ECLI:NL:PHR:2018:766

Conclusie

Nr. 16/04548

Zitting: 22 mei 2018 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 6 september 2016 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “poging tot zware mishandeling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen, waarvan 50 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslist op een vordering van de benadeelde partij en de verdachte dienaangaande een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest is vermeld.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J. Bussink, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over de motivering van de afwijzing van een verzoek tot het horen van een viertal getuigen.

Voorafgaand aan de bespreking van het middel geef ik eerst de bewezenverklaring en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen weer, alsmede het verzoek tot het horen van getuigen en de beslissing op dat verzoek.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 23 juni 2015 te Amersfoort, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet een scherp voorwerp meermalen, in de buikstreek van voornoemde [betrokkene 1] heeft gestoken en gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest:

“
Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

In de hierna te melden bewijsmiddelen onder 1-3 en 5 wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 2015191894, gesloten en getekend op 24 juni 2014 door [verbalisant 3], verbalisant van Districtsrecherche Oost-Utrecht.

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 15 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015191894) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Op dinsdag 23 juni 2015, omstreeks 11:20 uur, was ik, verbalisant [verbalisant 1], met Incidentafhandeling belast voor Basisteam Amersfoort. Ik kreeg de melding te gaan naar de Nijverheidsweg-Noord in Amersfoort. Ik hoorde dat de ambulance ter plaatse was. Omdat de ambulancebroeder zich zorgen maakte om het slachtoffer, vanwege een aantal steekwonden, werd ik ter plaatse gevraagd. Ter plaatse zag ik dat het om een gebouw van PostNL ging. Toen ik daar binnenkwam zag ik een persoon op de grond liggen. Ik hoorde dat de man op de grond zojuist een conflict had gehad met een man op straat. Via de ambulancebroeder kreeg ik de personalia van het slachtoffer:

[betrokkene 1]

24 juni 1986

Ik zag dat [betrokkene 1] een verwonding links op zijn buik had. Ik zag dat [betrokkene 1] ook een verwonding ter hoogte van zijn lies had. Ik zag dat [betrokkene 1] een foto met zijn smartphone had gemaakt van de verdachte. Deze foto heb ik verspreid onder de collega’s zodat zij konden uitkijken naar de verdachte.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 18 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015191894) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als relaas van verbalisant [verbalisant 2]:

Vandaag, 23 juni 2015, bevond ik mij op de Nijverheidsweg-Noord te Amersfoort. Omstreeks 13.00 uur, zag ik op de genoemde locatie een man in een scootmobiel. Vanwege het steekincident was er via de mail, een foto van de verdachte verspreid. De verdachte was door het slachtoffer gefotografeerd. Ik herkende de man in de scootmobiel, als de verdachte van de foto die ik in mijn mailbox had ontvangen en bekeken via mijn diensttelefoon. De kleding die verdachte droeg was nog hetzelfde als op de foto. Vervolgens heb ik de verdachte aangehouden. De verdachte had een tas in de mand van de scootmobiel staan. In tas zaten onder andere een Zwitsers zakmes en een schroevendraaier.

Verdachte: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1952 te [geboorteplaats].

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 20-22 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2015191894) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene 1]:

