Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04747
Zitting25 oktober 2019
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
[eiser]
(hierna: [eiser] )
eiser tot cassatie
adv. mr. A.H.M. van den Steenhoven
tegen
[verweerster] B.V.
(hierna: [verweerster] )
verweerster in cassatie
adv. mr. H.J.W. Alt
Deze zaak gaat over de klachtplicht uit art. 7:23 lid 1 BW Pro bij de koop van (onder meer) contracten met een woningbouwvereniging door [eiser] van [verweerster] . [eiser] stelt dat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald omtrent de contracten die hij van [verweerster] zou overnemen. Volgens [eiser] heeft [verweerster] onjuiste informatie gegeven over een contractuele verplichting voor een woningbouwvereniging om haar contractspartij installatie- en loodgieterswerkzaamheden te gunnen. Volgens het eindoordeel van de kantonrechter en het hof heeft [eiser] niet binnen bekwame tijd geklaagd (art. 7:23 lid 1 BW Pro), waar in cassatie volgens mij tevergeefs tegen wordt opgekomen.
1. Feiten en procesverloop [1]
1.1 In juni 2008 zijn [eiser] en [verweerster] overeengekomen dat [eiser] van [verweerster] onder meer koopt “de contracten van Woningbouwverenigingen en installatie- en loodgieters werkzaamheden van [verweerster] B.V” (hierna: de koopovereenkomst). Artikel 1a van de koopovereenkomst bepaalt hierover:
“
Artikel 1
Artikel 1
a. De verkoper verklaart te hebben verkocht en in eigendom over te dragen aan de koper die verklaart te hebben gekocht en eigendom te aanvaarden
de door verkoper voor eigen rekening en risico geëxploiteerde contracten inzake de woningbouwvereniging, installatie- en loodgieterswerkzaamheden, te weten goodwill voor een bedrag van € 85.000 exclusief 19% btw.”
1.2 [verweerster] heeft tussen 18 mei 2009 en 30 januari 2010 aan [eiser] zeven facturen gestuurd voor een bedrag van totaal € 6.944,40. Deze facturen hebben betrekking op arbeidsloon voor verrichte werkzaamheden, huur en andere kosten. [eiser] heeft deze facturen niet voldaan.
1.3 [eiser] heeft [verweerster] via zijn gemachtigde bij brief van 11 augustus 2011 medegedeeld de koopovereenkomst, althans het onderdeel artikel 1-a, op grond van dwaling te vernietigen. Hij heeft daarbij terugbetaling gevorderd van een deel van de koopprijs, te weten € 69.000 exclusief 19% BTW. [eiser] legt aan de vernietiging ten grondslag dat hem bekend is geworden dat de in artikel 1-a van de koopovereenkomst genoemde contracten in werkelijkheid niet bestonden, maar dat slechts sprake was van een raamovereenkomst waaraan [eiser] geen rechten kon ontlenen.
1.4 [verweerster] heeft [eiser] bij brief van 18 augustus 2011 in reactie laten weten niet akkoord te gaan met de vernietiging van de koopovereenkomst en medegedeeld de vordering tot terugbetaling van een deel van de koopsom niet te zullen voldoen.
1.5 Bij dagvaarding van 2 januari 2013 heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van het bedrag van de zeven in 1.2 genoemde facturen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
1.6 [eiser] heeft in reconventie, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, onder meer gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst is vernietigd met een gerechtvaardigd beroep op dwaling, (ii) [verweerster] te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs aan [eiser] , en (iii) [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] door de vernietigde koopovereenkomst heeft geleden, nader op te maken bij staat.
