ECLI:NL:PHR:2019:1103

• Datum uitspraak: 1 november 2019
• Publicatiedatum: 30 oktober 2019
• Zaaknummer: 19/00096
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt dat gemeente berusting toerekenbaar is in bestemmingsplangeschil

De zaak betreft een geschil tussen de gemeente en verweerders over de bestemming van gronden die in de jaren '70 zijn verkocht. De gemeente was volgens eerdere vonnissen gehouden tot het volgen van een bestemmingsplanprocedure om de bestemming van recreatie naar industrie te wijzigen. De gemeente stelde zich later op het standpunt dat zij in hoger beroep was gegaan, maar het hof oordeelde dat de gemeente berust had in de vonnissen door haar gedragingen en processtukken.

Verweerders hadden een procedure gestart om nakoming van de verplichting tot bestemmingsplanwijziging af te dwingen of schadevergoeding te vorderen. Het hof oordeelde dat verweerders gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat de gemeente zich bij de vonnissen had neergelegd, mede omdat de gemeente na het doorhalen van het hoger beroep in 2009 geen actie meer ondernam en in 2015 in processtukken stelde dat zij berustte.

De Hoge Raad bevestigt dat berusting ook na het instellen van hoger beroep kan plaatsvinden en dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. Ook is geoordeeld dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat de klachten van de gemeente falen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt het arrest van het hof.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt dat de gemeente berust heeft in de vonnissen, waardoor hoger beroep niet ontvankelijk is.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00096

Zitting 1 november 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Gemeente Wijchen

tegen

1. [verweerster 1] B.V.

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerders] ^[1] ) hebben in de appelprocedure een ontvankelijkheidsincident opgeworpen waarin de vraag centraal staat of eiseres tot cassatie (hierna: de gemeente) heeft berust in de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 10 december 2003 en 20 april 2005. Het cassatieberoep richt zich tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door het hof.

1. Feiten en procesverloop ^[2]

1.1 Het hof heeft enkele feiten vastgesteld die zich na het eindvonnis van de rechtbank hebben voorgedaan. ^[3]

Ik vermeld daarom – voor zover thans van belang – eerst de vaststaande feiten die in het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 10 december 2003 zijn opgenomen. ^[4]

1.2 Op 25 mei 1972 heeft de raad van de gemeente op voorstel van burgemeester en wethouders besloten tot de verkoop van "een perceel industrieterrein” van ongeveer 4 ha aan de [a-straat] te Wijchen aan [A] N.V. voor een prijs van f 800.000,- inclusief omzetbelasting. De grond had op dat moment de bestemming "recreatie”.

1.3 Dit besluit is op 6 september 1972 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS). In hun aanbiedingsbrief aan burgemeester en wethouders hebben GS opgemerkt dat het doel van de grondtransactie niet in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan en dat daarom bouwplannen slechts kunnen worden gerealiseerd na wijziging van het bestemmingsplan of, zo nodig, met toepassing van artikel 19 van de Wet op de ruimtelijke ordening (RO).

Verder hebben GS geschreven:

“De omstandigheid, dat wij het onderwerpelijke raadsbesluit thans hebben goedgekeurd,

impliceert niet dat wij ook aan een besluit tot wijziging van het bestemmingsplan c.q. het

verlenen van vrijstelling ingevolge voormeld wetsartikel zonder meer zullen medewerken,

gelet op het feit, dat wij te dien aanzien de door de wet aangewezen adviseurs zullen moeten horen en eventuele bezwaren van derden in de afweging van belangen zullen moeten betrekken.”

1.4 De oostelijke helft van de onder 1.2 bedoelde gronden is op 5 april 1973 tegen betaling van een koopprijs van f 407.017,54 inclusief omzetbelasting geleverd aan [verweerder 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , waarbij in de leveringsakte is opgenomen dat geleverd is een "perceel industrieterrein gelegen te Wijchen aan de [a-straat] ”. In de leveringsakte is verder bepaald dat de westelijke helft van de onder 1.2 bedoelde gronden zal worden geleverd nadat onder meer een koopsom van in totaal

f 407.017,54 inclusief omzetbelasting geheel zal zijn betaald.

Bedoelde levering aan de vier hiervoor genoemde personen alsmede aan de besloten vennootschap [B] B.V. heeft op 29 december 1978 plaatsgevonden.

1.5 Op 21 juni 1973 heeft de raad van de gemeente besloten aan [A] B.V. 12 are te verkopen van het perceel Wijchen [001] tegen een prijs van f 20 per m2. De grond is vervolgens op 26 maart 1974 geleverd aan [verweerder 3] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , waarbij in de notariële leveringsakte is bepaald dat is geleverd een perceel industrieterrein.

1.6 Bij besluit van 19 november 1973 hebben GS in verband met door [verweerders] ^[5] ontwikkelde plannen voor de in geding zijnde gronden, een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 van de WRO (oud) geweigerd.

1.7 Op 30 maart 1978 heeft de raad van de gemeente het bestemmingsplan "Industrieterrein Nieuwe Weg" vastgesteld, waarbij de in geding zijnde gronden een industriële bestemming hebben gekregen.

1.8 Bij besluit van 12 april 1979 hebben GS goedkeuring onthouden aan het bestemmingsplan "Industrieterrein Nieuwe Weg” voor zover daarbij aan de in geding zijnde gronden een industriële bestemming is gegeven. Daartegen is geen rechtsmiddel aangewend.

1.9 In het najaar van 1997 hebben [verweerders] een bouwplan ingediend voor een bedrijfsverzamelgebouw. [verweerders] zijn vervolgens in overleg getreden met de gemeente over de wijziging van de bestemming. Daarna zijn in mei 1998 door het bureau INBO Stedenbouwkundigen enkele ontwikkelingsschetsen gemaakt voor het terrein van [verweerders] . Bij brief van 12 februari 1999 heeft de gemeente [verweerders] meegedeeld dat deze ontwikkelingen niet passen binnen de ruimtelijke visie die men voor het terrein wenselijk acht.

1.10 Bij brief van 12 april 1999 heeft de toenmalige raadsman van [verweerders] onder meer geschreven dat [verweerders] , om een eventuele verjaring te stuiten, zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden tot het vorderen van nakoming van de verplichting van de gemeente om industriegrond te leveren.

1.11 [verweerders] hebben vervolgens nadere plannen doen ontwikkelen voor hun terrein en in 2001 een bedrijfsplan met ruimtelijke onderbouwing voor het terrein ingediend. De gemeente heeft naar aanleiding daarvan ambtelijk overleg gevoerd met de Provincie.

Op 23 januari 2003 hebben burgemeester en wethouders aan de advocaat van [verweerders] geschreven dat zij zich, mede gelet op de uitkomst van het overleg met de Provincie, in augustus 2002 genoodzaakt hebben gezien [verweerders] ’s plannen af te wijzen omdat een bestemmingsplanwijziging in de door [verweerders] gewenste zin geen kans van slagen had.

