ECLI:NL:PHR:2018:877

Conclusie

Nr. 17/03852

Zitting: 28 augustus 2018

Mr. A.E. Harteveld

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 20 juli 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. “mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, en 2. “medeplegen van gewoontewitwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig maanden.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen in deze zaak houden alle verband met hetgeen onder 1. ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, inhoudende dat:

“zij in de periode van 1 mei 2011 tot en met 15 juli 2012 te Amsterdam en Den Haag, tezamen en in vereniging met een ander,

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3]

door dwang en een of meer andere feitelijkheden en door dreiging met een of meer andere feitelijkheden en door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van een kwetsbare positie

heeft gehuisvest, met het oogmerk van uitbuiting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3]

voornoemde [betrokkene 1] heeft medegenomen met het oogmerk [betrokkene 1] in een ander land, te weten in Nederland, ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] [en] met een van de voornoemde middelen heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (te weten: prostitutiewerkzaamheden)

met een of meer van de voornoemde middelen en omstandigheden enige handeling heeft ondernomen waarvan zij, verdachte en haar mededader wisten, althans redelijkerwijs moesten vermoeden dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich daardoor beschikbaar stelden tot het verrichten van arbeid of diensten te weten: prostitutiewerkzaamheden

opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3]

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met een of meer van de voornoemde middelen en/of omstandigheden heeft gedwongen en/of bewogen haar, verdachte en haar mededader te bevoordelen uit de opbrengst van de seksuele handelingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] met of voor een derde,

bestaande die dwang en die andere feitelijkheden en die dreiging met een of meer andere feitelijkheden en dat misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en dat misbruik van een kwetsbare positie en dat huisvesten en dat dwingen en/of bewegen en dat handelingen ondernemen en dat voordeel trekken hierin dat zij, verdachte en haar mededader

ten aanzien van [betrokkene 1]

- [betrokkene 1] haar reiskosten, om te komen vanuit Hongarije naar Nederland hebben voorgeschoten om voor haar en haar mededader op fifty fifty basis in de prostitutie te komen werken en

- [betrokkene 1] in Amsterdam hebben gehuisvest en

- eenmaal een prostitutiekamer voor [betrokkene 1] hebben betaald en

- [betrokkene 1] bescherming hebben aangeboden (bij haar prostitutiewerkzaamheden)

- [betrokkene 1] via Western Union geld heeft laten overmaken naar personen in Hongarije of

- [betrokkene 1] meermalen de gedeeltelijke, door [betrokkene 1] verdiende, prostitutieverdiensten aan haar en haar mededader heeft laten afstaan

ten aanzien van [betrokkene 2]

- [betrokkene 2] telkens door tegen haar te schreeuwen (onder andere als zij naar hun mening niet genoeg verdiende) onder psychische druk hebben gezet en gehouden en haar hebben voorgehouden dat zij aan verdachte en/of haar mededader een schuld had in te lossen en

- [betrokkene 2] in Amsterdam hebben gehuisvest en

- [betrokkene 2] een of meermalen heeft gecontroleerd terwijl zij in de prostitutie aan het werk was en

- [betrokkene 2] hebben geïnstrueerd welke antwoorden zij moest geven als zij door de politie werd gecontroleerd en

- [betrokkene 2] gedwongen haar gedeeltelijke prostitutieverdiensten aan haar, verdachte en haar mededader af te staan

ten aanzien van [betrokkene 3]

- [betrokkene 3] in Amsterdam hebben gehuisvest en

- met [betrokkene 3] hebben afgesproken dat zij van haar prostitutieverdiensten elke dag 50 euro zou betalen aan haar en haar mededader

- [betrokkene 3] te kennen heeft gegeven dat zij de prostitutiekamer in Den Haag van haar, verdachte diende te betalen en

- [betrokkene 3] heeft gezegd dat zij haar kind, dat woonde bij [betrokkene 3] ' moeder in Hongarije niet meer mocht zien zolang zij haar schuld nog niet had afbetaald aan haar verdachte en haar mededader en

- [betrokkene 3] heeft gedreigd haar familie in Hongarije te verwittigen van haar prostitutiewerkzaamheden en [betrokkene 3] heeft gedreigd geld te vragen aan haar, [betrokkene 3] ’ moeder;”

4. De namens de verdachte voorgestelde middelen 1 en 3 hebben betrekking op het zgn. ‘non-prosecution-beginsel’ c.q. het ‘non-punishment-beginsel’ dat hier van toepassing zou zijn, aangezien de verdachte in deze mensenhandelzaak ook zelf als een (eerder) slachtoffer van mensenhandel zou moeten worden aangemerkt. Dat leidt mij ertoe om voorafgaand aan de bespreking van de middelen de belangrijkste op het non-punishment/non-prosecution-beginsel betrekking hebbende, grotendeels verdragsrechtelijke bepalingen hier op te nemen.

4.1. Het non-punishment-beginsel heeft in relatie tot mensenhandel vaste voet aan de grond gekregen in het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel,^[1]in 2005 tot stand gekomen. Artikel 26 van Pro het Verdrag heeft de volgende inhoud:

“Each Party shall, in accordance with the basic principles of its legal system, provide for the possibility of not imposing penalties on victims for their involvement in unlawful activities, to the extent that they have been compelled to do so.”

De toelichting op artikel 26 luidt Pro:

“272. Article 26 constitutes an obligation to Parties to adopt and/or implement legislative measures providing for the possibility of not imposing penalties on victims, on the grounds indicated in the same article.
273. In particular, the requirement that victims have been compelled to be involved in unlawful activities shall be understood as comprising, at a minimum, victims that have been subject to any of the illicit means referred to in Article 4, when such involvement results from compulsion.
274. Each Party can comply with the obligation established in Article 26, by providing for a substantive criminal or procedural criminal law provision, or any other measure, allowing for the possibility of not punishing victims when the above mentioned legal requirements are met, in accordance with the basic principles of every national legal system.”^[2]

Sinds 2010 is die bepaling ook in Nederland van kracht. De Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van dit Verdrag houdt ten aanzien van art. 26 in Pro:

“Ingevolge deze bepaling moeten partijen voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan het slachtoffer voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen waartoe het is gedwongen. Artikel 9a Sr voorziet in de mogelijkheid van schuldigverklaring zonder oplegging van straf, als strafzaken van deze aard aan het oordeel van de rechter worden onderworpen.”^[3]

4.2. Het beginsel van niet-bestraffing (non-punishment) in relatie tot slachtoffers van mensenhandel is overgenomen in het kader van de EU-Richtlijn mensenhandel van 2011^[4], en in zekere zin uitgebreid tot een beginsel van niet-vervolging (non-prosecution). Artikel 8 van Pro de Richtlijn heeft de volgende inhoud:

“De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij criminele activiteiten die een rechtstreeks gevolg is van een van de in artikel 2 bedoelde Pro, jegens hen gepleegde handelingen.”

De preambule voor de Richtlijn houdt onder meer het volgende in:

“(14) De slachtoffers van mensenhandel moeten, conform de basisbeginselen van het rechtsstelsel van de betrokken lidstaten, worden beschermd tegen vervolging en bestraffing wegens criminele activiteiten, zoals het gebruik van valse documenten, en wegens strafbare feiten op grond van de prostitutie- of immigratiewetgeving, tot het plegen waarvan zij zijn gedwongen als rechtstreeks gevolg van het feit dat zij slachtoffer zijn van mensenhandel. Het doel van die bescherming is de mensenrechten van de slachtoffers te beschermen, verder slachtofferschap te voorkomen en hen aan te moedigen als getuige tegen de daders op te treden in de strafprocedure. Deze bescherming belet niet dat zij kunnen worden vervolgd of gestraft voor misdrijven die zij vrijwillig hebben begaan of waaraan zij vrijwillig hebben deelgenomen.”

Tijdens het wetgevingsproces dat leidde tot de uit de EU-Richtlijn voortkomende implementatiewet^[5]is specifiek aandacht besteed aan de vraag of ook de bepaling in art. 8 Richtlijn Pro in de wet moest worden geïmplementeerd. Naar aanleiding van opmerkingen hierover in de Eerste Kamer antwoordde de minister als volgt:

“
Non-punishment en de Aanwijzing mensenhandelDe leden van de
SP-fractie vragen aandacht voor de implementatie van artikel 8 van Pro de richtlijn. In die bepaling ligt het zogeheten non-punishmentbeginsel besloten. Dat beginsel verplicht de lidstaten ertoe te voorzien in de
mogelijkheidom strafvervolging of bestraffing achterwege te laten wanneer de schuldige als slachtoffer van mensenhandel tot het plegen van het strafbare feit is gedwongen. Die mogelijkheid verschaft de Nederlandse strafwetgeving reeds. Zo kan het openbaar ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel (artikel 167 van Pro het Wetboek van Strafvordering) gebruik maken van de mogelijkheid om dit soort zaken te seponeren. En als een dergelijke zaak toch voor de rechter wordt gebracht, biedt artikel 9a Sr de mogelijkheid van een rechterlijk pardon. Met dit wettelijk instrumentarium voldoet Nederland aan de verplichting in artikel 8 van Pro de richtlijn. In aanvulling hierop – en omwille van een eenduidige en precieze implementatie van de richtlijn – wordt het non-punishment-beginsel «geïmplementeerd» en als het ware «geoperationaliseerd» in de nieuwe Aanwijzing Mensenhandel. Daarin wordt nadrukkelijk voorgeschreven dat slachtoffers van mensenhandel recht hebben op bescherming tegen vervolging en bestraffing wegens criminele activiteiten, tot het plegen waarvan zij zijn gedwongen of bewogen, als rechtstreeks gevolg van het feit dat zij slachtoffer van mensenhandel zijn. Verder bereidt het OM op dit moment een wijziging van de Aanwijzing sepotgronden voor waarin het non-punishment-beginsel eveneens steviger wordt verankerd. Aldus voldoet Nederland ruimschoots aan de verplichting van artikel 8 uit Pro de richtlijn en bestaat er geen aanleiding voor een aanvullende wettelijke regeling op dit punt.”^[6]

4.3. De Aanwijzing mensenhandel^[7], waarover in het vorige citaat de minister sprak, bevat de volgende passage:^[8]

“2. Niet vervolging en niet-bestraffing van het slachtoffer (beginselen van non-prosecution en non-punishment)
Slachtoffers van mensenhandel hebben recht op bescherming tegen vervolging en bestraffing wegens criminele activiteiten, tot het plegen waarvan zij zijn gedwongen of bewogen, als rechtstreeks gevolg van het feit dat zij slachtoffer zijn van mensenhandel. Dit recht op bescherming staat niet in de weg aan een vervolging of bestraffing voor misdrijven die zij vrijwillig hebben begaan of waaraan zij vrijwillig hebben deelgenomen. In de gevallen waarin het evident is dat slachtoffers gedwongen zijn tot het plegen van misdrijven kan worden gedacht aan bijvoorbeeld een sepot, het vorderen van schuldigverklaring zonder oplegging van straf (art. 9a Sr), of het toepassen van strafuitsluitingsgronden en/of strafvermindering.”