1.7 In het tussenvonnis van 15 januari 2014 heeft de Haagse kantonrechter hetgeen [eiser] aan genoemde vorderingen in reconventie ten grondslag heeft gelegd als volgt samengevat (rov. 5.2):
“ [eiser] legt aan deze vorderingen - kort zakelijk samengevat - het navolgende ten
grondslag. De koopovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser] is tot stand gekomen onder invloed van dwaling. [verweerster] heeft ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst aan [eiser] voorgespiegeld dat sprake was van een overeenkomst tussen [verweerster] en de woningbouwvereniging Vidomes (hierna: “Vidomes”), waarin Vidomes zich jegens [verweerster] had verbonden tot het aan [verweerster] gunnen van installatie- en loodgieterswerkzaamheden voor een periode van vijf jaar. In plaats van “exploiteerbare contracten” was er echter slechts sprake van een raamovereenkomst tussen Vidomes en [verweerster] , die jaarlijks moest worden verlengd (hierna: de raamovereenkomst). [verweerster] heeft ten onrechte nagelaten om aan [eiser] de raamovereenkomst te overhandigen of om [eiser] in te lichten over het bestaan van de raamovereenkomst. [eiser] heeft [verweerster] verzocht om inzage van de overeenkomst tussen [verweerster] en Vidomes maar [verweerster] stelde dat hij de raamovereenkomst was kwijt geraakt en heeft [eiser] afgeraden de raamovereenkomst tussen Vidomes en [verweerster] bij Vidomes op te vragen vanwege het risico dat Vidomes er niet mee zou instemmen dat voortaan [eiser] onder de naam van [verweerster] de werkzaamheden zou uitvoeren. In 2010 heeft Vidomes haar beleid gewijzigd in die zin dat de opdrachten nog slechts werden gegund aan enkele hoofdaannemers. [eiser] kreeg daardoor in de tweede helft van 2009 geen opdrachten meer van Vidomes. Hierdoor heeft hij niet de omzet kunnen behalen op basis waarvan hij destijds ingestemd heeft met de koopprijs van € 85.000,00. Als [eiser] had geweten dat de in de koopovereenkomst genoemde “contracten” niet bestonden en er slechts sprake was van een raamovereenkomst dan had hij de koopovereenkomst niet gesloten. Nu [eiser] de overeenkomst terecht heeft vernietigd door middel van de buitengerechtelijke verklaring maakt [eiser] aanspraak op terugbetaling van de koopprijs van € 85.000,00 exclusief BTW. Ook maakt [eiser] aanspraak op vergoeding van de schade die hij heeft geleden. (…)”
1.8 De kantonrechter heeft in reconventie [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst de tussen haar en woningbouwvereniging Vidomes (hierna: Vidomes) gesloten (raam)overeenkomst aan [eiser] heeft overhandigd en/of [eiser] over de inhoud van die (raam)overeenkomst heeft ingelicht.
1.9 Bij tussenvonnis van 5 januari 2016 heeft de kantonrechter, na onder meer het horen van getuigen, geoordeeld dat [verweerster] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat van de feitelijke toedracht zoals door [eiser] gesteld omtrent de mededelingen van [betrokkene 1] tijdens de onderhandeling vóór het tekenen van het koopcontract mag worden uitgegaan. Volgens de kantonrechter impliceert dit (i) dat ervan mag worden uitgegaan dat [betrokkene 1] [eiser] heeft voorgespiegeld dat er sprake was van contracten met Vidomes die [verweerster] (en daarmee na de levering van het gekochte: [eiser] ) het recht gaven om van Vidomes gunning van werkzaamheden te verlangen en (ii) dat het inroepen van de nietigheid van de koopovereenkomst wegens dwaling terecht is gedaan en dat de koopovereenkomst derhalve in beginsel niet meer bestaat. In dat vonnis is een comparitie gelast om met partijen te overleggen welk deel van de koopsom als onverschuldigd betaald moet worden gezien [2] .
1.10 Bij eindvonnis van 4 oktober 2016 heeft de kantonrechter de reconventionele vorderingen die in cassatie nog een rol spelen (vgl. hiervoor in 1.6, dus verband houdende met de gestelde dwaling) alsnog afgewezen. Daartoe herzag de kantonrechter zijn in het vonnis van 5 januari 2016 ingenomen standpunt dat terecht de nietigheid van de koopovereenkomst is ingeroepen wegens dwaling en die overeenkomst in beginsel niet meer bestond. Naar aanleiding van het verweer van [verweerster] terzake heeft [eiser] volgens de kantonrechter in dit eindvonnis niet binnen bekwame tijd geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro, kan hij daarom geen beroep meer doen op dwaling, blijft de koopovereenkomst toch in stand en is geen sprake meer van een verplichting tot terugbetaling van een deel van de koopprijs [3] .
1.11 [eiser] is in hoger beroep gekomen van dit eindvonnis en heeft vernietiging daarvan gevorderd met toewijzing alsnog van zijn reconventionele vorderingen, kosten rechtens. Daartegen is door [verweerster] verweer gevoerd in appel.
1.12 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd en daartoe onder meer als volgt overwogen:
“4.2. Het hof overweegt met betrekking tot de klachtplicht als volgt. Uit artikel 7:23 BW Pro volgt - voor zover in dit geval aan de orde - dat [eiser] (de koper) er geen beroep meer op kan doen dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij [verweerster] (de verkoper) daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt kennis heeft gegeven. Als uitgangspunt bij de toetsing aan de bekwame-tijdmaatstaf geldt dat er in geval van een niet-consumentenkoop (zoals in deze zaak) een afweging dient te worden gemaakt van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn; daarbij kan geen vaste termijn worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, r.o. 3.3.4).