1.12 [verweerders] hebben de gemeente vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, en hebben daarbij primair een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente jegens hen is gehouden tot - kort gezegd - het wijzigen van de bestemming van de percelen die zij in de jaren '70 van de gemeente hebben gekocht van “actieve recreatie” in “industrie”. Zij hebben subsidiair veroordeling van de gemeente gevorderd tot het vergoeden van de door hen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. ^[6] Kernvraag in die procedure was of de gemeente verplicht was om ervoor te zorgen dat de door haar aan [verweerders] in de jaren ’70 van de vorige eeuw verkochte gronden een industriebestemming kreeg. ^[7]

1.13 De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 een comparitie van partijen gelast en heeft vervolgens, na verdere stukkenwisseling, bij vonnis van 20 april 2005 voor recht verklaard dat de gemeente is gehouden tot het volgen van een bestemmingsplanprocedure.

De gemeente is bij exploot van 21 juni 2005 van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

1.14 Vanaf het najaar van 2005 zijn partijen vervolgens met elkaar opgetrokken met als doel het realiseren van een bestemmingsplanwijziging. Met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 is komen vast te staan dat die wijziging niet mogelijk is.

1.15 [verweerders] zijn vervolgens in mei 2015 een procedure jegens de gemeente gestart waarin zij een verklaring voor recht hebben gevorderd dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en op die grond gehouden is om de door [verweerders] geleden en nog te lijden schade te vergoeden (hierna: de schadeprocedure).

1.16 De gemeente heeft bij exploot van hervatting van 1 juni 2017 het door haar op 21 juni 2005 ingestelde geding in hoger beroep (zie hiervoor onder 1.13) hervat en heeft een memorie van grieven (met producties) genomen.

1.17 [verweerders] hebben daarop een akte incident tot (niet) ontvankelijkheid genomen, alsmede een nadere akte met dezelfde strekking. Zij hebben zich daarin op het standpunt gesteld dat de gemeente in genoemde vonnissen van de rechtbank heeft berust en dus niet meer ontvankelijk is in het hoger beroep.

1.18 De gemeente heeft het beroep van [verweerders] op berusting bij antwoordakte betwist.

1.19 Het hof heeft bij tussenarrest van 29 augustus 2017 een comparitie van partijen bevolen. Omdat ten minste een van partijen de voorkeur gaf aan een meervoudige comparitie, heeft het hof bij tussenarrest van 6 februari 2018 een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van het gerechtshof gelast. Deze heeft op 20 juni 2018 plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Na afloop van deze comparitie heeft het hof arrest bepaald.

1.20 Het hof heeft bij eindarrest van 9 oktober 2018 de vordering van [verweerders] in het incident toegewezen en in de hoofdzaak het hoger beroep van de gemeente verworpen.

1.21 De gemeente heeft tegen het eindarrest tijdig ^[8] cassatieberoep ingesteld.
[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] hebben gedupliceerd. ^[9]

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit een onderdeel met tien subonderdelen.

De subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 zijn gericht tegen de door het hof in rov. 2.8 geformuleerde maatstaf van berusting, die volgens het hof in de tweede volzin van rov. 2.9 ook in de onderhavige situatie van toepassing is.

De subonderdelen 1.4 tot en met 1.10 komen op tegen de toepassing van de maatstaf op de onderhavige zaak in het vervolg van rov. 2.9 en in 2.10. ^[10]

Subonderdelen 1.1-1.3

2.2

Het hof heeft in rov. 2.8 en de eerste twee volzinnen van rov. 2.9 het volgende overwogen:

“2.8 Volgens vaste rechtspraak (vgl. onder meer HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV3373 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1138) is berusting in een rechterlijke uitspraak het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.

Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan (art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:35 BW, vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412).

2.9

Het hof is van oordeel dat [verweerders] , indachtig bovenstaande maatstaf, er in gerechtvaardigd vertrouwen van mochten uit gaan dat de Gemeente ondubbelzinnig in de vonnissen van 2003 en 2005 heeft berust. Voor dit oordeel is het volgende redengevend, waarbij het hof ervan uitgaat dat de in rov. 2.8 genoemde rechtsregels overeenkomstige toepassing vinden in de onderhavige situatie waarbij de appeltermijn inmiddels is verstreken en waarin [verweerders] zich (niet alleen op berusting maar) mede op rechtsverwerking heeft beroepen.”

2.3

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat van berusting in een gerechtelijke uitspraak in de zin van afstand van het recht om tegen een gerechtelijke uitspraak een rechtsmiddel in te stellen, slechts sprake kan zijn gedurende de termijn dat het rechtsmiddel tegen die uitspraak openstaat. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat (a) vaststaat dat de appeldagvaarding op 21 juni, vóór het verstrijken van de appeltermijn op 20 juli 2008, is uitgebracht en (b) het hof niet vaststelt dat de gemeente voorafgaand aan het uitbrengen van de appeldagvaarding heeft berust.

2.4

Met zijn oordeel (in rov. 2.9) dat de in rov. 2.8 genoemde rechtsregels overeenkomstige toepassing vinden in de onderhavige situatie waarbij de appeltermijn inmiddels is verstreken en waarin [verweerders] zich (niet alleen op berusting maar) mede op rechtsverwerking hebben beroepen, ziet het hof er volgens
subonderdeel 1.2 aan voorbij dat (i) het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel het rechtsverwerkingsleerstuk niet kan derogeren aan, dan wel van toepassing is op, het procesrechtelijk recht van hoger beroep en/dan wel (ii) aan het recht om hoger beroep in te stellen niet op de voet van de redelijkheid en billijkheid kan worden gederogeerd, dan wel dat het recht kan worden verwerkt, nádat van dat recht gebruik is gemaakt.

Ook
subonderdeel 1.3 richt zich tegen dit oordeel van het hof in rov. 2.9 en klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat voor rechtsverwerking een andere maatstaf dan voor berusting geldt.

2.5

Ik neem bij de behandeling van deze subonderdelen het volgende tot uitgangspunt.

Berusting ^[11]

2.6

Art. 334 Rv bepaalt dat “elke partij welke berust zal hebben in een vonnis, niet meer ontvankelijk kan zijn om daarvan in hoger beroep te komen.” Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. ^[12] Indien een partij na berusting toch een rechtsmiddel instelt, dient zij wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard in het beroep. Hiervoor is noodzakelijk dat de wederpartij zich op de berusting beroept; de rechter mag dit niet ambtshalve doen. ^[13]

2.7

Berusting is een wijze van afstand van recht en daarmee een rechtshandeling. ^[14] Dit heeft tot gevolg dat de algemene regels ten aanzien van de totstandkoming en geldigheid van rechtshandelingen van Titel 2 van Boek 3 BW op berusting van toepassing zijn. ^[15] Voor de totstandkoming van afstand van recht is vereist een op het prijsgeven van dat recht gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Indien een met een verklaring overeenstemmende wil ontbreekt, kan op het ontbreken van die wil door de rechthebbende geen beroep worden gedaan wanneer de wederpartij de verklaringen of gedragingen onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd heeft opgevat als een afstandsverklaring (art. 3:35 BW). ^[16] Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de rechthebbende en de ernst van de gevolgen van de rechtshandeling. ^[17]