4.4. De OM-Aanwijzing gebruik sepotgronden^[9]besteedt inmiddels ook expliciet aandacht aan het non-punishment-beginsel en noemt de volgende sepotgronden, bij de nrs. 6 en 42:

06 dader niet strafbaar

In geval van noodweer/ -exces;

in geval van psychische overmacht.

Deze sepotgrond kan worden gebruikt in het geval dat de dader, zelf slachtoffer van mensenhandel, het strafbare feit onder dwang heeft gepleegd (non-punishmentbeginsel); indien de (technische) sepotgrond 06 niet in aanmerking komt, kan (beleids)sepotgrond 42 worden gebruikt.

42 geringe strafwaardigheid van het feit

Hoewel aan de formele eisen van een strafbaar feit is voldaan en een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond (overmacht, noodweer e.d.) in strikte zin ontbreekt, is het gebeurde ten aanzien van een strafuitsluitingsgrond een zodanig randgeval dat een strafvervolging onevenredig zwaar zou zijn.

Deze sepotgrond kan worden gebruikt in het geval dat de dader zelf slachtoffer van mensenhandel is en er een zodanig directe relatie bestaat tussen het strafbare feit en de genoemde mensenhandel dat vervolging van de verdachte niet opportuun is, terwijl sepot 06 niet aan de orde is (non-punishmentbeginsel)

4.5. Op een vergelijkbaar terrein, te weten dat van gedwongen arbeid, is in een variant van het non-prosecution/non-punishment-beginsel voorzien in het Protocol van 2014 bij het Verdrag van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) inzake gedwongen arbeid.^[10]Artikel 4 lid 2 van Pro dat Protocol luidt:

“Article 4
(…)

2. Each Member shall, in accordance with the basic principles of its legal system, take the necessary measures to ensure that competent authorities are entitled not to prosecute or impose penalties on victims of forced or compulsory labour for their involvement in unlawful activities which they have been compelled to commit as a direct consequence of being subjected to forced or compulsory labour.”

5. De hierboven opgenomen bepalingen omtrent het ‘non-punishement/non-prosecutionbeginsel’ leiden mij tot enkele opmerkingen.

5.1. Bezien vanuit een positiefrechtelijke bril moet geconstateerd worden dat de normatieve kracht van het non-punishment c.q. non-prosecution-beginsel bij mensenhandel beperkt is. Op verdragsniveau is bij alle drie de genoemde verdragsbepalingen (slechts) sprake van een opdracht aan de verdragsluitende staten om een voorziening te scheppen zodat de niet-bestraffing of niet-vervolging van slachtoffers binnen het nationale recht vorm kan krijgen. Welke vorm dat is of zou moeten zijn valt uit die bepalingen niet goed af te leiden. Op dat punt is het nuttig een vergelijking te maken met het Vluchtelingenverdrag^[11]dat in art. 31 een Pro voorziening kent die wel een rechtstreekse verplichting inhoudt, luidende:

“De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.”

Deze bepaling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro is door de Hoge Raad aldus uitgelegd dat zij vrijwaart tegen een vervolging wegens kort gezegd het bezit van valse reispapieren en dus – onder de in het artikel genoemde voorwaarden – tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden.^[12]In deze, meer verplichtende categorie valt ook het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht, waarvan art. 5 luidt Pro:^[13]

“Article 5

Criminal liability of migrants

Migrants shall not become liable to criminal prosecution under this Protocol for the fact of having been the object of conduct set forth in article 6 of this Protocol.”

Art. 6 verplicht Pro de staten vervolgens om een aantal gedragingen strafbaar te stellen, waarvan de belangrijkste genoemd zijn in lid 1:

“Article 6

Criminalization

1. Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally and in order to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit:

a) The smuggling of migrants;

b) When committed for the purpose of enabling the smuggling of migrants:

(i) Producing a fraudulent travel or identity document;

(ii) Procuring, providing or possessing such a document;

c) Enabling a person who is not a national or a permanent resident to remain in the State concerned without complying with the necessary requirements for legally remaining in the State by the means mentioned in subparagraph b) of this paragraph or any other illegal means.

(…)”

Ingevolge art. 5 van Pro dit Protocol zou een slachtoffer van migrantensmokkel zich dus met kans op succes kunnen beroepen op niet-vervolgbaarheid van bijvoorbeeld het bezit van valse papieren, als dit bezit een gevolg is van het zijn van object van migrantensmokkel.

5.2. Bij vervolging van een – verondersteld – slachtoffer van mensenhandel wegens door hem of haar begane strafbare feiten is een dergelijk, uit een verdrag voortvloeiend rechtsgevolg tot dusver helemaal niet in het zicht van de Hoge Raad gekomen. In de zaak van de dood van de peuter Mehak^[14], waar door de verdediging met verwijzing naar het non-punishment-beginsel een beroep was gedaan op toepassing van art. 9a Sr overwoog de Hoge Raad:

“3.5.3. Het middelonderdeel berust in navolging van het in hoger beroep ingenomen standpunt op de opvatting dat het Hof op grond van het zogenoemde "non punishment beginsel" verplicht was toepassing te geven aan art. 9a Sr.

Ingevolge art. 26 van Pro het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006, 99; hierna: het Verdrag) dienen de bij het Verdrag aangesloten Partijen te voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan slachtoffers van mensenhandel voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden. Het Verdrag is voor Nederland op 1 augustus 2010 in werking getreden.

Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag ten tijde van de berechting in hoger beroep in Nederland nog niet van kracht waren, en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van Pro het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.”

Ook in de zaak over het Mobiel Toezicht Vreemdelingen^[15]kwam het non-punishmentbeginsel aan de orde. De Hoge Raad overwoog:

“2.3.1. In de toelichting op het middel wordt - in aansluiting op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer - allereerst betoogd dat uit de door het Hof genoemde Aanwijzing mensenhandel (Stcrt. 2008/253) volgt dat het Openbaar Ministerie door het instellen van de onderhavige strafvervolging heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde. Ter ondersteuning van dat betoog wordt aangevoerd dat uit bijlage 3 bij deze Aanwijzing volgt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan als het gaat om het plegen van strafbare feiten voortvloeiende uit de hoedanigheid van slachtoffer van mensenhandel, zoals het gebruik van valse dan wel vervalste documenten.

2.3.2. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat uit de Aanwijzing mensenhandel niet kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie nimmer strafvervolging zou mogen instellen ter zake van het gebruik van een vals of vervalst identiteitsdocument door degene die dat document in bezit heeft gekregen als slachtoffer van het misdrijf mensenhandel.

In zoverre faalt het middel.”

5.3. In zijn instructieve noot bij het arrest gaat (toen nog annotator en thans ambtgenoot) F.W. Bleichrodt nader in op het non-punishment-beginsel en hij stelt daarin onder meer:

“Dit internationaalrechtelijk uitgangspunt strekt ertoe slachtoffers van mensenhandel te beschermen tegen vervolging en bestraffing voor feiten die samenhangen met de mensenhandel. Het uitgangspunt is niet duidelijk omlijnd; de uitwerking verschilt per document waarin het is verankerd, onder meer ten aanzien van de relatie tussen het delict en de situatie van uitbuiting. De naam van het beginsel dekt de lading in zoverre niet dat het beginsel in sommige documenten niet alleen betrekking heeft op het afzien van bestraffing, maar ook op het achterwege laten van vervolging (zie de hieronder te noemen Richtlijn 2011/36 EU en het nader te noemen Protocol). Bovendien suggereert de naamgeving ten onrechte dat het beginsel een generiek verbod inhoudt op bestraffing van slachtoffers van mensenhandel voor daarmee in verband staande delicten. In de uitwerking strekt het beginsel in de regel echter minder ver.”

5.4. Met Bleichrodt kan inderdaad gezegd worden dat het uitgangspunt van het beginsel niet duidelijk omlijnd is. Overweging 14 van de preambule bij de EU-Richtlijn inzake mensenhandel noemt een drietal moeilijk onder één noemer te brengen doelen van de bescherming van slachtoffers van mensenhandel langs de weg van het non-punishment/non-prosecution-beginsel: doel is de bescherming van de mensenrechten van de slachtoffers, de voorkoming van verder slachtofferschap en doel is ook hen aan te moedigen als getuige tegen de daders op te treden in de strafprocedure. Met name het eerste genoemde doel, de bescherming van de mensenrechten van slachtoffers, spreekt misschien op intuïtief niveau wel aan, maar in het midden blijft welke mensenrechten nu in precies in het geding zijn. Weliswaar is door het EHRM aangenomen dat ‘human trafficking itself’ valt binnen het bereik van art. 4 EVRM Pro^[16]– het recht op vrijheid van slavernij, dienstbaarheid en gedwongen arbeid. Daaruit vloeien positieve verplichtingen voort op het gebied van onder meer de bescherming van slachtoffers, zo overwoog het EHRM in de zaak Rantsev, met verwijzing naar eerdere rechtspraak:

“285. In its Siliadin judgment, the Court confirmed that Article 4 entailed a specific positive obligation on member States to penalise and prosecute effectively any act aimed at maintaining a person in a situation of slavery, servitude or forced or compulsory labour (cited above, §§ 89 and 112). In order to comply with this obligation, member States are required to put in place a legislative and administrative framework to prohibit and punish trafficking. The Court observes that the Palermo Protocol and the Anti-Trafficking Convention refer to the need for a comprehensive approach to combat trafficking which includes measures to prevent trafficking and to protect victims, in addition to measures to punish traffickers (see paragraphs 149 and 163 above). (…)”

Maar daarmee is nog niet iets gezegd over de positie van het slachtoffer dat zelf strafbare feiten pleegt. Een positiefrechtelijke verplichting om in dat opzicht een vorm van straffeloosheid of immuniteit van vervolging te verlenen kan uit de rechtspraak van het EHRM niet worden afgeleid.^[17]Wel kan naar ik meen een dergelijke voorziening heel wel deel uitmaken van een ‘legislative framework’ dat is gericht op effectieve opsporing en bestrijding van mensenhandel, maar dan is de invalshoek vergelijkbaar met de derde grondslag die is genoemd in de preambule bij de EU-richtlijn: het faciliteren van het doen van aangifte en het afleggen van getuigenverklaringen tegen de daders van mensenhandel. Daarin, samen met de tweede grondslag, te weten de voorkoming van verder slachtofferschap liggen denk ik ook de sterkste papieren voor het bestaan van een non-punishment c.q. non-prosecution-beginsel in relatie tot mensenhandel. Dat is niet zozeer een materieelrechtelijke achtergrond, maar een aspect dat wij eerder in verband zouden brengen met de opportuniteit van de vervolging. In zoverre is de uitkomst van de discussie met de minister over de implementatie van art. 8 van Pro de EU-Richtlijn, te weten dat volstaan kan worden met een aanpassing van de OM-Aanwijzing mensenhandel en een uitbouw van de sepotgronden nog niet zo gek. Een materieelrechtelijke grond voor niet-bestraffing van slachtoffers kan er in een concreet geval uiteraard wel degelijk zijn, maar daarvoor biedt het Nederlandse strafrecht, met zijn – in beginsel – algemene strafuitsluitingsgronden alsmede de ruime toepassingsmogelijkheid van art. 9a Sr voldoende remedies.