Op 23 juni 2015, omstreeks 11.00 uur, was ik klaar met werken en verliet het terrein van PostNL, gelegen aan de Nijverheidsweg Noord te Amersfoort. Ik zag een scootmobiel aankomen rijden. Ik zag dat een man de scootmobiel bestuurde. Ik moest remmen om een aanrijding te voorkomen. Ik zag dat die man ook stopte. Ik hoorde dat die man riep: “Ik ga jou steken, ik maak je dood.” Ik liep het fietspad op en ging voor de scootmobiel staan. Ik zag dat de man uit zijn scootmobiel opstond en voor mij ging staan. Ik hoorde dat de man tegen mij zei: “Ik steek je overdwars.” Ik vond dat de man te dichtbij stond, dus heb ik die man een duw gegeven. Ik zag dat de man mij in mijn gezicht sloeg. Ik pakte die man vast bij zijn bovenkleding. Ik zag dat er vervolgens wat mensen aankwamen, waaronder een collega en andere mannen. Ik hoorde dat die omstanders tegen mij zeiden dat ik die man los moest laten. Ik zag dat de man kans zag om een stukje verder door te rijden. Ik heb de noodknop van zijn scootmobiel ingedrukt. Ik zag dat de man opstond uit zijn scootmobiel en mij wegduwde. Ik stapte voor de scootmobiel weg. Ik voelde iets van nattigheid aan mijn buik. Ik tilde mijn kleding omhoog en zag bloed en twee wondjes aan de linkerzijde van mijn buik. Toen ik het terrein van PostNL verliet had ik geen letsel, dus die oudere man in die scootmobiel heeft dan toch kans gezien mij te steken. De oudere man heeft mij dus gestoken met een scherp voorwerp. Ik heb dus twee steek/snijwonden in mijn buik. Als de man mij iets anders geraakt/gestoken zou hebben dan zou hij mogelijk mijn slagader geraakt kunnen hebben.

4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een geneeskundige verklaring betreffende [betrokkene 1], van 23 juni 2015 (niet doorgenummerd),
als verklaring van dr. Verheven, arts bij het MMC-ziekenhuis te Amersfoort,voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

A. Uitwendig waarneembaar letsel:

2x snijwond buikregio.

1e: 3 cm linksboven de navel.

2e: 3 cm net boven het schaambeen.

5. De eigen waarneming van het hof van de als bijlage bij het proces-verbaal genummerd PL0900-2015191894,
gevoegde foto’s van kleding van [betrokkene 1], dossierpagina 44-45, voor zover inhoudende:

Zie de fotobijlage, waarop te zien is dat er door meerdere lagen kleding is gesneden.”

7. De namens de verdachte tijdig ingediende appelschriftuur van 16 december 2015 bevat het volgende verzoek tot het horen van getuigen:

“Ik ben voornemens de navolgende getuigen te doen horen:

1. [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats];

2. [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats];

3. [betrokkene 3], geboren [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats];

4. [betrokkene 4], geboren [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats];

Toelichting:

De verdediging wenst bovenstaande getuigen te ondervragen over hetgeen zich op en rond het tijdstip van het ten laste gelegde heeft voltrokken. Zo wenst de verdediging de getuigen te ondervragen over de aanleiding van de ruzie, de rol van de betrokkenen bij de ruzie, welke (gewelds)handelingen zij hebben waargenomen en welke uitingen er door betrokkenen zijn gedaan. Voor zover de getuigen daarover reeds hebben verklaard wenst de verdediging die verklaringen op betrouwbaarheid en consistentie te toetsen. Het voorgaande – tezamen met het feit dat de rechtbank de verklaringen (grotendeels) voor het bewijs heeft gebezigd – maakt dat de verdediging er belang bij heeft de getuigen te ondervragen.”

8. Het verzoek tot het horen van de getuigen is door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep herhaald. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 augustus 2016 is omtrent het getuigenverzoek van de verdediging het volgende vermeld:

“De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn eerdere verzoek om getuigen te horen. Er zijn vier getuigen, het standpunt van mijn cliënt is duidelijk. De rechtbank heeft verklaringen van deze getuigen gebruikt voor het bewijs, hiermee is het verdedigingsbelang gegeven. Er zijn redenen genoeg om de getuigen nadere vragen te stellen. Er dient duidelijkheid te ontstaan over de aanleiding van de ruzie, de rol van de betrokkenen bij de ruzie en welke geweldshandelingen zijn waargenomen. Voorts is er onduidelijkheid over welke verbale uitlatingen gedaan zijn. De rechtbank heeft bij haar oordeelsvorming betrokken, dat volgens aangever mijn cliënt zou hebben geroepen: “ik snij je” of “ik steek je”. Alleen de aangever verklaart dat deze woorden zijn gebruikt, deze verklaring is voor het bewijs gebruikt bij de veroordeling in eerste aanleg. Het bewijs is summier.