4.3. [eiser] heeft gesteld dat hij er in de zomer van 2009 achter kwam dat de door [verweerster] aan hem voorgespiegelde overeenkomst met woningbouwvereniging Vidomes slechts een raamovereenkomst betrof en niet - zoals [verweerster] had doen voorkomen - een overeenkomst waarin Vidomes zich jegens [verweerster] contractueel had verplicht tot het gunnen van de installatie- en loodgieters werkzaamheden (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord p. 5). Vast staat dat [eiser] bij brief van 11 augustus 2011 aan [verweerster] voor het eerst heeft gemeld dat de in de koopovereenkomst genoemde contracten anders waren dan de contracten die hij dacht gekocht te hebben, en dat hij toen een beroep op dwaling heeft gedaan. De kantonrechter heeft overwogen dat [eiser] dus pas twee jaar na ontdekking van het gebrek [verweerster] daarvan kennis heeft gegeven. Tegen deze vaststelling heeft [eiser] niet gegriefd, zodat ook in hoger beroep vaststaat dat [eiser] pas twee jaar na ontdekking van het (door hem gestelde) gebrek heeft geklaagd.
4.4. [eiser] voert zonder nadere onderbouwing aan dat relevant is dat het hem aan tijd en financiële middelen heeft ontbroken om (eerder) onderzoek te verrichten naar zijn rechten uit de koopovereenkomst. Voor zover [eiser] hiermee bedoelt te betogen dat het daarom te rechtvaardigen is dat hij pas na twee jaar heeft geklaagd, oordeelt het hof dat dat argument niet opgaat. Het was [eiser] in de zomer van 2009 duidelijk dat de contracten met Vidomes hem geen recht gaven om installatiewerkzaamheden voor Vidomes uit te voeren en dat de opdrachtenstroom toen wegviel. Hij wist dus toen zelf dat het raamcontract met Vidomes niet overeenkwam met wat hij dacht te hebben gekocht. Er was op dat moment geen (tijdrovend) onderzoek meer nodig voordat kon worden geklaagd en voor het overbrengen van de klacht kon worden volstaan met het schrijven van een eenvoudig briefje. Daarom valt zonder nadere onderbouwing (die ontbreekt) niet in te zien dat niet eerder aan de klachtplicht kon worden voldaan.
4.5. [verweerster] betoogt van zijn kant dat hij door de “extreem late klacht” in een moeilijke bewijspositie is komen te verkeren en legt uit dat het voor hem niet meer mogelijk is om aan te tonen dat [eiser] op de hoogte was van het feit dat de overeenkomsten met Vidomes raamovereenkomsten waren. Het hof acht het aannemelijk dat het voor [verweerster] in de twee jaar tijd die zijn verstreken sinds het ontdekken van de (gestelde) dwaling door [eiser] moeilijker is geworden te bewijzen dat hij [eiser] wel degelijk (en geen[s]zins onjuist) had geïnformeerd over de overeenkomst met Vidomes zoals die in 2008 werkte. Dat [verweerster] door het verstrijken van twee jaar sinds de ontdekking door [eiser] in zijn belangen is geschaad is dan ook voldoende komen vast te staan.
4.6. Het hiervoor genoemde brengt het hof tot het oordeel dat [eiser] , die na ontdekking van de (gestelde) dwaling omtrent de door hem gekochte contracten twee jaar heeft stilgezeten alvorens te klagen, niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Alle betrokken belangen in aanmerking genomen is deze door [eiser] gehanteerde klachttermijn te lang.
4.7. [eiser] heeft nog betoogd dat [verweerster] wist dat de contractuele relatie met Vidomes de reden was voor [eiser] om de koopovereenkomst aan te gaan en dat [verweerster] wist dat deze contractuele relatie niet bestond. Onder deze omstandigheden is het volgens [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om het beroep op de stelling dat hij niet binnen bekwame tijd gereclameerd heeft, aan hem tegen te werpen. Het hof verwerpt dat betoog. De koopovereenkomst is reeds in 2008 gesloten. Het hof gaat voor het bepalen van “binnen bekwame tijd” uit van 2009, zijnde het moment waarop [eiser] in elk geval zelf (ook) wist dat hij te maken had met een raamovereenkomst met Vidomes, ongeacht wat [verweerster] wist of hem verteld zou hebben. Art. 7:23 BW Pro ziet mede op het tijdig melden van een gebrek bij mogelijke voorwetenschap van de verkoper.