2.8

Aan berusting zijn geen vormvereisten gesteld. Men kan dus uitdrukkelijk of stilzwijgend berusten. Vereist is echter wel dat een partij aan haar wederpartij
ondubbelzinnig moet doen blijken van de wil zich bij de desbetreffende uitspraak neer te leggen. ^[18] Als die voorwaarde is vervuld, dan kan jegens de wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep meer worden gedaan. ^[19]

2.9

De eis van ondubbelzinnigheid impliceert dat de rechter zich terughoudend zal moeten opstellen bij het aannemen van berusting. ^[20] Vanwege het ingrijpende rechtsgevolg van een berusting mag niet snel worden aangenomen dat daarvan sprake is. ^[21]

2.8

Beantwoording van de vraag of van berusting sprake is geweest, betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. ^[22] Dat geldt ook voor de omstandigheden die de rechter daarbij in aanmerking neemt. Er is dus slechts plaats voor cassatie wanneer het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. Daarvoor is niet voldoende dat wellicht een ander oordeel denkbaar was geweest.

Behandeling subonderdelen 1.1-1.3; maatstaf

2.9

Van berusting in een rechterlijke uitspraak is in de eerste plaats sprake indien een partij aan haar wederpartij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat zij geen rechtsmiddel zal aanwenden tegen een rechterlijke uitspraak. Indien het een uitspraak in eerste aanleg betreft en die partij dan toch appel instelt, dan wordt het gevolg daarvan geregeld door art. 334 Rv, te weten de niet-ontvankelijkheid van appellant in het hoger beroep. In deze omschrijving van berusting in een vonnis is het logisch dat berusting alleen kan plaatsvinden tijdens de beroepstermijn.

Subonderdeel 1.1 gaat uit van deze definitie van berusting (afstand van het recht om
een rechtsmiddel in te stellen ).

2.1

Dit is evenwel een te enge omschrijving van berusting in een rechterlijke uitspraak. Een procespartij kan ook na het instellen van hoger beroep alsnog berusten, door zich bij de uitspraak waarvan zij in beroep is gegaan neer te leggen. ^[23]

Een voorbeeld van berusting na het instellen van hoger beroep is het geval dat door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 mei 1919 is beslist. ^[24] In die zaak was de berusting van appellanten in het vonnis waarvan beroep door het hof afgeleid uit het alsnog onvoorwaardelijke voldoen aan het vonnis. ^[25] In cassatie werd als eerste middel aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat art. 334 Rv slechts daden van berusting kent van voor het ingestelde hoger beroep zodat een partij die appel instelt van een vonnis, te kennen geeft daarin nu juist niet te hebben berust, en die partij dus niet door een nadien verrichte daad in dat appel niet-ontvankelijk kan worden.

De Hoge Raad verwierp dit betoog en overwoog als volgt:

“O. dat aan het eerste middel ten grondslag ligt de stelling, dat, waar art. 334 Rv. slechts bepaalt, dat na berusting niet meer mag worden geappelleerd, berusting gevolgd op het instellen van hooger beroep de ontvankelijkheid van dat hooger beroep niet meer kan deren; dat evenwel die stelling is onjuist, daar immers art. 334 Rv. geenszins de strekking

heeft om den invloed van berusting te beperken, doch slechts geeft de uitwerking op het in dat artikel bedoelde geval van het algemeene, beginsel, dat een rechterlijke uitspraak slechts kan worden ingeroepen door hem, die daarbij belang heeft; (…)”

2.11

Het oordeel van het hof in rov. 2.9 dat de in rov. 2.8 omschreven maatstaf – die op zichzelf niet in cassatie wordt bestreden – ook van toepassing is na het instellen van appel geeft gelet op het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

2.12

De subonderdelen 1.2 en 1.3 zien eraan voorbij dat het hof de in rov. 2.8 omschreven – zoals gezegd juiste – maatstaf met betrekking tot berusting op de onderhavige situatie heeft toepast. Dit blijkt uit de eerste volzin van rov. 2.9 waarin het hof overweegt dat “ [verweerders] , indachtig bovenstaande maatstaf, er in gerechtvaardigd vertrouwen van mochten uit gaan dat de Gemeente ondubbelzinnig in de vonnissen van 2003 en 2005 heeft berust.”

Dat het hof vaststelt dat [verweerders] zich niet alleen op berusting maar mede op rechtsverwerking hebben beroepen, doet daaraan niet af.

De subonderdelen stuiten hierop af.

Behandeling subonderdelen 1.4-1.10; toepassing van de maatstaf

2.13

De subonderdelen 1.4 t/m 1.10 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerders] er in de onderhavige situatie gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de gemeente zich ondubbelzinnig bij het tussenvonnis en eindvonnis heeft neergelegd.

Dienaangaande heeft het hof als volgt overwogen:

“2.9 (…) ^[26]

Het hof maakt bij de beantwoording van de vraag of [verweerders] er in gerechtvaardigd vertrouwen van mochten uit gaan dat de Gemeente ondubbelzinnig in de vonnissen van 2003 en 2005 heeft berust, onderscheid tussen de periode gelegen vóór en de periode gelegen tijdens de schadeprocedure.

De argumenten die [verweerders] aanvoeren ter onderbouwing van hun beroep op berusting gaan niet op wat betreft de periode gelegen vóór aanvang van de schadeprocedure in 2014. Het feit dat partijen vanaf de einduitspraak in 2005 met elkaar zijn opgetrokken om tot de beoogde bestemmingsplanwijziging te komen, is op zichzelf onvoldoende voor berusting, aangezien dit in beginsel moet worden beschouwd als het door de Gemeente uitvoering geven aan de aan haar opgelegde veroordeling. De enkele voldoening aan een rechterlijke uitspraak levert geen berusting op, ook niet als het vrijwillig, zonder voorbehoud of onverplicht gebeurt (vgl. HR 8 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0146).

Uit het feit dat [verweerders] in de loop van het traject om tot bestemmingsplanwijziging te komen kosten hebben gemaakt en de Gemeente daarvan op de hoogte was, kan evenmin worden afgeleid dat [verweerders] er op mochten vertrouwen dat de Gemeente in voormelde vonnissen had berust. Die kosten zijn immers gemaakt in een periode waarin een hoger beroep liep en [verweerders] en in ieder geval hun (toenmalige) advocaat - in welk verband het hof opmerkt dat deze wetenschap van de advocaat moet worden toegerekend aan zijn/haar cliënt - daarvan op de hoogte waren gelet op het feit dat die advocaat op 17 juni 2009 het hof nog om aanhouding van andermaal 53 weken heeft verzocht met als reden dat 'partijen onderling nog in overleg zijn om tot een minnelijke regeling te komen’ (productie 46 bij antwoordakte/memorie van antwoord in incident tot niet-ontvankelijkheid). Vervolgens heeft het hof op de roldatum 23 juni 2009 de zaak ambtshalve doorgehaald.