5.5. Daarbij komt dat de verdragsrechtelijke bepalingen, zoals de EU-Richtlijn en het Verdrag inzake mensensmokkel geen aanknopingspunten bieden voor de bepaling van de soort of aard van de strafbare feiten die door het inmiddels veelgenoemde non-punishment-beginsel moeten worden bestreken. In zoverre is het beginsel té onbegrensd om op nationaal niveau te worden omarmd. Voor de invulling ervan verwijzen de verdragsbepalingen dan ook naar de beginselen en uitgangspunten van het (nationale) strafrecht van de lidstaten. Een kleine blik over de grenzen levert – hetgeen niet verrassend kan zijn – ook bepaald geen eenvormige uitkomsten op qua verwerking van het non-punishment-beginsel, zoals die (mede) naar aanleiding van de EU-Richtlijn vorm heeft gekregen.

5.6. In Duitsland geldt vanaf 2016 een strafprocessuele voorziening, te weten een aanvulling van par. 154c lid 2 StPO^[18], waardoor die bepaling thans luidt:

“§ 154c

Absehen von der Verfolgung des Opfers einer Nötigung oder Erpressung

(1) (…)

(2) Zeigt das Opfer einer Nötigung oder Erpressung oder eines Menschenhandels (§§ 240, 253, 232 des Strafgesetzbuches) diese Straftat an (§ 158) und wird hierdurch bedingt ein vom Opfer begangenes Vergehen bekannt, so kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung des Vergehens absehen, wenn nicht wegen der Schwere der Tat eine Sühne unerlässlich ist.”^[19]

Kort gezegd komt deze bepaling er op neer dat van vervolging van een slachtoffer die aangifte heeft gedaan van mensenhandel kan worden afgezien, tenzij vanwege de ernst van het feit de berechting strikt geboden is. De bepaling ziet alleen op de lichtste categorie van strafbare feiten (Vergehen). Bij de zwaardere delicten (Verbrechen), waarop meer tenminste een jaar gevangenisstraf is gesteld (§ 12 Abs. 2 StGB), geldt de bepaling niet. Opvallend is in dit par. 154c StPO dat ook nog (een extra element van) de proportionaliteit als beperkende voorwaarde geldt. Absoluut is de ‘bescherming’ dus niet.

5.7. In (geheel) Groot-Brittanië geldt sinds 2015 een speciale wet waaronder mensenhandel valt, de Modern Slavery Act 2015 (MSA). In die wet is in art. 45 voorzien Pro in een afzonderlijke ‘defence’ voor slachtoffers van slavernij of mensenhandel die een ‘offence’ hebben begaan. Daarvoor gelden beperkende voorwaarden, die verschillen naar gelang het slachtoffer boven of onder 18 jaar oud is. De bepaling luidt als volgt:

“45 Defence for slavery or trafficking victims who commit an offence

(1) A person is not guilty of an offence if—

(a) the person is aged 18 or over when the person does the act which constitutes the offence,

(b) the person does that act because the person is compelled to do it,

(d) a reasonable person in the same situation as the person and having the person’s relevant characteristics would have no realistic alternative to doing that act.

(2) A person may be compelled to do something by another person or by the person’s circumstances.

(3) Compulsion is attributable to slavery or to relevant exploitation only if—

(a) it is, or is part of, conduct which constitutes an offence under section 1 or conduct which constitutes relevant exploitation, or

(b) it is a direct consequence of a person being, or having been, a victim of slavery or a victim of relevant exploitation.

(4) A person is not guilty of an offence if—

(a) the person is under the age of 18 when the person does the act which constitutes the offence,

(b) the person does that act as a direct consequence of the person being, or having been, a victim of slavery or a victim of relevant exploitation, and

(c) a reasonable person in the same situation as the person and having the person’s relevant characteristics would do that act.

(5) For the purposes of this section—

“relevant characteristics” means age, sex and any physical or mental illness or disability;

“relevant exploitation” is exploitation (within the meaning of section 3) that is attributable to the exploited person being, or having been, a victim of human trafficking.

(6) In this section references to an act include an omission.

(7) Subsections (1) and (4) do not apply to an offence listed in Schedule 4.

(8) The Secretary of State may by regulations amend Schedule 4.

Afgezien van de nauwkeurig geformuleerde beperkende voorwaarden in het artikel, kan niet onopgemerkt blijven dat lid 7 verwijst naar een bijlage^[20]met strafbare feiten die niet-bestreken worden door de specifieke ‘defence’ van art. 45 MSA Pro. Deze bijlage bevat een werkelijke waslijst aan strafbare feiten, variërend van common law-misdrijven zoals moord en doodslag tot overtreding van de Road Traffic Act, op het punt van het veroorzaken van de dood door gevaarlijk rijden. Opvallend is dat ook de strafbare feiten uit de Modern Slavery Act 2015 zelf zijn uitgezonderd van de ‘defence’ van art. 45. Daarmee is overigens niet elke vorm van strafuitsluiting van de baan – naast de ‘defence’ van art. 45 MSA Pro blijven de ‘normale’ strafuitsluitingsgronden in het Britse strafrecht, zoals ‘duress’ en ‘necessity’ (beide vormen van overmacht) hun gelding houden.^[21]

5.8. Tegen de hierboven geschetste achtergrond zal ik nu de middelen in de onderhavige zaak bespreken.

6.Het eerstemiddel

6.1.

Het eerste middel klaagt ten eerste over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en ten tweede over het niet-beslissen door het hof op een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

6.2.

In zijn arrest heeft het hof, voor zover van belang voor de eerste klacht in het middel als volgt overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Inleidende beschouwing met betrekking tot het beginsel van non-prosecution/non-punishment

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel gepleegd door de medeverdachte [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) en dat zij daarom beschermd dient te worden tegen vervolging of bestraffing op grond van het beginsel van non-prosecution/non-punishment (hierna ook: het beginsel). Hij heeft daaraan diverse, hierna te bespreken, verweren verbonden. Teneinde bij de bespreking van die verweren herhaling te vermijden, zal het hof het juridisch kader reeds hier weergeven en enkele algemene overwegingen wijden aan de toepassing en de inhoud van voornoemd beginsel.

Het juridisch kader

Het beginsel is neergelegd in het Mensenhandelverdrag van de Raad van Europa (hierna- het Mensenhandelverdrag), de Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 (hierna: de Richtlijn) en het Protocol van 2014 bij het Verdrag betreffende de gedwongen arbeid (hierna: het Protocol). De betreffende bepalingen luiden (in het Nederlands vertaald) als volgt:

Artikel 26 Mensenhandelverdrag Pro:

“Elke Partij voorziet, in overeenstemming met de grondbeginselen van haar rechtsstelsel, in de mogelijkheid slachtoffers geen straf op te leggen voor hun betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden.”

Artikel 8 Richtlijn Pro:

“De lidstaten nemen, in overeenstemming met de grondbeginselen van hun rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde nationale autoriteiten gerechtigd zijn slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen ofte bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij criminele activiteiten die een rechtstreeks gevolg is van een van de in artikel 2 bedoelde Pro, jegens hen gepleegde handelingen.”

Artikel 2, eerste lid, Richtlijn:

De lidstaten nemen de benodigde maatregelen om de hierna volgende opzettelijke gedragingen strafbaar te stellen:

het werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van personen, daaronder begrepen de wisseling of overdracht van de controle over deze personen, door dreiging met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, door ontvoering, bedrog, misleiding, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie of het verstrekken of in ontvangst nemen van betalingen of voordelen, teneinde de instemming van een persoon te verkrijgen die controle heeft over een andere persoon, ten behoeve van uitbuiting.”

Artikel 4, tweede lid, Protocol:

“Elk Lid treft in overeenstemming met de grondbeginselen van zijn rechtsorde, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de bevoegde autoriteiten gerechtigd zijn om slachtoffers van gedwongen of verplichte arbeid niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij wederrechtelijke activiteiten die een rechtstreeks gevolg is van de gedwongen of verplichte arbeid.”

Toepassing van het beginsel in het nationale recht

Het hof constateert dat de bovengenoemde bepalingen zich richten tot de lidstaten. Die worden verplicht in hun nationale recht de mogelijkheid te creëren slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen voor door hen onder bepaalde omstandigheden gepleegde strafbare feiten. Dit betekent dat de vraag of een slachtoffer van mensenhandel kan worden vervolgd en/of bestraft voor door hem gepleegde feiten, naar nationaal recht moet worden beantwoord. Wel moet worden aangenomen dat de nationale rechterlijke autoriteiten binnen de kaders van hun nationale recht aan het beginsel toepassing moeten geven, nu dit beginsel bij het opstellen van voornoemde bepalingen door de lidstaten, waaronder Nederland, is aanvaard en derhalve als (ook nationaal) recht heeft te gelden.

Inhoud van het beginsel

Het hof constateert dat het beginsel in de hiervoor weergegeven bepalingen niet identiek is geformuleerd.

Een gemeenschappelijk element is echter wel dat het moet gaan om gedwongen betrokkenheid bij het strafbare feit waarvan het slachtoffer wordt verdacht. Daarnaast wordt in twee van de drie bepalingen vereist dat sprake is van een causaal verband tussen het strafbare feit en de mensenhandel of de verplichte arbeid waarvan het slachtoffer de dupe is.

In overweging 14 van de preambule van de Richtlijn worden de inhoud en achtergrond van hef beginsel als volgt verwoord:

“De slachtoffers van mensenhandel moeten, conform de basisbeginselen van het rechtsstelsel van de betrokken lidstaten, worden beschermd tegen vervolging en bestraffing wegens criminele activiteiten, zoals het gebruik van valse documenten, en wegens strafbare feiten op grond van de prostitutie- of immigratiewetgeving, tot het plegen waarvan zij zijn gedwongen als rechtstreeks gevolg van het feit dat zij slachtoffer zijn van mensenhandel. Het doel van die bescherming is de mensenrechten van de slachtoffers te beschermen, verder slachtofferschap te voorkomen en hen aan te moedigen als getuige tegen de daders op te treden in de strafprocedure. Deze bescherming belet niet dat zij kunnen worden vervolgd of gestraft voor misdrijven die zij vrijwillig hebben begaan of waaraan zij vrijwillig hebben deelgenomen.”

