indicatie zouden zijn voor het aannemen van voorbedachte raad. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat uit een verklaring blijkt dat sprake was van een hevige gemoedsopwelling die is ontstaan doordat het latere slachtoffer zijn pincode niet gaf en toen is gezegd ‘Dan moet je het zelf maar weten’. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden tezamen bezien acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in die verklaring geen contra‑indicatie heeft gezien. Dat oordeel behoefde niet nader te worden gemotiveerd.

8.7.

Het oordeel van het hof dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, is gelet op de vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

8.8.

Het middel faalt.

9. Alle middelen falen en kunnen afgezien van het tweede middel met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:1144

Cassatieberoep tegen veroordeling voor afpersing en moord op 86-jarige man met vragen over bewijs en verschoningsrecht geestelijke verzorgers

Conclusie

5.Het eerste middel

6.Het tweede middel

7.Het derde middel

8.Het vierde middel

Voetnoten