Anders dan [verweerders] ten aanzien van de uitlatingen van wethouder Thijsen op 30 juni 2011 naar voren heeft gebracht, zijn deze op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat [verweerders] er in 2011 gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de Gemeente in de vonnissen had berust. Thijsen heeft volgens het besprekingsverslag van 1 juli 2011 onder meer het volgende verklaard: ‘
Er is op dit moment dan ook geen reden om te onderhandelen over terugkoop van de grond door de gemeente. De wethouder benadrukt dat bestuurlijk verantwoordelijkheid wordt genomen, in eerste instantie door eenvoudigweg het bestemmingsplan door te zetten. Pas als dat misgaat is terugkoop van de grond tegen de huidige waarde (...) aan de orde. De grond zou dan de “duurste groenstrook van Wijchen ” worden en daar zit de gemeente niet op te wachten. Vandaar dat zolang het reëel is - en met positief verlopen gesprekken met de provincie en stadregio is het ook reëler geworden - dat de overeengekomen bestemming wordt gevestigd, die onderhandeling niet wordt gevoerd.’

In de eerste plaats moet er, als uiteengezet, sprake zijn van uitlatingen/gedragingen waaruit de berusting
ondubbelzinnig blijkt. Er mag geen twijfel over bestaan dat de in het ongelijk gestelde partij zich bij de uitspraak neerlegt. Dat is hier niet het geval. Een andersluidende interpretatie van hetgeen Thijsen toentertijd heeft gezegd is ook mogelijk, te weten dat hij (slechts) uitvoering wenste te geven aan het vonnis uit 2005, althans dat hij nog een slag om de arm hield wat betreft de terugkoop. Ook als de omstandigheden wijzen op berusting in een rechterlijke uitspraak, maar de tegenovergestelde opvatting is evenzeer verdedigbaar, mag berusting niet worden aangenomen (vgl. HR 11 april 2003,

ECLI:NL:HR:2003:AF2841), gelet op de ingrijpende gevolgen ervan. Ten tweede speelt ook hier een rol dat de advocaat van [verweerders] wist dan wel had behoren te weten dat het hoger beroep niet definitief van de baan was omdat hervatting ervan door de Gemeente tot de mogelijkheden behoorde. Dit geldt te meer, nu geen van de partijen om doorhaling van het hoger beroep had gevraagd; het hof had dit ambtshalve gedaan.

2.1

Een en ander wordt echter anders tijdens de in april 2014 door [verweerders] aanhangig gemaakte schadeprocedure.

In deze procedure heeft de Gemeente, zoals door [verweerders] onweersproken in hun (uitbreiding van) incident tot (niet) ontvankelijkheid akte geciteerd, in haar appeldagvaarding tevens memorie van grieven van 9 juni 2015 onder meer het volgende aangevoerd:

“4. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat dit recht op [verweerders 2 + 3] is overgegaan, heeft de gemeente de rechtbank (in het incident) onder andere verzocht de door [verweerders 2 + 3] ingestelde vorderingen af te wijzen, omdat het gezag van gewijsde van een tussen partijen (althans hun (vermeende) rechtsvoorgangers) gewezen tussenvonnis van 10 december 2003 (...), en eindvonnis van 20 april 2005 (...) aan toewijzing van de door [verweerders 2 + 3] ingestelde vorderingen in de weg staat.

48. De gemeente en [verweerders 2 + 3] hebben zich bij de gevelde vonnissen neergelegd. De gemeente heeft uitvoering aan het eindvonnis gegeven door een bestemmingsplanprocedure te starten en te doorlopen (hetgeen tussen partijen niet in het geschil is). [verweerders 2 + 3] en de gemeente hebben in dat kader regelmatig overleg gevoerd (...). De gemeente heeft tijdens dat overleg geen verplichting op grond van de koopovereenkomst erkend. De gemeente heeft ook niet toegezegd dat zij [verweerders 2 + 3] schadeloos zou stellen als de bestemmingsplanprocedure niet tot een wijziging van de bestemming zou leiden, zoals [verweerders 2 + 3] in de dagvaarding ten onrechte heeft gesteld. De gemeente is de bestemmingsplanprocedure gestart en heeft die doorlopen, omdat zij daartoe door de rechtbank veroordeeld was.

64. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank in deze procedure ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van gezag van gewijsde en dient in deze procedure tot uitgangspunt genomen te worden dat de gemeente op grond van de koopovereenkomst slechts gehouden is tot het volgen van een bestemmingsplanprocedure. Daartoe is de gemeente in het vonnis van 2005 veroordeeld. De gemeente heeft zich destijds bij dat vonnis neergelegd. Dat zou de gemeente beslist niet hebben gedaan als zij daarin tot het wijzigen van de bestemming veroordeeld zou zijn.”

Uit deze passages heeft [verweerders] mogen begrijpen dat de Gemeente zich in eerder stadium daadwerkelijk bij de vonnissen had neergelegd, ook al wisten/behoorden zij te weten dat de Gemeente aanvankelijk een appeldagvaarding had uitgebracht. Zoals uiteengezet had het hof de appelprocedure immers in 2009 doorgehaald en had de Gemeente nadien de zaak niet opgebracht, ook niet na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 waarbij is komen vast te staan dat een bestemmingsplanwijziging niet mogelijk was. Toen de Gemeente vervolgens in 2015 (zes jaren en een schadeprocedure later) in een van haar processtukken schreef dat zij zich destijds bij de gevelde vonnissen had neergelegd, mochten [verweerders] er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit gaan, gelet ook op het hiervoor geschetste (tijds)verloop, dat de Gemeente in die vonnissen had berust. Dit zou slechts anders zijn indien [verweerders] er rekening mee hadden moeten houden dat voormelde passages uit de processtukken op een vergissing van de Gemeente waren gebaseerd, te weten dat de Gemeente ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat zij destijds (in 2005) niet in hoger beroep was gegaan van de vonnissen van 2003 en 2005. Omstandigheden die zouden meebrengen dat [verweerders] met een dergelijke vergissing rekening hadden moeten houden, zijn echter niet gesteld of gebleken. Het feit dat [verweerders] wisten dat er op 1 juni 2005 een appeldagvaarding was uitgebracht (en dat de Gemeente dus tijdens de appeltermijn zich niet bij de vonnissen had neergelegd) en dat de zaak in 2009 ambtshalve (en dus niet op verzoek van de Gemeente) was doorgehaald, is daartoe onvoldoende. Ook daarna heeft de Gemeente zich immers alsnog bij de vonnissen kunnen neerleggen. Dat de Gemeente en [verweerders] elk een andere uitleg blijken te geven aan de vonnissen van 2003 en 2005, maakt het voorgaande evenmin anders. In de door de Gemeente voorgestane uitleg van die vonnissen (te weten dat de rechtbank haar ‘slechts’ een inspanningsverplichting heeft opgelegd in de vorm van het volgen van een bestemmingsplanprocedure) is immers de stelling dat zij zich bij die vonnissen heeft neergelegd begrijpelijk. De door [verweerders] gestelde uitlatingen van wethouder Thijssen in 2011 (dat bestuurlijk verantwoordelijkheid wordt genomen), stroken verder juist met de stelling van de Gemeente in de memorie van grieven van juni 2015 dat zij zich bij de vonnissen had neergelegd.