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden in de vervolging vanwege schending van het beginsel. Zij heeft hiertoe het volgende naar voren gebracht.

Uit de artikelen 8 en 12 alsmede de overwegingen 14 en 20 van de Richtlijn 2011/36/EU moet worden afgeleid dat slachtoffers van mensenhandel niet vervolgd mogen worden voor strafbare feiten die het rechtstreeks gevolg zijn van die mensenhandel. De artikelen 11 en 12 van de Richtlijn kennen het recht op bescherming toe aan individuen, te weten slachtoffers van mensenhandel tijdens het strafonderzoek en de strafprocedure. De verdediging doet een rechtstreeks beroep op deze bepalingen, nu de Richtlijn niet juist is omgezet. De Richtlijn is geïmplementeerd via een wet die in 2013 in werking is getreden. Artikel 8 is Pro geïmplementeerd via de Aanwijzing mensenhandel. De wetsgeschiedenis houdt in dat het openbaar ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel gebruik dient te maken van de mogelijkheid om dergelijke zaken te seponeren. De verdachte had niet vervolgd mogen worden, nu zij zelf slachtoffer is van mensenhandel die is gepleegd door de medeverdachte [medeverdachte] . Voor zover zij al uitvoeringshandelingen heeft verricht, zijn er zeer sterke aanwijzingen dat deze een rechtstreeks gevolg waren van de positie waarin zij verkeerde. Het openbaar ministerie was hiermee bekend, hetgeen blijkt uit het feit dat aan de medeverdachte de uitbuiting van de verdachte ten laste was gelegd.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer moet worden verworpen. Hij heeft daartoe het volgende naar voren gebracht.

Het hof zou het beroep op het beginsel kunnen betrekken bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ondanks het feit dat de rechtbank de uitbuiting van de verdachte door de medeverdachte niet bewezen heeft geacht. De door de verdediging bedoelde EU-richtlijn is door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd. De wetgever was echter van oordeel dat de Nederlandse wetgeving geen aanpassing behoefde, (onder meer) omdat Nederland het opportuniteitsbeginsel kent en het openbaar ministerie richtlijnen heeft. In de strafzaak tegen de verdachte zijn er geen termen om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Weliswaar kan de verdachte in de zin van haar persoonlijke verhaal worden beschouwd als een slachtoffer, maar in de strafzaak tegen de verdachte ontbreekt elk bewijs of elke aanwijzing dat [medeverdachte] de verdachte opdrachten of aanwijzingen heeft gegeven die hebben geleid tot de door de verdachte gepleegde uitbuitingshandelingen jegens anderen.

Het oordeel van het hof

geen rechtstreekse werking Richtlijn 2011/36/EU

Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het beginsel in algemene zin werd overwogen, vloeit voort dat het hof van oordeel is dat de vraag, of sprake is van een vervolging in strijd met dit beginsel, moet worden beoordeeld naar nationaal recht. Dat zou slechts anders zijn als de Richtlijn niet of niet juist zou zijn omgezet. Daarvan is echter geen sprake.

De wetgever heeft terecht geconstateerd dat de nationale wetgeving met het in het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel reeds voldeed aan het vereiste van artikel 8 van Pro de Richtlijn Het opportuniteitsbeginsel brengt immers mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen kan afzien van de (verdere) vervolging van strafbare feiten op gronden aan het algemeen belang ontleend (artikel 167 lid 2 Sv Pro en artikel 242 lid 2 Sv Pro). Daarbij komt dat het non-prosecution/non-punishment beginsel inmiddels is neergelegd in de Aanwijzing mensenhandel van het openbaar ministerie (hierna: de Aanwijzing).

Het hof voegt hieraan nog toe dat het, anders dan de verdediging, van oordeel is dat de artikelen 11 en 12 geen betrekking hebben op het beginsel en daarvoor evenmin van belang zijn. Deze bepalingen betreffen respectievelijk het verlenen van bijstand en ondersteuning aan slachtoffers van mensenhandel voor tijdens en na de strafprocedure en de bescherming van slachtoffers tijdens het strafonderzoek in de strafprocedure. Naar het oordeel van het hof kunnen deze bepalingen niet anders worden begrepen dan dat deze zien op de bescherming van slachtoffers in het kader van de strafrechtelijke procedure tegen de verdachten van de jegens hen gepleegde mensenhandel. Anders gezegd: voor wat betreft uitbuiting in de prostitutie gaan die bepalingen over de bescherming van prostituees-slachtoffers in de strafzaak tegen hun pooiers.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een rechtstreeks beroep op de Richtlijn 2011/36/EU en het daarin neergelegde beginsel niet mogelijk is, nu Nederland die Richtlijn tijdig en juist heeft omgezet. Het hof overweegt ten overvloede dat een dergelijk beroep niet zou slagen, nu die Richtlijn geen beletsel inhoudt op het vervolgen van slachtoffers van mensenhandel voor door hen gepleegde strafbare feiten.

ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo'n uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet in strijd met zijn eigen beleidsuitgangspunten, zoals opgenomen in een (in de Staatscourant gepubliceerde) aanwijzing.

Het openbaar ministerie heeft het beginsel als volgt opgenomen in de Aanwijzing:

“Slachtoffers van mensenhandel hebben recht op bescherming tegen vervolging en bestraffing wegens criminele activiteiten tot het plegen waarvan zij zijn gedwongen of bewogen, als rechtstreeks gevolg van het feit dat zij slachtoffer zijn van mensenhandel. Dit recht op bescherming staat niet in de weg aan een vervolging of bestraffing voor misdrijven die zij vrijwillig hebben begaan of waaraan zij vrijwillig hebben deelgenomen. In de gevallen waarin het evident is dat slachtoffers gedwongen zijn tot het plegen van misdrijven kan worden gedacht aan bijvoorbeeld een sepot, het vorderen van schuldigverklaring zonder oplegging van straf (artikel 9a Sr), of het toepassen van strafuitsluitingsgronden en/of strafvermindering.”

Het hof stelt vast dat het element van dwang, dat in de EU-Richtlijn en de hierboven genoemde verdragen tot uitdrukking komt en als zodanig onderdeel uitmaakt van het beginsel, in de Aanwijzing eveneens een voorwaarde vormt voor de (eventuele) vrijwaring van vervolging van slachtoffers van mensenhandel. Daarnaast is in de Aanwijzing opgenomen dat slachtoffers van mensenhandel recht hebben op bescherming tegen vervolging of bestraffing als zij zijn bewogen tot het plegen van strafbare feiten.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid kon oordelen dat het op grond van het dossier niet evident is dat de verdachte door [medeverdachte] is gedwongen of bewogen tot het plegen van de feiten die aan haar zijn ten laste gelegd. De conclusie is dat het openbaar ministerie met het instellen van vervolging tegen de verdachte niet heeft gehandeld in strijd met voornoemde Aanwijzing. Dat het openbaar ministerie [medeverdachte] mede heeft vervolgd voor de uitbuiting van de verdachte doet daaraan niet af. Nu ook overigens niet is gebleken dat het instellen of voortzetten van de vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, verwerpt het hof het verweer.”

6.3.

De deelklacht in het middel richt zich ten eerste tegen het oordeel van het hof dat een rechtstreeks beroep op de (relevante bepalingen van de) Richtlijn en het daarin neergelegde non-prosecution-beginsel niet mogelijk is, terwijl – aldus nog steeds het hof – een dergelijk beroep ook niet zou slagen omdat die Richtlijn geen beletsel inhoudt voor het vervolgen van slachtoffers van mensenhandel voor door hen gepleegde strafbare feiten. Dat oordeel lijkt mij echter niet blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Als gezegd houdt de Richtlijn een opdracht in aan de lidstaten om de mogelijkheid te scheppen voor niet-vervolging van een slachtoffer van mensenhandel. Daaraan voldoet de Nederlandse regeling zonder meer. Deze klacht in het middel faalt derhalve. De (sub)klacht die de steller van het middel vervolgens formuleert, namelijk dat art. 8 Richtlijn Pro niet adequaat zou zijn geïmplementeerd, gaat evenmin op aangezien de Richtlijn de vormgeving van de mogelijkheid om slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen expliciet overlaat aan het nationale recht van de lidstaten. Dat kan naar gelang de lidstaat verschillend uitpakken, bleek hierboven al. De Nederlandse situatie, waarin niet-vervolging mogelijk is op grond van het opportuniteitsbeginsel waaraan door de OM-Aanwijzing, in samenhang met de Aanwijzing gebruik sepotgronden een nadere invulling wordt gegeven, komt zonder meer tegemoet aan de eisen die art. 8 Richtlijn Pro stelt. Dat buiten dit (nationale) stelsel van regels nog een ‘rechtstreeks beroep’ op de Richtlijn mogelijk is, zoals in de toelichting bij deze deelklacht tenslotte wordt gesteld, lijkt mij dan ook onjuist.
Vervolgens keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie in redelijkheid kon oordelen dat het op grond van het dossier niet evident is dat de verdachte door [medeverdachte] is gedwongen of bewogen tot het plegen van de feiten die aan haar zijn ten laste gelegd, zodat het openbaar ministerie met het instellen van vervolging tegen de verdachte niet heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing Mensenhandel. De steller van het middel valt met name over het gebruik van het woord ‘evident’ door het hof, omdat dit gelet op de Richtlijn een te beperkte invulling van de aan te leggen toetsingsmaatstaf zou inhouden. Het middel miskent daarmee echter dat de OM-Aanwijzing zelf betrekking heeft op dergelijke evidente gevallen. Gesteld daarin wordt immers: “In de gevallen waarin het evident is dat slachtoffers gedwongen zijn tot het plegen van misdrijven kan worden gedacht aan bijvoorbeeld een sepot, het vorderen van schuldigverklaring zonder oplegging van straf (artikel 9a Sr), of het toepassen van strafuitsluitingsgronden en/of strafvermindering.” Aan die aldus geformuleerde Aanwijzing heeft het hof de vervolgingsbeslissing vervolgens getoetst en uit de motivering van het oordeel dienaangaande blijkt niet van een onjuiste uitleg van die Aanwijzing – die uiteraard recht is in de zin van art. 79 RO Pro.
Tenslotte komt het middel nog op tegen het oordeel van het hof dat het op grond van het dossier niet evident is dat de verdachte door [medeverdachte] is gedwongen of bewogen tot het plegen van de feiten die aan haar zijn ten laste gelegd. Dat betreft echter een feitelijk oordeel van het hof en dat kan niet in cassatie worden bestreden met het aanhalen van passages uit processtukken, waaruit volgens de steller van het middel een andere conclusie zou kunnen worden getrokken.

6.4.

De eerste klacht in het middel faalt in alle onderdelen.

6.5.