4.8. Hetgeen [eiser] in het kader van zijn grief verder nog heeft aangevoerd kan onbesproken blijven omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
4.9. De slotsom is dat het eindvonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Tegen de (tussen)vonnissen van 18 september 2013, 15 januari 2014 en 5 januari 2016 zijn geen grieven gericht. [eiser] is daarom niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep daartegen [4] . [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”
1.13 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waartegen door [verweerster] verweer is gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna [verweerster] heeft gedupliceerd ( [eiser] heeft afgezien van repliek).
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
2.2
Onderdeel 1, dat twee subonderdelen heeft, is gericht tegen het oordeel in rov. 4.2, 4.6, 4.7 en 4.9 en het daaraan ontleende dictum dat [eiser] niet binnen bekwame tijd bij [verweerster] heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro.
Inleidende opmerkingen
2.3
Titel 1 van Boek 7 BW bevat de koopregeling. Art. 7:17 lid 1 BW Pro bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Is dit niet het geval, dan is er sprake van non-conformiteit. De conformiteitsvraag dient beoordeeld te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval [5] , waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan [6] .
2.4
Art. 7:23 lid 1 BW Pro houdt in dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen maar die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden [7] .
2.5
Art. 7:23 lid 2 BW Pro bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.
2.6
De regeling uit de kooptitel is van toepassing op alle goederen in de zin van art. 3:1 BW Pro; de wetgever heeft aan deze titel een ruim toepassingsbereik willen geven voor wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst [8] . Ook de bij een overname betrokken “goodwill” kan onder het bereik van de kooptitel vallen [9] .
2.7
Volgens vaste rechtspraak geldt de verjaringstermijn uit art. 7:23 lid 2 BW Pro, zoals ook uit de wetsgeschiedenis blijkt, voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – gegrond is op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, ook als op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit dwaling, bedrog of onrechtmatige daad wordt gebaseerd [10] . Dit is een regel van exclusiviteit bij samenloop van rechtsvorderingen [11] en moet als een welbewuste keuze van de wetgever worden gezien.
Bespreking van de klachten
2.8
Onderdeel 1aklaagt dat het hof in rov. 4.2, 4.6, 4.7 en 4.9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordeelden dat art. 7:23 BW Pro ook van toepassing is op vorderingen die gegrond zijn op dwaling en niet (ook niet
de facto) op non-conformiteit bedoeld in art. 7:17 BW Pro. Bij een dwalingsvordering mist art. 7:23 BW Pro en de daarin vervatte tijdige klachtplicht toepassing, ook als de dwaling het gevolg is van mogelijke “voorwetenschap” bij de verkoper die de koper daarover had behoren in te lichten, zoals het hof aangeeft in rov. 4.7.
de facto) op non-conformiteit bedoeld in art. 7:17 BW Pro. Bij een dwalingsvordering mist art. 7:23 BW Pro en de daarin vervatte tijdige klachtplicht toepassing, ook als de dwaling het gevolg is van mogelijke “voorwetenschap” bij de verkoper die de koper daarover had behoren in te lichten, zoals het hof aangeeft in rov. 4.7.
2.9
Dit mist volgens mij in de eerste plaats feitelijke grondslag, voor zover wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat de klachtplicht ook van toepassing is op dwalingsvorderingen en niet (ook niet
de facto) op non-conformiteit. Het aangevallen oordeel lijkt mij juist precies te sporen met de besproken vaste rechtspraak (weergegeven in voetnoot 10) dat art. 7:23 BW Pro wordt ingeschakeld bij vorderingen gebaseerd op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de geleverde prestatie niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dat kan ook heel wel het geval zijn als de zaak als dwaling is ingestoken, zo volgt uit die rechtspraak expliciet (vgl. het in die voetnoot aangehaalde arrest
[.../...]). Anders gezegd: het hof oordeelt dat de hier van belang zijnde reconventionele vorderingen van [eiser]
de factoof materieel
welzijn gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. [eiser] heeft benadrukt dat het hem juist ging om de goodwill in de vorm van te gunnen werk door woningbouwvereniging Vidomes. Hij mocht in zijn visie menen te zijn overeengekomen dat hij dat binnenhaalde met het contract, maar feitelijk bleek dat een wassen neus te zijn, waarmee de overeenkomst niet voldeed aan hetgeen hij mocht verwachten te hebben gekocht. Dat lijkt mij onmiskenbaar een geval van feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de koopovereenkomst beantwoordde: er kwam helemaal geen werk af van die woningbouwvereniging voor vijf jaar; dat deel van de overeenkomst was een lege huls.