2.1

Gelet op het bovenstaande behoeft het beroep van [verweerders] op het gezag van gewijsde van het arrest van dit hof van 31 mei 2016 (zaaknummer 200.171.587) geen aparte bespreking meer.”

2.14

De omstandigheden waaraan [verweerders]
geen gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat de gemeente heeft berust in het tussenvonnis en eindvonnis, staan opgesomd in rov. 2.9. Rov. 2.10 ^[27] bevat vervolgens de motivering van het oordeel van het hof dat [verweerders] er
wel gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de gemeente zich ondubbelzinnig bij het tussenvonnis en eindvonnis heeft neergelegd. Scheidslijn is de schadeprocedure.

2.15

Het hof heeft zijn oordeel dat [verweerders] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de gemeente in genoemde vonnissen heeft berust, – zakelijk en verkort weergegeven – gebaseerd op:

(i) de memorie van grieven van 9 juni 2015 (par. 4, 48 en 64);

(ii) de tijdslijn: na het doorhalen van de appelprocedure door het hof in 2009 heeft de gemeente de zaak nadien niet opgebracht, ook niet na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 maart 2013 waarbij is komen vast te staan dat een bestemmingsplanwijziging niet mogelijk was. Zes jaren en een schadeprocedure later voert de gemeente zelf aan (memorie van grieven van 9 juni 2015 onder 48) dat “de gemeente en [verweerders] zich bij de gevelde vonnissen [hebben] neergelegd”;

(iii) het feit dat de gemeente geen omstandigheden heeft gesteld en ook niet is gebleken dat [verweerders] er rekening mee hadden moeten houden dat de door het hof geciteerde passages uit de memorie van grieven (zie hiervoor onder (i)) op een vergissing van de gemeente waren gebaseerd;

(iv) het feit dat [verweerders] wisten dat er op 1 juni 2005 een appeldagvaarding was uitgebracht (en de gemeente zich dus toen niet bij de vonnissen had neergelegd) en het feit dat de zaak in 2009 ambtshalve (en dus niet op verzoek van de gemeente) was doorgehaald, zijn geen omstandigheden als bedoeld onder (iii) omdat de gemeente zich immers alsnog bij de vonnissen kon neerleggen;

(v) de door [verweerders] gestelde uitlatingen van wethouder Thijssen in 2011 (dat bestuurlijk verantwoordelijkheid wordt genomen); deze stroken met de stelling van de gemeente in haar memorie van grieven van juni 2015 dat zij zich bij de vonnissen had neergelegd.

2.16

In de subonderdelen 1.4 t/m 1.10 wordt elk van de hiervoor genoemde omstandigheden aangevallen. Ik wijs er echter op dat het hof genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Deze samenhang mag niet uit het oog worden verloren.

2.17

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat de gemeente enkel heeft gesteld dat zij zich
destijds – dat wil zeggen ten tijde van het wijzen van het eindvonnis in 2005 – bij het tussenvonnis en eindvonnis heeft neergelegd. Het subonderdeel verwijst hierbij naar de door het hof geciteerde passages in de memorie van grieven en naar par. 22 van de antwoordakte van de gemeente. Volgens het subonderdeel (onder a) wisten [verweerders] of behoorden zij te weten dat de gemeente destijds wel hoger beroep heeft ingesteld en dat zij zich dus vergiste. Het subonderdeel voert onder b aan dat de berusting destijds (in 2005) niet kan zien op enige berusting op een later moment.

Subonderdeel 1.5 bouwt op het vorige voort met de klacht dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de gemeente in de aangehaalde passages heeft gesteld dat zij op een ander moment dan in 2005 heeft berust, dat oordeel onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd is.

2.18

Beide subonderdelen zien eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerders] uit de door het hof geciteerde passages uit de memorie van grieven van 9 juni 2015 hebben mogen begrijpen dat de gemeente zich
in eerder stadium (curs. A-G) daadwerkelijk bij de vonnissen had neergelegd.

2.19

De verwijzing in subonderdeel 1.4 naar hetgeen de gemeente in de antwoordakte heeft gesteld, werpt geen ander licht op de zaak. Genoemde akte ^[28] bevat in par. 22 de stelling dat de gemeente zich destijds (dus in 2005) al bij de uitspraken heeft neergelegd. Daarnaast is in die paragraaf het betoog opgenomen dat de gemeente nooit de daadwerkelijke wil heeft gehad om afstand te doen van haar bevoegdheid om het hoger beroep te hervatten en in de uitspraken te berusten.

2.2

Met betrekking tot de klacht van subonderdeel 1.4 onder a dat [verweerders] wisten of behoorden te weten dat de gemeente destijds in 2005 wél hoger beroep in heeft gesteld en de gemeente zich dus heeft vergist, heeft het hof geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden meebrengen dat [verweerders] met een dergelijke vergissing rekening hadden moeten houden (rov. 2.10). De klacht van subonderdeel 1.4 onder b stuit af op het vermelde onder 2.18: [verweerders] hebben het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen aan een berusting
in een eerder stadium uit uitlatingen van de gemeente
in een later stadium , te weten in de memorie van grieven van 9 juni 2015.

2.21

Uit het oordeel van het hof volgt op geen enkele manier dat het hof van oordeel is dat de gemeente heeft gesteld op een ander moment dan in 2005 te hebben berust. In zoverre mist subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.5 bevat daarnaast nog de klacht dat voor zover het hof zich bij zijn oordeel heeft gebaseerd op andere (proces)stukken van de gemeente dan de aangehaalde passages, het oordeel eveneens onbegrijpelijk is.

De in het subonderdeel gegeven lezing van het oordeel van het hof mist eveneens feitelijke grondslag. Daar komt bij dat in het subonderdeel niet wordt vermeld welke andere (proces)stukken worden bedoeld. De klacht voldoet dus sowieso niet aan de eisen.

2.22

Beide subonderdelen falen derhalve.