De tweede klacht in het middel houdt in dat het hof niet heeft beslist op het (voorwaardelijk) verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van justitie van de EU, zoals gedaan in de context van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

6.6.

Inderdaad is ter terechtzitting door de verdediging een dergelijk verzoek gedaan doch niet slechts één keer, maar twéé keer, namelijk ook bij het beroep op toepassing van art. 9a Sr, onder meer vanwege het in art. 8 Richtlijn Pro Mensenhandel geformuleerde ‘non-punishment-beginsel’. Zoals bij de bespreking van het derde middel zal blijken heeft het hof op het tweede, dus herhaalde verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen wel degelijk beslist. Kennelijk vond het hof dat op beide verzoeken met dezelfde strekking met één beslissing kon worden volstaan, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Dat betekent dat de in het kader van dit eerste middel geformuleerde klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag buiten beschouwing kan blijven.

6.7.

Aan het slot van het eerste middel verzoekt de steller van de schriftuur, voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, aan de Hoge Raad om het stellen van prejudiciële vragen aan het EU-Hof van justitie. Dit verzoek – dat bij het derde middel wordt herhaald – zal ik aan het eind van deze conclusie, dus na de bespreking van alle middelen, behandelen.

7. Het
tweedemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof van het beroep op psychische overmacht.

Omtrent het beroep op psychische overmacht heeft het hof het volgende overwogen:

“
Strafbaarheid van de verdachte

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens psychische overmacht. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte zelf het slachtoffer van mensenhandel begaan door [medeverdachte] was, werd bedreigd door [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en werd misleid door [medeverdachte] . [medeverdachte] maakte gebruik van de verliefdheid en de afhankelijkheid van de verdachte. Zij was onder invloed van [medeverdachte] . In de miserabele positie waarin zij verkeerde kon en hoefde niet van haar te worden gevergd dat zij weerstand bood aan [medeverdachte] . Anders handelen behoorde niet tot de mogelijkheden. Gelet op de immense druk van [medeverdachte] kon en hoefde de verdachte, gelet op haar uiterst kwetsbare positie gecombineerd met haar verliefdheidsgevoelens, geen weerstand te bieden aan de opdrachten van [medeverdachte] .

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat ieder bewijs en iedere aanwijzing ontbreekt dat de medeverdachte [medeverdachte] de verdachte opdrachten of aanwijzingen heeft gegeven, die leidden tot gedwongen uitbuitingshandelingen, of in het algemeen druk op de verdachte heeft uitgeoefend met dat doel, dan wel dat er anderszins sprake is geweest van psychische overmacht bij de verdachte.

Het oordeel van het hof

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep kan het volgende worden afgeleid.

De verdachte is op 18-jarige leeftijd samen met [medeverdachte] - haar toenmalige partner en de vader van haar eerste kind - vanuit Hongarije naar Nederland gekomen vanwege de slechte financiële situatie aldaar. Gedurende de gehele periode dat de verdachte en [medeverdachte] samen in Nederland woonden heeft de verdachte zorg gedragen voor het gezinsinkomen door zich te prostitueren. [medeverdachte] deed het huishouden. In die tijd hebben zij zich - zoals hiervoor overwogen - schuldig gemaakt aan mensenhandel ten aanzien van de slachtoffers [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . De verdachte is daarbij degene geweest van wie de meeste agressie naar de slachtoffers uitging en voor wie de slachtoffers bang waren. Met name zij heeft de slachtoffers onder druk gezet om harder te werken en meer te verdienen. [medeverdachte] heeft, in ieder geval in juli 2012, de verdachte m een telefoongesprek gemaand zich (ten aanzien van het slachtoffer [betrokkene 1] ) minder agressief op te stellen, zoals ook uit het betreffende bewijsmiddel naar voren komt. Voor enige dreiging door [betrokkene 4] naar de verdachte bevat het dossier geen aanwijzingen.
Vooropgesteld wordt dat van psychische overmacht sprake is bij een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kan en ook niet behoeft te bieden. Beoordeeld moet dan ook worden of voormelde omstandigheden maken dat de verdachte zodanig onder druk stond van [medeverdachte] bij het leveren van een bijdrage aan de uitbuiting van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat sprake was van een dergelijke drang.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat de verdachte verliefd was op de verdachte en zich afhankelijk van hem voelde (en mogelijk ook afhankelijk van hem was). Dit betekent echter niet, en zeker niet zonder meer, dat daardoor sprake was van een op haar uitgeoefende drang tot het uitbuiten van anderen. In het dossier ontbreekt iedere aanwijzing dat [medeverdachte] enige druk uitoefende op de verdachte, dan wel haar opdracht gaf om een bijdrage te leveren aan de uitbuiting van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , terwijl voorts daartoe door de verdediging geen concrete onderbouwing is gegeven. Voor wat betreft de agressie die van de verdachte uitging bestaan aanwijzingen dat veeleer sprake was van het tegendeel. Het hof is dan ook van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat van de hierboven bedoelde drang sprake is geweest. Evenmin is aannemelijk geworden dat de verdachte zou hebben gehandeld onder dreiging van [betrokkene 4] .

Het verweer wordt verworpen.”

7.1.

Samengevat komt het oordeel van het hof er op neer dat enige van buiten komende drang op verdachte om de tenlastegelegde gedragingen te verrichten niet aannemelijk is geworden. Dat is een feitelijke verwerping van het beroep op psychische overmacht en daartegen kan anders dan de steller van het middel wil bereiken, in cassatie niet met vrucht worden opgekomen door te verwijzen naar passages uit processtukken waaruit wellicht anders kan worden afgeleid. Het oordeel van het hof komt er immers op neer dat de feiten waarnaar in die passages wordt verwezen, waaronder verklaringen van de verdachte, niet aannemelijk zijn geacht of, hetgeen in het onderhavige geval eveneens aan de orde is, kennelijk niet relevant zijn bevonden voor de tenlastegelegde en bewezenverklaarde uitbuiting van de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen. Het middel faalt.

8.Het derdemiddel richt zich met drie deelklachten tegen de strafoplegging.

8.1.

Met betrekking tot de strafoplegging heeft het hof het volgende overwogen:

“
Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde en voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van driejaar, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat het gaat om ernstige feiten, waarbij vier vrouwen gedurende een relatief lange periode en in georganiseerd verband zijn uitgebuit. De verdachte en [medeverdachte] hebben zich daarbij bediend van psychische terreur, zoals [medeverdachte] zelf tijdens een afgeluisterd gesprek heeft gezegd. Deze terreur heeft tot grote schade aan lijf en geest van de slachtoffers geleid. Dat de slachtoffers, met name [betrokkene 1] , geen belastende verklaring over hun uitbuiters wilden afleggen is een bijzonder en zorgelijk aspect van deze zaak; gelukkig wordt dit beeld door de afgeluisterde gesprekken gecorrigeerd. De verdachte was de uitvoerende arm van [medeverdachte] . Zij zette de slachtoffers onder druk en controleerde ze. Ze profiteerde ook van hun geld. Aan de andere kant kan als verzachtende omstandigheid gelden dat het werken in de prostitutie voor [medeverdachte] , vanaf jonge leeftijd, zijn sporen heeft nagelaten. In die zin is de verdachte ook als slachtoffer te beschouwen, al is dat niet in de zin van het non-punishment beginsel. Daarnaast is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden. Daarom wordt 10% strafkorting op de eis toegepast.

Het standpunt van de raadsman

De raadsman heeft bepleit dat in het geval van een bewezenverklaring toepassing dient te worden gegeven aan het rechterlijk pardon zoals neergelegd in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht gelet op het non-punishment beginsel (hierna wederom: het beginsel). Hij heeft hiertoe het volgende naar voren gebracht.

Het is evident dat de verdachte gedurende negen jaar slachtoffer van mensenhandel is geweest. Zij heeft dat zelf verklaard en het blijkt ook uit tapgesprekken tussen haar en [medeverdachte] . Haar verklaring vindt bevestiging in de verklaringen van de slachtoffers en van [medeverdachte] zelf. [medeverdachte] heeft haar aangezet tot prostitutie en al haar inkomsten afgepakt, terwijl hij zelf niets uitvoerde. Hij heeft daarbij misbruik gemaakt van haar kwetsbare positie. Die bestond er onder meer uit dat zij verliefd was op [medeverdachte] en dat zij in Nederland geen uitweg zag richting een ander leven. Daarnaast bevond haar dochter zich bij de moeder van [medeverdachte] . Het hof moet dan ook handelen naar de aard en strekking van het beginsel. Als maatstaf daarvoor heeft te gelden dat de uitbuitingssituatie tot het begaan van de strafbare feiten heeft geleid zoals de Nationaal Rapporteur Mensenhandel heeft voorgesteld. Dat is hier het geval geweest: als de verdachte niet in die miserabele situatie had verkeerd, zou zij deze feiten nooit hebben begaan. Subsidiair heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan dat het hof, als het niet de door de Nationaal Rapporteur Mensenhandel voorgestane uitleg van het beginsel volgt, hieromtrent prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie van de EU.

Het oordeel van het hof

Het beroep op toepassing van artikel 9a Sr.

Voor wat betreft het oordeel van het hof over de toepasselijkheid en de inhoud van het beginsel verwijst het hof naar de hiervoor gegeven inleidende beschouwing. Deze leiden het hof tot de conclusie dat straffeloosheid op zijn plaats is als de verdachte gedwongen of bewogen zou zijn geweest de tegen haar bewezen verklaarde strafbare feiten te plegen en deze feiten het rechtstreeks gevolg zouden zijn van de jegens dat slachtoffer gepleegde mensenhandel.

Het hof verwijst wat dit betreft naar hetgeen in het kader van de psychische overmacht werd overwogen. Daarin kwam het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld onder dwang of drang of dat zij is bewogen tot het medeplegen van mensenhandel jegens anderen. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe.

Het hof begrijpt het betoog van de raadsman aldus, dat het non-punishment beginsel zo moet worden uitgelegd dat het dwangmiddel waarmee een verdachte zelf is uitgebuit - te weten het misbruik van zijn kwetsbare situatie -, tevens heeft te gelden als het dwangmiddel waardoor hij strafbare feiten heeft gepleegd. Het hof deelt deze opvatting niet. Weliswaar laten zich situaties denken waarin dit het geval is maar dat geldt zeker niet voor alle strafbare feiten die door een slachtoffer van mensenhandel worden gepleegd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De in de inleidende beschouwing geciteerde teksten, noch de Aanwijzing bieden duidelijkheid over precieze reikwijdte van het non-punishment beginsel. Wel zijn in de considerans van de Richtlijn enige voorbeelden gegeven van strafbare feiten die onder het non-punishment beginsel vallen, zoals het gebruik van valse documenten en overtredingen van de prostitutie- of immigratiewetgeving. Een limitatieve opsomming van strafbare feiten die onder de bescherming kunnen vallen, behelst de considerans echter niet. Het hof begrijpt uit de gegeven voorbeelden dat de opstellers van de Richtlijn strafbare feiten voor ogen hebben gehad die samenvallen, of zeer nauw samenhangen, met het brengen van een slachtoffer in een uitbuitingssituatie en met de werkzaamheden waartoe hij vervolgens is gedwongen. Het hof vat dit aldus op, dat in dergelijke gevallen (mits daadwerkelijk van dat samenvallen of die zeer nauwe samenhang sprake is) kan worden aangenomen dat de dwangmiddelen waarmee de uitbuiter het slachtoffer In een uitbuitingssituatie heeft gebracht en gehouden, het slachtoffer er tevens toe hebben gebracht deze feiten te plegen. Dergelijke feiten kunnen daarom worden gezien als het rechtstreeks gevolg van de in het kader van de mensenhandel op het slachtoffer uitgeoefende dwang.