de facto) op non-conformiteit. Het aangevallen oordeel lijkt mij juist precies te sporen met de besproken vaste rechtspraak (weergegeven in voetnoot 10) dat art. 7:23 BW Pro wordt ingeschakeld bij vorderingen gebaseerd op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de geleverde prestatie niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dat kan ook heel wel het geval zijn als de zaak als dwaling is ingestoken, zo volgt uit die rechtspraak expliciet (vgl. het in die voetnoot aangehaalde arrest
[.../...]). Anders gezegd: het hof oordeelt dat de hier van belang zijnde reconventionele vorderingen van [eiser]
de factoof materieel
welzijn gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. [eiser] heeft benadrukt dat het hem juist ging om de goodwill in de vorm van te gunnen werk door woningbouwvereniging Vidomes. Hij mocht in zijn visie menen te zijn overeengekomen dat hij dat binnenhaalde met het contract, maar feitelijk bleek dat een wassen neus te zijn, waarmee de overeenkomst niet voldeed aan hetgeen hij mocht verwachten te hebben gekocht. Dat lijkt mij onmiskenbaar een geval van feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de koopovereenkomst beantwoordde: er kwam helemaal geen werk af van die woningbouwvereniging voor vijf jaar; dat deel van de overeenkomst was een lege huls.
Het tweede deel van de klacht miskent volgens mij meerbedoelde vaste rechtspraak en kan zodoende ook niet tot cassatie leiden.
2.1
Onderdeel 1bis een motiveringsklacht tegen de aangehaalde passages, indien het hof aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd dat [eiser] zijn vorderingen feitelijk heeft gegrond op non-conformiteit. Ook deze klacht benadrukt dat [eiser] ’s vorderingen niet op non-conformiteit stoelen (onder verwijzingen naar diverse stellingen in feitelijke aanleg [12] ), maar uitsluitend op het feit dat hij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald omtrent hetgeen hij van [verweerster] zou overnemen.
2.11
De klacht voert op zichzelf terecht aan dat de vorderingen van [eiser] zijn gegrond op dwaling: hij zou bij het aangaan van de overeenkomst hebben gedwaald over hetgeen hij van [verweerster] zou overnemen (de contracten met Vidomes). Of een dwalingsberoep iets wezenlijk anders is dan een non-conformiteitsverweer, zoals onderdeel 1b aandraagt, is maar de vraag, zo hebben we inmiddels gezien; dat kan in voorkomend geval zo zijn, maar is hier duidelijk niet het geval. [eiser] heeft ter onderbouwing onder meer gesteld dat [verweerster] onjuiste informatie heeft gegeven over deze contracten, namelijk over de vraag of er een contractuele verplichting voor Vidomes bestond om haar contractspartij installatie- en loodgieterswerkzaamheden te gunnen [13] . Daarmee heeft [eiser] in feite benadrukt dat het hem ging om de goodwill in de vorm van te gunnen werk door de woningbouwvereniging en dat hij mocht menen te zijn overeengekomen dat hij juist dat werk binnenhaalde voor de komende vijf jaar. Dat betoog kan zeer wel worden opgevat als passend in de sleutel van non-conformiteit. Anders dan [eiser] in cassatie aanvoert (vgl. s.t. 6-9) heeft hij zijn beroep op dwaling daarmee wel degelijk gebaseerd op feiten die ook de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt (omdat de afgeleverde zaak slechts een raamovereenkomst betrof en niet – zoals [verweerster] had doen voorkomen – een overeenkomst waarin Vidomes zich jegens [verweerster] contractueel had verplicht tot het gunnen van werkzaamheden). Dan springt art. 7:23 BW Pro in het vizier. Daarbij is nog van belang dat mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan relevant zijn voor de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt (vgl. hiervoor in 2.3). Het (kennelijke) oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiser] materieel zijn gegrond op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, is dan ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b kan zodoende volgens mij niet tot cassatie leiden.
2.12
Ten overvloede plaats ik daar nog de kanttekening bij dat het partijdebat in hoger beroep zich uitdrukkelijk ook heeft uitgestrekt tot de klachtplicht uit art. 7:23 lid 1 BW Pro. De toepasselijkheid van art. 7:23 lid 1 BW Pro op de vorderingen van [eiser] was in hoger beroep niet in geschil. [eiser] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vorderingen onder de reikwijdte van art. 7:23 lid 1 BW Pro vallen [14] .
Dat het hof er in hoger beroep van is uitgegaan dat (de klachtplicht van) art. 7:23 lid 1 BW Pro geldt voor deze vorderingen, is ook daarom niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.13
Onderdeel 1 kan zodoende niet tot cassatie leiden in mijn optiek.
2.14
Onderdeel 2bouwt puur voort op onderdeel 1 en is gericht tegen rov. 4.9 en het dictum, mist zodoende zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van onderdeel 1.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G