2.23

Subonderdeel 1.6 klaagt – zakelijk weergegeven – dat de toepassing van de maatstaf door het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd met de overwegingen dat (i) het hof de appelprocedure in 2009 ambtshalve heeft doorgehaald en de gemeente nadien de appelprocedure niet heeft opgebracht, ook niet na de Afdelingsuitspraak, en (ii) de gemeente vervolgens in 2015 (zes jaar en een schadeprocedure later) in de memorie van grieven in de schadeprocedure schreef dat zij zich destijds bij het tussenvonnis en het eindvonnis had neergelegd. Daartoe voert het subonderdeel onder 1.6.a aan dat (1) de voor berusting vereiste ondubbelzinnigheid niet op begrijpelijke wijze kan blijken uit het niet-handelen van de gemeente en uit enkel tijdsverloop en (2) de ambtshalve doorhaling door het hof plaatsvond naar aanleiding van het verzoek van de advocaat van [verweerders] op 17 juni 2009 om een nadere aanhouding met het oog op het lopende overleg over de bestemmingsplanwijziging, waaruit volgt dat ook [verweerders] toen ervan uitgingen (of behoorden te gaan) dat de appelprocedure mogelijk zou worden doorgezet. ^[29]

2.24

Ik merk allereerst op dat het subonderdeel het totaal van de overwegingen van het hof uit het oog verliest. Het hof heeft het tijdsverloop en hetgeen zich daarin heeft afgespeeld geschetst en dat afgezet tegen de geciteerde passages uit de memorie van grieven. Samengevat heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat er momenten waren waarop de gemeente, die naar haar eigen zeggen niet de wil had om te berusten in de vonnissen waarvan beroep, een (proces)handeling had kunnen verrichten waaruit zou blijken dát zij niet berustte. Niet alleen heeft zij dat nagelaten, zij heeft ook nog eens in 2015 in haar memorie van grieven gesteld dat zij zich bij de vonnissen heeft neergelegd.

Hierop stuit de klacht reeds af.

2.25

Het voorgaande geldt ook voor de door de gemeente aangevoerde ^[30] omstandigheid dat de advocaat van [verweerders] het hof op 17 juni 2009 om aanhouding heeft verzocht.

Die brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Opgemelde zaak staat op de rol van 23 juni a.s. (uit opgeschort bestand). Partijen zijn onderling nog in overleg om tot een minnelijke regeling te komen. Vriendelijk verzoek ik u namens [B] B.V. de zaak nogmaals voor 53 weken aan te houden. (…)”

Door [verweerders] is aangevoerd dat de brief waarin zij om aanhouding hebben verzocht, niets meer is dan een standaard brief die door de secretaresse van de advocaat van [verweerders] aan het hof is verzonden. ^[31]

2.26

Dat de ambtshalve doorhaling plaatsvond naar aanleiding van het verzoek van de advocaat van [verweerders] om aanhouding, laat onverlet dat het hof betekenis kon hechten aan het nadien niet meer opbrengen van de appelprocedure door de gemeente.

2.27

Op dit laatste stuit ook de klacht onder
1.6.c af, waarin nogmaals wordt aangevoerd dat [verweerders] er ook vanaf 2009 nog rekening mee hielden dat de appelprocedure zou worden doorgezet en in dat verband om aanhouding van de appelprocedure met 53 weken vroegen.

2.28

Het subonderdeel klaagt onder
1.6.b in de eerste klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat de stellingen van de gemeente in de door het hof aangehaalde passages uit de memorie van grieven van 9 juni 2015 (schadeprocedure) enkel zien op het achterwege blijven van het instellen van hoger beroep in 2005 ^[32] , terwijl de gemeente toen in werkelijkheid wel hoger beroep heeft ingesteld. Zonder nadere, ontbrekende motivering valt daarom volgens het subonderdeel niet in te zien waarom die stelling van de gemeente, mede in het licht van het niet-opbrengen van de zaak en het tijdsverloop vanaf 2009, [verweerders] ’ vertrouwen in de berusting zou kunnen rechtvaardigen of daaraan zou kunnen bijdragen. [verweerders] wisten of behoorden immers te weten dat die stelling onjuist was.

2.29

Uit de verwijzing in de klacht naar de subonderdelen 1.4. en 1.5 blijkt dat 1.6.b in het verlengde ligt van genoemde subonderdelen. De eerste klacht deelt dan ook in het lot van die subonderdelen.

2.3

Volgens de tweede klacht is het oordeel van het hof “teminder navolgbaar” omdat [verweerders] bovendien wisten of behoorden te weten, gezien de correspondentie en besprekingen in augustus en oktober 2013, dat de gemeente ten onrechte in de veronderstelling verkeerde geen hoger beroep te hebben ingesteld. Deze klacht, die wordt herhaald in subonderdeel 1.9, zal ik bij de bespreking van dat subonderdeel betrekken (zie hierna onder 2.36 e.v.).

2.31

De subonderdelen 1.7 tot en met 1.10 richten zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 2.10 die ik hiervoor onder 2.15 (iii) en (iv) heb samengevat. Voor de leesbaarheid citeer ik het oordeel nogmaals in zijn geheel:

“Toen de Gemeente vervolgens in 2015 (zes jaren en een schadeprocedure later) in een van haar processtukken schreef dat zij zich destijds bij de gevelde vonnissen had neergelegd, mochten [verweerders] er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit gaan, gelet ook op het hiervoor geschetste (tijds)verloop, dat de Gemeente in die vonnissen had berust. Dit zou slechts anders zijn indien [verweerders] er rekening mee hadden moeten houden dat voormelde passages uit de processtukken op een vergissing van de Gemeente waren gebaseerd, te weten dat de Gemeente ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat zij destijds (in 2005) niet in hoger beroep was gegaan van de vonnissen van 2003 en 2005. Omstandigheden die zouden meebrengen dat [verweerders] met een dergelijke vergissing rekening hadden moeten houden, zijn echter niet gesteld of gebleken. Het feit dat [verweerders] wisten dat er op 1 juni 2005 een appeldagvaarding was uitgebracht (en dat de Gemeente dus tijdens de appeltermijn zich niet bij de vonnissen had neergelegd) en dat de zaak in 2009 ambtshalve (en dus niet op verzoek van de Gemeente) was doorgehaald, is daartoe onvoldoende. Ook daarna heeft de Gemeente zich immers alsnog bij de vonnissen kunnen neerleggen.”

2.32

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat omdat voor de vraag of [verweerders] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de gemeente berustte (dan wel haar recht verwerkte), alle omstandigheden relevant zijn die aan dat vertrouwen bijdragen of juist afbreuk doen.

2.33

Nu het onderdeel niet duidelijk maakt welke omstandigheden het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken, kan het niet tot cassatie leiden.

2.34

Volgens
subonderdeel 1.8 is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet is nagegaan of andere omstandigheden dan kennis van [verweerders] van de vergissing afbreuk doen aan het vertrouwen van [verweerders] , terwijl de gemeente heeft gesteld dat (a) [verweerders] er ook in 2009 nog rekening mee hielden dat de gemeente de appelprocedure zou doorzetten en in dat kader om aanhouding vroegen ^[33] en (b) [verweerders] wisten of behoorden te weten dat de gemeente wel hoger beroep had ingesteld.

2.35

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat het hof het feit dat [verweerders] wisten dat er op 1 juni 2005 een appeldagvaarding was uitgebracht en dat de zaak in 2009 ambtshalve was doorgehaald, niet heeft bestempeld als omstandigheden die zouden meebrengen dat [verweerders] met een dergelijke vergissing rekening hadden moeten houden.