Dat kan niet worden gezegd van deelneming door een slachtoffer aan de uitbuiting van andere slachtoffers. De dwang waarmee een slachtoffer in een uitbuitingssituatie wordt gebracht en gehouden, leidt er immers niet rechtstreeks toe dat hij ook zelf tot uitbuiting overgaat. Het is dan ook de vraag of, en zo ja op welke grond, in dergelijke gevallen kan worden aangenomen dat het slachtoffer tot het plegen van die feiten is gedwongen dan wel bewogen en derhalve of het non-punishment beginsel toepassing moet vinden.

Ter beantwoording van die vraag heeft het hof gelet op de tekst en de ratio van voornoemde bepalen zoals weergegeven in overweging 14 van de considerans, en op de in artikel 8 van Pro de Richtlijn neergelegde causaliteitseis. Ook heeft het hof acht geslagen op de implementatie van die bepalingen in Nederland in het bijzonder in de Aanwijzing. Hierbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat het non-punishment beginsel mede ziet op de bescherming van de mensenrechten van slachtoffers van mensenhandel. Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat denkbaar is dat onder omstandigheden moet worden aangenomen dat een slachtoffer van mensenhandel door de uitbuitingssituatie waarin hij terecht gekomen is, wordt gedwongen of bewogen tot het plegen van strafbare feiten die minder nauw met die uitbuiting samenhangen. Een voorbeeld van dat soort feiten is het medeplegen van, of de medeplichtigheid aan mensenhandel. Het hof is van oordeel dat dit het geval kan zijn indien die feiten het rechtstreeks gevolg zijn van de mensenhandel
situatiewaarin het slachtoffer verkeerde. Of dat laatste het geval is hangt naar het oordeel van het hof af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder (doch niet uitsluitend) de (aard van de) door de mensenhandelaar aangewende dwangmiddelen, de duur van de mensenhandelsituatie waarin het slachtoffer zich bevond, de mate van afhankelijkheid van het slachtoffer ten opzichte van de mensenhandelaar, de aard van de door het slachtoffer begane strafbare feiten en de rol en de eigen belangen daarbij en de (mate van) vrijwilligheid bij het plegen van die strafbare feiten.

Toegepast op de onderhavige situatie overweegt het hof als volgt.

[medeverdachte] is bij vonnis van de rechtbank van 9 januari 2014 vrijgesproken van mensenhandel ten opzichte van de verdachte. Die vrijspraak ligt, zoals hiervoor overwogen, thans in hoger beroep niet voor. Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof echter van oordeel dat voor het aannemen van het slachtofferschap geen daartoe veroordelend vonnis is vereist.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof af dat de verdachte op de jonge leeftijd van achttien jaar een relatie is aangegaan met de acht jaar oudere [medeverdachte] . Al in Hongarije is zij in de prostitutie beland. Zij zijn vervolgens verhuisd naar Nederland, omdat de verdachte daar met haar werk in de prostitutie meer zou kunnen verdienen. Anders dan in Hongarije heeft [medeverdachte] in Nederland niet gewerkt. De verdachte is steeds, ook toen andere meisjes voor [medeverdachte] werkten, zelf in de prostitutie aan het werk gebleven. De verdachte was in de ten laste gelegde periode verliefd op [medeverdachte] en voelde zich afhankelijk van hem. Voorts heeft het hof uit de stukken en uit zijn eigen waarneming ter terechtzitting de indruk gekregen dat de verdachte beschikt over een lager dan gemiddelde intelligentie.

Het hof ziet haar dan ook als een kwetsbare verdachte. Dat brengt echter niet met zich mee dat zij reeds daarom kan worden aangemerkt als slachtoffer van mensenhandel.

Aan de andere kant is immers ook uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gekomen dat de verdachte meeprofiteerde van zowel haar eigen werkzaamheden als van de uitbuiting van de andere vrouwen. [medeverdachte] was haar partner. Tussen hen was sprake van een langdurige en kennelijk serieuze relatie. Zij en [medeverdachte] werden door de slachtoffers ook als een stel gezien.

Zij deelde de inkomsten met [medeverdachte] . Het hof acht het daarbij van minder belang of zij zelf over geld beschikte of dat zij van [medeverdachte] kreeg wat zij vroeg, zoals zij zelf heeft verklaard.
Over de verhouding tussen haar en [medeverdachte] is aldus onvoldoende gebleken om te kunnen komen tot de conclusie dat hij haar heeft uitgebuit. Omdat het tegendeel echter evenmin zonder meer kan worden aangenomen, laat het hof in het midden of zij als slachtoffer in de zin van het beginsel kan worden aangemerkt. Het zal daarom ingaan op de vraag of de verdachte door haar situatie is gedwongen of bewogen tot het plegen van de bewezenverklaarde feiten.

Zoals hiervoor reeds werd overwogen, voelden de slachtoffers zich met name door de verdachte onder druk gezet. Zelf heeft de verdachte bij de politie verklaard dat twee van de slachtoffers voor haar en haar man werkten. Dat [medeverdachte] de verdachte onder druk heeft gezet om zich aldus op te stellen, is niet gebleken. De verdachte heeft dat ook niet verklaard. Het hof ziet de verklaring voor haar opstelling veeleer in het gegeven dat het ook in haar belang was dat de slachtoffers geld binnenbrachten, omdat dat geld mede aan haar ten goede kwam.

Een en ander beschouwend komt het hof tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door de situatie waarin zij zich bevond is gedwongen of bewogen tot de uitbuiting van een of meer dan de in de bewezenverklaring genoemde slachtoffers. Het is van oordeel dat zij de bewezenverklaarde feiten vrijwillig heeft begaan. Het verweer wordt verworpen.

De strafmaat

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregelen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich, samen met haar ex-partner, schuldig gemaakt aan mensenhandel. Ook heeft zij er in die periode een gewoonte van gemaakt de opbrengsten daarvan wit te wassen.

Mensenhandel is een ernstig feit, omdat het leidt tot de schending van fundamentele mensenrechten, waarbij inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit en de persoonlijke vrijheid van de slachtoffers. Daarom past daarop in beginsel slechts een gevangenisstraf. Ook witwassen is een ernstig strafbaar feit, omdat daardoor de integriteit van het financiële verkeer in het geding is. Geld dat van misdrijf afkomstig is wordt als legaal verkregen geld uitgegeven en overgeboekt. Ook voor dergelijke feiten plegen gevangenisstraffen te worden opgelegd.

Bij de beslissing over de vraag hoe hoog de straf moet zijn en of die onvoorwaardelijk of (deels) voorwaardelijk moet worden opgelegd spelen diverse factoren een rol. Sommige daarvan zijn strafverzwarend, andere juist strafverminderend.

Het hof constateert dat de verdachte en [medeverdachte] zich gedurende ruim één jaar met de uitbuiting van vrouwen in de prostitutie hebben beziggehouden en daarbij drie slachtoffers hebben gemaakt. Het enige motief voor dit handelen lijkt de hang naar geld te zijn geweest. De verdachte heeft weliswaar gesteld dat [medeverdachte] het geld beheerde en dat zij daarover niet kon beschikken, maar uit de bewijsmiddelen volgt dat ook zij van de gezamenlijk inkomsten profiteerde.

[medeverdachte] had de leidende rol, maar de verdachte ondersteunde hem actief. De slachtoffers waren net als de verdachte en [medeverdachte] afkomstig uit Hongarije en naar Nederland gekomen om uit uiterst armoedige omstandigheden te ontsnappen. Zij meldden zich vrijwillig bij de verdachte en [medeverdachte] voor onderdak in Amsterdam, om van daaruit in de prostitutie werkzaam te zijn. Zij moesten dan wel een belangrijk deel van hun inkomsten afstaan. [medeverdachte] maakte daartoe een financiële afspraak die ten aanzien van twee van de slachtoffers inhield dat, naast een bijdrage voor kost en inwoning, dagelijks de helft van het verdiende bedrag moest worden afgedragen. Met het derde slachtoffer was de afspraak dat € 50 per dag werd afgestaan. Die afspraak werd door de slachtoffers ervaren als een noodzakelijk kwaad: er stond geen concrete tegenprestatie tegenover, maar andere pooiers eisten nog meer en zelfstandig werken was ten gevolge van problemen met de taal en de onbekendheid met de Nederlandse situatie geen optie. Daarom werd met deze ongunstige voorwaarden akkoord gegaan. Daarbij kwam dat, eenmaal aan het werk, op de slachtoffers druk werd uitgeoefend om te verdienen. Wanneer niet genoeg werd verdiend, ontstond een schuld die moest worden terugbetaald. Er werd geschreeuwd en soms gedreigd. Juist bij het uitoefenen van druk en het dreigen speelde de verdachte een belangrijke rol. Alle slachtoffers hebben verklaard dat het niet zozeer [medeverdachte] , maar juist de verdachte was die zich agressief opstelde en voor wie zij bang waren. Dat vindt bevestiging in de afgeluisterde gesprekken tussen [medeverdachte] en de verdachte, waarin de verdachte [medeverdachte] erop aansprak dat hij harder moest zijn naar een van de slachtoffers. Daarbij zei zij letterlijk dat de meisjes bang zijn voor haar en niet voor [medeverdachte] .

Anderzijds hadden de slachtoffers relatief veel vrijheid. Zij gingen af en toe terug naar Hongarije en kregen dan zo nodig van [medeverdachte] geld mee, dat dan wel later weer moest worden terugbetaald. Ook konden zij alle drie de werkrelatie verlaten toen zij dat wilden.