Het hof heeft dus beide in subonderdeel 1.8 genoemde stellingen van de gemeente in zijn beoordeling betrokken en deze vervolgens verworpen op de grond dat de gemeente zich daarna alsnog bij de vonnissen had kunnen neerleggen.

Subonderdeel 1.8 mist derhalve feitelijke grondslag.

2.36

Subonderdeel 1.9 klaagt ten eerste dat het hof er enerzijds in rov. 2.9 en 2.10 van uitgaat dat [verweerders] wisten of behoorden te weten dat de gemeente in 2005 wel hoger beroep heeft ingesteld en anderzijds overweegt dat niet is gebleken dat [verweerders] er geen rekening mee hoefden te houden dat de gemeente bij vergissing stelde dat zij destijds in het tussenvonnis en eindvonnis heeft berust. Dat is, aldus de klacht, niet, althans niet zonder nadere motivering, verenigbaar.

2.37

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof laat in het midden of [verweerders] daadwerkelijk wisten dat de gemeente aanvankelijk een appeldagvaarding had uitgebracht. Het hof overweegt immers dat [verweerders] uit de door het hof geciteerde passages uit de memorie van grieven hebben mogen begrijpen dat de gemeente zich in eerder stadium daadwerkelijk bij de vonnissen had neergelegd “
ook al wisten/behoorden zij te weten dat de gemeente aanvankelijk een appeldagvaarding had uitgebracht” (curs. A-G).

Daarnaast is cruciaal dat het hof zijn oordeel motiveert met de overweging dat het feit dat [verweerders] wisten dat er op 1 juni 2005 een appeldagvaarding was uitgebracht onverlet laat dat de gemeente zich alsnog bij de vonnissen had kunnen neerleggen. In de procesinleiding wordt niet verder onderbouwd waarom het feit dat [verweerders] wisten dat de gemeente zich tijdens de appeltermijn niet bij de vonnissen had neergelegd, wel geldt als een omstandigheid die meebrengt dat [verweerders] met een dergelijke vergissing rekening hadden moeten houden.

2.38

Verder klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat [verweerders] gezien de correspondentie en besprekingen in augustus en oktober 2013 wisten of behoorden te weten dat de gemeente ten onrechte in de veronderstelling verkeerde geen hoger beroep te hebben ingesteld van het tussenvonnis en het eindvonnis. Volgens de klacht heeft de gemeente zich daarop ook beroepen in haar verweer tegen het berustingsberoep. Het onderdeel verwijst naar de procesinleiding onder A6, waar is verwezen naar de spreekaantekeningen van de gemeente van 20 juni 2018, § 4-5.

2.39

In de spreekaantekeningen van de gemeente van 20 juni 2018 ^[34] is voorop gesteld dat partijen tijdens de schadevergoedingsprocedure beide zijn uitgegaan van de verkeerde voorstelling van zaken dat geen beroep aanhangig was en dat beide partijen dat ook van elkaar wisten:

“ [verweerders 2 + 3] wist dat de Gemeente meende dat er geen hoger beroep was ingesteld; en vice versa.”

Dat punt is ook ter sprake gekomen in het gesprek van 7 oktober 2013 waar beide partijen met advocaten aanwezig waren. Partijen waren het er toen over eens dat er geen hoger beroep was ingesteld, aldus de gemeente. ^[35]

2.4

In de spreekaantekeningen van 20 juni 2018 van [verweerders] ^[36] is het volgende aangevoerd:

“Bij de voorbereiding van de schadeprocedure is overleg geweest tussen mrs. Nas en Saedt (de advocaten van [verweerders] in de feitelijke instantie, toev. A-G) en [verweerders 2 + 3] . Daarbij is gesproken over de aanpak van de zaak. Dat hoger beroep was ingesteld is hierbij kort aan de orde geweest. Daarbij was al snel de conclusie dat partijen zich bij de vonnissen van 2003 en 2005 hadden neergelegd, zodat sprake was van gezag van gewijsde en hoger beroep een gepasseerd station was.

De schadeprocedure is ook vanuit het gezag van gewijsde ingesteld, een en ander volgt zonneklaar uit de dagvaarding en de overige stukken in eerste aanleg zijdens [verweerders 2 + 3] . [verweerders 2 + 3] heeft zich telkens beroepen op het gezag van gewijsde en ook niet gesteld dat geen hoger beroep was ingesteld. Dit was ook niet nodig, want partijen hadden zich immers bij de vonnissen neergelegd.”

2.41

Tijdens de comparitie is, nadat de advocaten conform hun spreeknotities het woord hadden gevoerd, door de advocaat van de gemeente aanvullend nog verklaard dat (i) uit het dossier niet blijkt dat hoger beroep is ingesteld; (ii) er niets meer in het gemeentelijk archief aanwezig was waaruit bleek dat hoger beroep was ingesteld en (iii) alle destijds betrokken juristen inmiddels zijn vertrokken bij de gemeente. ^[37] De kwestie is vervolgens nog naar aanleiding van vragen van de voorzitter aan de orde geweest. De advocaat van de gemeente heeft daarop onder meer verklaard dat toen duidelijk werd dat hoger beroep was ingesteld, de vorige advocaat is aangeschreven en aansprakelijk is gesteld. ^[38]

2.42

Het hof heeft het betoog van de gemeente klaarblijkelijk verworpen met zijn overweging dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerders] er rekening mee moesten houden dat de gemeente ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat zij destijds (in 2005) niet in hoger beroep was gegaan van de vonnissen van 2003 en 2005. Dit is, gelet op de diametraal tegenover elkaar staande stellingen van partijen, niet onvoldoende gemotiveerd. Bovendien, – ik herhaal hetgeen hiervoor aan de orde is geweest – heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de gemeente heeft berust, hetgeen een beoordeling is van de situatie dat een met een verklaring overeenstemmende wil ontbreekt (zie 2.7).

2.43

Het subonderdeel faalt derhalve, en daarmee ook de tweede klacht van subonderdeel 1.6.b.

2.44

Subonderdeel 1.10 bouwt onder
a en
c voort op respectievelijk de subonderdelen 1.9 en 1.6. In zoverre deelt het subonderdeel dan ook in het lot van die subonderdelen.

2.45

Volgens de klacht onder
b kan het feit dat de gemeente zich later dan 2005 of 2009 nog bij het tussenvonnis en eindvonnis heeft kunnen neerleggen in ieder geval niet op begrijpelijke wijze eraan af kan doen dat [verweerders] moesten begrijpen dat de gemeente zich vergiste omtrent het in 2005 ingestelde appel.

2.46

Nu verdere motivering ontbreekt, voldoet de klacht niet aan het vereiste van art. 407 lid 2 Rv.

2.47

Het subonderdeel klaagt onder
d dat voor zover het hof met zijn overweging dat de gemeente zich nog later bij de vonnissen heeft kunnen neerleggen het oog heeft op andere dan in het arrest weergegeven ^[39] latere gedragingen van de gemeente, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof omtrent het bestaan, laat staan de inhoud van die andere gedragingen, niets vaststelt. Onder
e wordt betoogd dat de enkele mogelijkheid dat de gemeente zich later heeft
kunnen neerleggen bij het tussenvonnis en eindvonnis niet relevant is, omdat het juist gaat om de vraag of de gemeente
daadwerkelijk in het tussenvonnis en eindvonnis heeft berust (curs. subonderdeel).

2.48

Beide klachten falen omdat het hof heeft getoetst of [verweerders] er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit mochten gaan dat de gemeente in de vonnissen had berust. Hierbij is niet van belang of de gemeente daadwerkelijk in de vonnissen heeft berust. Overigens maakt de klacht onder
d niet duidelijk op welke “latere gedragingen” wordt gedoeld.

2.49

Nu alle subonderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. In eerste aanleg traden op: [B] B.V. (zie de inleidende dagvaarding van 28 januari 2003; door de rechtbank “ [B] B.V.” genoemd), [verweerder 2] en [verweerder 3] , door de rechtbank gezamenlijk aangeduid als “ [verweerders 2 + 3] ” (enkelvoud). In hoger beroep is [verweerster 1] B.V. opgetreden als rechtsopvolger van [B] B.V. (zie onder meer het tussenarrest van 29 augustus 2017). Onder “ [verweerders] ” versta ik in deze conclusie ook de in eerste aanleg opgetreden partijen.

2. Voor zover van belang. Zie voor de procedure in eerste aanleg de vonnissen van de rb. Arnhem 10 december 2003 en van 20 april 2005 onder “Het verloop van de procedure”. Zie voor de appelprocedure het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 augustus 2017, rov. 2.1-2.2, het tussenarrest van 6 februari 2018, rov. 1.1-1.3 en het bestreden arrest van 9 oktober 2018, rov. 1.1-1.2 en 2.1-2.7.

3. Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2018, rov. 2.3 t/m 2.5, hierna vermeld onder 1.14-1.16.

4. Zie voor een volledig overzicht van de feiten rov. 1.1 t/m 1.15 van dit vonnis.

5. Zie noot 1.

6. Zie het vonnis van de rechtbank van 10 december 2003, rov. 2.1.

7. Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2018, rov. 2.2.

8. De procesinleiding in cassatie is op 4 januari 2019 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

9. De procesdossiers van partijen stemmen niet geheel overeen. Zo ontbreekt in het dossier van de gemeente de uitbreiding van akte incident tot niet ontvankelijkheid van [verweerders] van 27 juni 2017, stuknummer 22. De akte is te vinden in het dossier van [verweerders] , stuknummer 19. De spreekaantekeningen van de gemeente van 20 juni 2018 in de appelprocedure ontbreken in het procesdossier van de gemeente. Zij zouden achter stuknummer 28 thuishoren maar daar zijn (waarschijnlijk per abuis) de spreekaantekeningen van [verweerders] opgenomen. De spreekaantekeningen van de gemeente zijn in het procesdossier van [verweerders] opgenomen achter stuknummer 24.

10. Het arrest bevat tweemaal een rechtsoverweging “2.10”. Geen van de klachten in de procesinleiding lijkt zich te richten tegen de “tweede” rechtsoverweging 2.10. In deze conclusie zal daarom, tenzij anders vermeld, steeds worden gerefereerd aan de “eerste” rechtsoverweging 2.10.

11. Zie o.m. de volgende literatuur: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/188-194; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2018, p. 244-245; Hammerstein in T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 334 Rv, alle aant.; mijn conclusie vóór HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, IER 2017/67, m.nt. F.W.E. Eijsvogels, onder 5.3 en 5.4.

12. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV3373, NJ 2006, 364, rov. 3.5 met verwijzing naar HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999, 367 en HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841 (

13. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/188, onder verwijzing naar HR 8 juni 2007, NJ 2008/142, m.nt. H.J. Snijders.

14. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/190, met verdere verwijzingen en mijn conclusie vóór HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, IER 2017/67, m.nt. F.W.E. Eijsvogels, onder 5.2.

15. Zie bijv. R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (Monografieën Nieuw BW A6a), Deventer: Kluwer 1992, nr. 14.

16. Hierbij moet worden opgemerkt dat de woorden “hebben opgevat” een subjectief criterium behelzen. De wet voegt aan dit subjectieve element een objectiverend ‘hebben mogen opvatten’ toe (zie de woorden “overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen”). Dit houdt in dat het vertrouwen van de wederpartij gerechtvaardigd moet zijn geweest. Zie Hijma, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:35 BW, aant. 2, met verdere verwijzingen.

17. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2014/134 en Tjittes, a.w., nr. 16.

18. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/190 en Hugenholtz/Heemskerk, nr. 174, beide met verwijzingen naar rechtspraak waaronder HR 2 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB4537, NJ 1971/229 (

19. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/190, onder verwijzing naar HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9310, NJ 1987/480, m.nt. W.H. Heemskerk (

20. Zie ook Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 400 Rv, aant. 4.

21. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/190.

22. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/192, onder verwijzing naar HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9310, NJ 1987/480, m.nt. W.H. Heemskerk (

23. Zie HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841 (

24. HR 23 mei 1919, ECLI:NL:HR:1919:60, NJ 1919, p. 673. Zie ook de verwijzing naar dit arrest in Burgerlijke Rechtsvordering, Van Geuns & Jansen, art. 334 Rv, aant. 3 en in de s.t. van [verweerders] onder 11.

25. Inmiddels wordt het zonder voorbehoud meewerken aan de uitvoering van een vonnis niet meer gezien als berusting, zie HR 8 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0146, NJ 1992, 98, m.nt. H.J. Snijders, waarnaar wordt verwezen in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/191 alsmede in rov. 2.9 van het thans bestreden arrest van het hof.

26. De eerste twee volzinnen van rov. 2.9 zijn hiervoor onder 2.2 geciteerd.

27. Voor de goede orde wijs ik hier nogmaals op mijn in noot 10 gemaakte opmerking over rov. 2.10.

28. Antwoordakte/memorie van antwoord in incident tot niet-ontvankelijkheid van 25 juli 2017, par. 22.

29. Daarbij verwijst het subonderdeel naar de antwoordakte van 25 juli 2017 van de gemeente, § 32. Tevens wordt verwezen naar rov. 2.9 van het bestreden arrest en productie 46.

30. In § 32 van haar antwoordakte met verwijzing naar de als prod. 46 bijgevoegde brief van de advocaat van [verweerders]

31. Spreekaantekeningen van 20 juni 2018, p. 3 laatste alinea.

32. In de procesinleiding wordt hier verwezen naar “onderdeel 1.4-1.5”.

33. Hierbij wordt weer verwezen naar de antwoordakte van de gemeente van 25 juli 2017, § 32-33.

34. Zie p. 1 onder 1.

35. Zie p. 2 onder 5.

36. Zie p. 1 onder procesinleiding.

37. Proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 juni 2018, p. 2 en 3.

38. Proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 juni 2018, p. 4.

39. Het onderdeel verwijst naar de procesinleiding onder 1 (iv) – (vi) samengevatte oordeel van het hof.