Het hof merkt nog op dat het minder dan de advocaat-generaal waarde toekent aan de opmerking van [medeverdachte] , in het afgeluisterde telefoongesprek met de verdachte van 14 juli 2012, dat sprake was ‘psychische terreur’. Het hof wijst daartoe bijvoorbeeld op het gesprek van 10 juli 2012, waarin [medeverdachte] de verdachte vermanend toesprak dat zij niet zo tekeer moest gaan. In dat gesprek zei hij onder meer: “Niemand hoeft bedreigd worden, als iemand weg wil gaan dan moet hij gaan. Je kan het toch niet tegenhouden. We zijn toch geen Jozsi’s en zo.” Het dossier geeft de indruk dat sprake was van een enigszins ambivalente verhouding tussen de verdachte en [medeverdachte] enerzijds en de slachtoffers anderzijds. Het slachtoffer [betrokkene 2] verwoordde het als volgt: “Het was hulp, maar ook dwang”. Het hof ziet dit als een adequate beschrijving van de situatie. Het hof concludeert dan ook dat zonder meer sprake is geweest van uitbuiting, met alle gevolgen voor de slachtoffers van dien, maar dat deze uitbuiting anderzijds niet met een ernstige mate van dwang en dreiging gepaard is gegaan.

Voor wat betreft het witwassen overweegt het hof dat het - populair gezegd - uitgeven van het met de mensenhandel buitgemaakte geld zozeer samenhangt met die mensenhandel dat het hof, hoewel sprake is van een afzonderlijk strafbaar feit, geen grond ziet een hogere straf op te leggen dan het gedaan zou hebben als dit feit niet was ten laste gelegd en bewezen verklaard.

Als strafverminderende omstandigheid ziet het hof voorts de persoon van de verdachte. Zij is, zoals hiervoor reeds overwogen, op jonge leeftijd een relatie aangegaan met de acht jaar oudere [medeverdachte] . Al in Hongarije is zij in de prostitutie beland. Zij zijn vervolgens verhuisd naar Nederland, omdat de verdachte daar met haar werk in de prostitutie meer zou kunnen verdienen. In Nederland heeft [medeverdachte] niet gewerkt. De verdachte is steeds, ook toen andere meisjes voor [medeverdachte] werkten, in de prostitutie aan het werk gebleven. Zij was verliefd op [medeverdachte] en voelde zich afhankelijk van hem. Voorts heeft het hof de indruk gekregen dat de verdachte beschikt over een lager dan gemiddelde intelligentie.

Het hof weegt ten slotte mee dat de feiten tussen de vijf en zes jaar geleden hebben plaatsgevonden. Sindsdien is de verdachte, naar ter terechtzitting aannemelijk is geworden, een ander leven gaan leiden. Zij heeft een nieuwe partner en een kind en leeft van een uitkering. Zij is niet meer in aanraking gekomen met justitie.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 juni 2017 is zij niet eerder onherroepelijk veroordeeld.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat voor de onderhavige feiten oplegging van een gevangenisstraf van vierentwintig maanden passend zou zijn. Het hof is echter met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is geschonden doordat de behandeling in hoger beroep op het moment van de uitspraak drie jaar en bijna zes maanden zal hebben geduurd, zonder dat sprake is van omstandigheden die een dergelijke lange duur rechtvaardigen. Het hof is dan ook van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden met bijna achttien maanden. Het hof zal daarom de aan de verdachte op te leggen gevangenisstraf aanzienlijk matigen zoals hieronder vermeld.”

8.2.

In de eerste deelklacht betoogt het middel dat het Hof het verweer strekkende tot toepassing van art. 9a Sr - nu op grond van (a) art. 26 van Pro het Mensenhandelverdrag, (b) het bepaalde in overweging 14 en art. 8 van Pro de Richtlijn, en (c) het bepaalde in de Aanwijzing, het ‘non-punishment-beginsel’ van toepassing is - ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

8.3.

Naar het mij voorkomt berust de klacht in het middel grotendeels op een rechtens onjuist uitgangspunt, te weten dat uit het zogenoemde non-punishment-beginsel, zoals vervat in art. 26 Vluchtelingenverdrag Pro en art. 8 EU Pro-Richtlijn mensenhandel voortvloeit dat de rechter gehouden is tot toepassing van art. 9a Sr in een geval waarop die bepalingen zien. Dat is niet het geval. Met betrekking tot art. 26 Vluchtelingenverdrag Pro heeft de Hoge Raad dat al eens bepaald, in de zaak van de dood van de peuter Mehak^[22]en die uitkomst wordt niet anders indien het grotendeels gelijkluidende art. 8 EU Pro-Richtlijn erbij wordt genomen. Voor zover het middel een beroep doet op de OM-Aanwijzing Mensenhandel strandt het middel op het feit dat die Aanwijzing de rechter niet bindt, maar uitsluitend het beleid bepaalt van het OM, als voor de vervolging verantwoordelijke instantie. Weliswaar dient de rechter in sommige situaties, op grond van (ongeschreven) rechtsbeginselen, zoals het vertrouwensbeginsel, na te gaan of het OM handelt conform het eigen, omschreven beleid, maar een rechtsregel die de uitkomst van de rechterlijke beraadslaging op het punt van de strafoplegging bepaalt is zo’n aanwijzing nimmer. Ik meen dus dat deze als eerste geformuleerde deelklacht in het middel hoe dan ook faalt. Hetgeen het hof hieromtrent overweegt kan dus vanuit het cassatieperspectief buiten beschouwing blijven.
Niettemin bespreek ik toch - kort - wat het hof op dit punt heeft overwogen. Hetgeen het hof in de eerste alinea van zijn overwegingen omtrent het beroep op toepassing van art. 9a Sr tot uitgangspunt neemt lijkt mij namelijk juist. Het hof overweegt daar dat straffeloosheid op zijn plaats is als de verdachte gedwongen of bewogen zou zijn geweest de tegen haar bewezen verklaarde strafbare feiten te plegen en deze feiten het rechtstreeks gevolg zouden zijn van de jegens dat slachtoffer gepleegde mensenhandel. Vervolgens verwijst het hof wat dit betreft naar hetgeen in het kader van de psychische overmacht werd overwogen. Daarin kwam het hof al tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld onder dwang of drang of dat zij is bewogen tot het medeplegen van mensenhandel jegens anderen.” Met nadere woorden: in het geval een dergelijke dwang of drang wel aannemelijk zou zijn geworden zou het beroep op psychische overmacht wel degelijk kans van slagen hebben gehad en zou dat tot een ontslag van alle rechtsvervolging hebben geleid. Vervolgens acht het hof de vraag naar de mate van dwang of drang, ook al leidt dat niet tot het slagen van het gedane beroep op psychische overmacht, alsmede de situatie waarin de verdachte, als gesteld slachtoffer van mensenhandel verkeerde, van belang voor de vraag of wellicht toepassing dient te worden gegeven aan art. 9a Sr. Zo gelezen acht ik de overwegingen van het hof alleszins begrijpelijk en faalt de daarop gerichte klacht in het middel. Waar het middel wil betogen dat het hof die factoren gelet op het non-punishment-beginsel anders had moeten waarderen kan daartegen worden ingebracht dat de overwegingen van het hof, zoals door mij begrepen, geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

8.4.

De tweede deelklacht in dit derde middel houdt in dat de door het hof opgelegde straf van twintig maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf ontoereikend is gemotiveerd, aangezien deze verbazing wekt gelet op de in de Richtlijn en Aanwijzing mensenhandel beoogde bescherming van slachtoffers van mensenhandel. Daarover merk ik op dat het zogenaamde verbazingscriterium, zoals dat een enkele maal in de rechtspraak is aanvaard, doorgaans ziet op geheel andere situaties, zoals het geval waarin de opgelegde straf zich in het geheel niet verhoudt tot de bewezenverklaarde feiten of, met enige uitbreiding van dit criterium, de in eerste aanleg opgelegde en/of door de advocaat-generaal gevorderde straf.^[23]Daarvan is hier geen sprake. Alleen al op het bewezenverklaarde feit van mensenhandel, gepleegd door twee of meer verenigde personen is een maximum van vijftien jaar gevangenisstraf gesteld.^[24]In eerste aanleg is door de rechtbank vier jaar gevangenisstraf opgelegd. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal een gevangenisstraf van drie jaar, waarvan een jaar voorwaardelijk gevorderd. Van enige verbazing op deze genoemde punten is dus geen sprake – eerder valt de aanmerkelijk lichtere straf op die uiteindelijk door het hof is opgelegd. Ook voor het overige is die strafoplegging, mede gelet op hetgeen daaromtrent is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Deze deelklacht faalt derhalve eveneens.

8.5.

De derde deelklacht tenslotte richt zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

8.6.

Het hof heeft naar aanleiding van het gedane (voorwaardelijk) verzoek met die strekking het volgende overwogen (met inbegrip van de daarbij geplaatste voetnoot nr. 5):

“
Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

Subsidiair heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan dat het hof, als het niet de door de Nationaal Rapporteur Mensenhandel voorgestane uitleg van het non-punishment beginsel volgt, hieromtrent prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het hof verwerpt dit verzoek. Het hof is van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarde die in het voorwaardelijk verzoek is gesteld, te weten dat het hof niet de door de Rapporteur Mensenhandel voorgestane uitleg van het beginsel volgt. De Rapporteur heeft immers in de publicatie, waarop de raadsman doelt, gesteld dat in gevallen waarin het verband met de mensenhandel minder vanzelfsprekend is, toepassing van het beginsel met zich brengt dat de mensenhandelsituatie eerst dan als meest relevante oorzaak van de strafbare feiten kan worden aangewezen indien is voldaan aan vereisten die vergelijkbaar zijn met psychische overmacht.5 Hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen wijkt van deze uitleg niet wezenlijk af.

5 L.B. Esser & C.E. Dettmeijer-Vermeulen: ‘Van beginsel tot praktijk. Het non-punishmentbeginsel in mensenhandelzaken.’ in: DD 2017, p. 412-434.”

8.7.

Het middel betoogt nu, met verwijzing naar een aantal vindplaatsen in de pleitnota van de verdediging, dat de door het hof gegeven weergave van het verzoek onvolledig is zodat de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan niet als niet-vervuld had mogen worden beschouwd. Bij die klacht merk ik op dat de uitleg die het hof geeft aan gedingstukken, zoals de pleitnota, slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. De steller van het middel lijkt dat te miskennen. Om toch op een tweetal punten die de raadsman in het middel noemt in te gaan het volgende. Dat het verzoek ook is gedaan voor het geval het hof “twijfelde” over de uitleg van het non-punishment-beginsel zou op zichzelf beschouwd geen reden kunnen zijn voor toewijzing van het verzoek, aangezien het hof ter beslissing op de hem voorgelegde vragen op dat punt kennelijk geen zodanige twijfel koesterde dat een prejudiciële verwijzing naar het Hof van Justitie noodzakelijk werd geoordeeld. Dat voorts de pleitnota doelde op de opvatting van de Nationale Rapporteur Mensenhandel die er op neer komt dat op grond van het non-punishment-beginsel slachtoffers van mensenhandel ook onder omstandigheden vanwege het – vervolgens – zelf plegen van mensenhandel straffeloos dienen te blijven is niet een factor die het hof heeft miskend. Integendeel, in zijn overwegingen, zoals hiervoor onder 8.1 weergegeven, heeft het hof de mogelijkheid dat de verdachte zelf als slachtoffer van mensenhandel moest worden aangemerkt uitdrukkelijk onder ogen gezien en dit slachtofferschap –veronderstellenderwijs – in zijn afwegingen tot uitgangspunt genomen. In zoverre is het hof dus niet afgeweken van de in de pleitnota voorgestane uitleg van de Nationaal Rapporteur en dus heeft de steller van het middel geen belang bij zijn klacht. Kortom: ook deze deelklacht kan niet tot cassatie leiden.

8.8.

Alle deelklachten zijn tevergeefs voorgesteld, zodat het middel faalt.

9. Het
vierdemiddel richt zich tegen de toekenning aan de benadeelde partij [betrokkene 2] van een bedrag van € 9.900,- als materiële schade.

9.1.

Omtrent de vordering van deze benadeelde partij heeft het hof als volgt overwogen:

“Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 2]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding van € 19.700,00, bestaande uit € 12.200,00 aan materiële schade (gederfde inkomsten van € 100,00 per dag, gedurende een periode van 4 maanden) en € 7.500,00 aan immateriële schade te vermeerderen met de wettelijke rente. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 17.500, te vermeerderen met de wettelijke rente. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft gesteld dat zijn cliënte niet financieel aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade van de benadeelde partij, zodat geen hoofdelijkheid aangenomen kan worden. Voorts is aangevoerd dat het materiële deel van de vordering gematigd dient te worden, nu hooguit een periode van 90 gewerkte dagen kan worden vastgesteld. Daarnaast dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in het immateriële deel bij gebrek aan onderbouwing, dan wel dient ook dit deel te worden gematigd, nu er sprake is van een relatief korte periode waarin de benadeelde partij heeft gewerkt en nu er geen sprake is geweest van geweld.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd de vordering toe te wijzen op de wijze zoals door de rechtbank begroot.

Oordeel hof

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zich leent voor - hoofdelijke - toewijzing en wel tot na te noemen bedrag.

Het hof acht bewezen dat de benadeelde partij in de periode van 9 mei 2011 tot 1 september 2011 voor de verdachte en haar (ex-)partner [medeverdachte] in de prostitutie heeft gewerkt. Het hof gaat daarom uit van een periode van 16,5 weken. Uit de verklaringen van de benadeelde partij blijkt dat zij in die periode zes dagen per week als prostituee werkzaam is geweest. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet exact wat de benadeelde per dag verdiende. Het hof acht evenwel gelet op de stukken in deze zaak en mede gelet op rechterlijke beslissingen in soortgelijke zaken aannemelijk dat de benadeelde partij per dag dat zij in prostitutie werkte € 100,00 heeft afgedragen aan de verdachte. Op grond daarvan acht het hof een vergoeding voor gederfde inkomsten van € 100,00 per dag voor zes dagen in de week gedurende een periode van 16,5 weken (totaal € 9.900,00) als redelijke schatting voor toewijzing vatbaar en zal het de benadeelde partij voor het overige bedrag niet-ontvankelijk in haar vordering verklaren, nu - bij gebreke van een voldoende nadere onderbouwing van de vordering op dit punt - een en ander een nader onderzoek zou vereisen en dit tot een onevenredige belasting van het strafproces zou leiden.

Verder is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden.

Het enkele gegeven dat de benadeelde partij gedurende een periode van in totaal bijna vier maanden voor de verdachte en haar (ex-)partner [medeverdachte] prostitutiewerkzaamheden heeft verricht onder de omstandigheden die hiervoor aan de orde zijn geweest, brengt immers mee dat immateriële schade daarvan het rechtstreekse gevolg is. Het hof acht, op de voet van het bepaalde in artikel 6:106 van Pro het Burgerlijk Wetboek, een bedrag van € 5.000,00 als schadevergoeding redelijk en billijk en zal de vordering daarom ook op dit onderdeel en in zoverre toewijzen. Het hof zal de benadeelde partij voor het overige bedrag niet-ontvankelijk in haar vordering verklaren, nu - bij gebreke van een voldoende nadere onderbouwing van de vordering op dit punt - een en ander een nader onderzoek zou vereisen en dit tot een onevenredige belasting van het strafproces zou leiden.

De toe te wijzen bedragen zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2011. Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”

9.2.

Het middel betoogt dat de toewijzing van het genoemde bedrag van € 9.900,- gelet op de betwisting door de raadsman ter terechtzitting ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd is toegewezen. Daarbij verwijst het middel naar de opmerking van de raadsman dat de benadeelde partij in de bewezenverklaarde periode niet dagelijks heeft gewerkt. Het hof heeft dat echter niet miskend. Waar het hof schattenderwijs op een iets hoger aantal gewerkte dagen is uitgekomen – te weten 99 in plaats van de door de raadsman genoemde 90 dagen – is dat naar ik meen een niet onbegrijpelijk uitvloeisel van de door het hof gehanteerde methodiek – te weten een schatting, waarop fijnslijperij nu eenmaal niet van toepassing is.^[25]Voor zover de steller verwijst naar een als bewijsmiddel ogenomen verklaring van het slachtoffer annex benadeelde partij, inhoudende dat zij in de bewezenverklaarde periode enige tijd op vakantie in Hongarije heeft doorgebracht is dat een feitelijk aspect dat in cassatie niet (meer) als zodanig aan de orde kan komen, behoudens voor zover dat de beslissing van het hof geheel onbegrijpelijk zou maken. Onbegrijpelijk is ’s hofs vaststelling van de hoogte van de schade echter niet, omdat deze als gezegd schattenderwijs is tot stand gekomen.

9.3.

Ook dit middel faalt.

10. Alle middelen falen. Het tweede en het vierde middel kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

11. Gronden voor ambtshalve cassatie zijn door mij niet aangetroffen.

12. Verzoek aan de Hoge Raad tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

12.1.

In de schriftuur is aan het slot van zowel het eerste als het derde middel een verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen, steeds als volgt geformuleerd^[26]:

“Voor het geval het onderhavige middel niet op voorhand tot cassatie leidt, vraagt verzoekster Uw Raad prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de reikwijdte van de in overweging 14 van de preambule en art. 8 van Pro de Richtlijn bedoelde bescherming van slachtoffers, en de omstandigheden waaronder en de manier waarop zij tegen vervolging moeten worden beschermd. Daarbij wijst verzoekster erop dat in de vakliteratuur wordt gesignaleerd dat de thans vindbare interpretaties van deze regelgeving uiteen lopen, terwijl bovendien wordt geconcludeerd dat de Nederlandse situatie op gespannen voet lijkt te staan met de doelstellingen die aan het beginsel ten grondslag liggen.[voetnoot]”

De voetnoot verwijst in beide gevallen naar L.B. Esser en C.E. Dettmeijer-Vermeulen, ‘Van beginsel tot praktijk. Het non- punishmentbeginsel in mensenhandelzaken’, DD 2017/40, p. 429 en 434. Aan het hiervoor gestelde is bij het derde middel vervolgens nog een paragraaf toegevoegd:

“2.18 Ook het Hof constateerde, zoals gezegd, dat de regelgeving geen duidelijkheid biedt over de precieze reikwijdte van het ‘non-punishment-beginsel’. Dit gebrek aan duidelijkheid is onwenselijk, met name nu de op het spel staande belangen groot zijn, de regelgeving thans uiteenlopend (en dus ongelijk) wordt toegepast en de belangrijke doelstellingen die met de Richtlijn worden beoogd aldus worden ondermijnd.”

12.2.

Ik meen dat het aldus geformuleerde verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt. Een aan het Hof van Justitie gevraagde uitlegging van het recht van de Europese Unie moet immers altijd in verband staan met het voorwerp van het hoofdgeding en mag niet een vraagstuk van hypothetische aard betreffen.^[27]Indien het antwoord op een prejudiciële vraag niet kan bijdragen aan de beslechting van het geschil waarover een prejudiciële vraag is gesteld, wordt die vraag niet ontvankelijk verklaard.^[28]Het enkele feit dat de reikwijdte van een bepaling van EU-recht onduidelijk zou zijn, zoals de verzoeker stelt met onder meer een verwijzing naar opvattingen in de literatuur, levert dus geen voldoende ‘belang’ op voor een prejudiciële verwijzing. Daarbij komt dat het er sterk op lijkt dat de verzoeker in wezen duidelijkheid tracht te verkrijgen over de uitleg van het nationale, Nederlandse recht, waarin het ‘beginsel’ (als het zo genoemd mag worden) van art. 8 Richtlijn Pro Mensenhandel nu eenmaal is verwerkt. Dat is niet een vraag waartoe het Hof van Justitie zich bevoegd acht – ook niet als het gaat om de omzetting van een richtlijn in het nationale recht.^[29]

12.3.

Als achtergrond van het verzoek meen ik voorts een zekere overschatting te ontwaren van de reikwijdte van hetgeen in art. 8 Richtlijn Pro Mensenhandel is bepaald. Het gebruik van termen als het “beginsel” van non-punishment (of non-prosecution) werkt een dergelijke overschatting wellicht in de hand. In de kern bestaat de bepaling van art. 8 Richtlijn Pro Mensenhandel echter uit niet meer dan een opdracht aan de lidstaten van de EU om de nodige maatregelen te treffen zodat de nationale autoriteiten gerechtigd zijn om slachtoffers van mensenhandel niet te vervolgen of te bestraffen wegens gedwongen betrokkenheid bij strafbare feiten. Over de uitleg van de bepaling zelf kan geen onduidelijkheid bestaan. Uit de toelichting in par. 14 preambule bij de Richtlijn volgt ook geen andere denkbare uitleg en een vergelijking met bijvoorbeeld de – evenzeer authentieke – Engelse tekst evenmin. Daar luidt de bepaling als volgt:

“Article 8

Non-prosecution or non-application of penalties to the victim

Member States shall, in accordance with the basic principles of their legal systems, take the necessary measures to ensure that competent national authorities are entitled not to prosecute or impose penalties on victims of trafficking in human beings for their involvement in criminal activities which they have been compelled to commit as a direct consequence of being subjected to any of the acts referred to in Article 2.”

Kortom, waar geen twijfel bestaat over de betekenis van de desbetreffende bepaling in de Richtlijn is sprake van een ‘acte clair’^[30]en is er geen gegronde reden – en dus ook geen verplichting^[31]- voor een verwijzing naar het Hof van Justitie van de EU. Ik concludeer derhalve tot afwijzing van het verzoek.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep en tot afwijzing van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over non-punishmentbeginsel bij mensenhandel en strafbaarheid verdachte

Conclusie

6.Het eerstemiddel

8.Het derdemiddel richt zich met drie deelklachten tegen de strafoplegging.

Voetnoten