U vraagt mij waarom andere getuigen moeten worden gehoord als zij niets hebben waargenomen. De getuigen kunnen meer verklaren over de aanleiding en wat zij (mogelijk) gezien of gehoord hebben. Als zij niets hebben gehoord wordt de zaak alsnog duidelijker. U houdt mij voor dat het er in de kern op neer komt dat de verdachte het steken of snijden ontkent, het slachtoffer heeft twee verwondingen en de getuigen hebben alleen geduw en getrek gezien. Volgens de verdediging heeft de rechtbank de getuigenverklaringen voldoende gevonden om tot een veroordeling te komen, dit is echter onvoldoende geweest. Het belang van het recht om getuigen te horen is in deze zaak aan de orde.”

9. Het bestreden arrest bevat de volgende beslissing naar aanleiding van het herhaalde verzoek:

“
Verzoek horen getuigen

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht tot het horen van een viertal getuigen, te weten [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

Het hof wijst dit verzoek af. Zowel aangever [betrokkene 1] als de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben tegenover de politie een duidelijke verklaring afgelegd. Zij hebben alle vier enkel geduw en getrek gezien. Ze hebben niet gezien dat verdachte een mes in de hand had dan wel dat er is gestoken/gesneden. De verdediging is derhalve niet in haar belangen geschaad door het niet horen van genoemde getuigen.”

10. De verdediging heeft bij appelschriftuur opgave gedaan van een viertal getuigen (art. 410, derde lid, Sv). De toelichting op het middel (onder 2) vermeldt dat het verzoek door middel van een voorzittersbeslissing is afgewezen.^[1]Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman het verzoek bij pleidooi herhaald. Het hof heeft het verzoek, zoals hierboven onder randnummer 8 weergegeven, afgewezen.

11. Het voorgaande brengt mee dat het hof het verzoek op grond van art. 418 in Pro verbinding met art. 288, eerste lid, onder c, Sv slechts kon afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad (het verdedigingsbelangcriterium). Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuigen de juiste maatstaf aangelegd. De vraag die moet worden beantwoord is derhalve of de beslissing van het hof tot afwijzing van het horen van de getuigen niet onbegrijpelijk is.

12. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.^[2]Uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441) volgt dat de maatstaf van het verdedigingsbelang de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van ieder van de opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing.^[3]

13. Mede naar aanleiding van recente rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) – waaronder Khawaja and Tahery^[4], Vidgen^[5]en Schatschaschwili^[6]– is de vraag gerezen hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige zich verhouden tot het in art. 6 EVRM Pro bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces.^[7]In twee arresten van 4 juli 2017 gaat de Hoge Raad nader in op deze vraag.^[8]Ik citeer de voor het middel relevante overwegingen uit deze arresten:

“3.6. Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van de Hoge Raad voor het Nederlandse strafproces te gelden dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de hiervoor bedoelde zin kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet ertegen dat deze eis aan de onderbouwing van zo een verzoek wordt gesteld.^[9]Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen. Immers, ook in de rechtspraak van het EHRM komt als op de verdachte rustende plicht tot uitdrukking dat hij zo een verzoek onderbouwt "by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and their evidence must be necessary for the establishment of the truth".^[10]

3.7.1. Art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft 'getuigen à charge' te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van 'getuigen à décharge' te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. In de regeling ter zake van het oproepen en het horen van getuigen in het Wetboek van Strafvordering wordt geen onderscheid gemaakt tussen "getuigen à charge" en "getuigen à décharge", of anders gezegd: getuigen die in voor de verdachte belastende dan wel ontlastende zin (kunnen) verklaren.

3.7.2. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel geen verschil of zo een verzoek een getuige "à charge" dan wel "à décharge" betreft. Wel zal in de regel gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit in het licht van art. 149a, tweede lid, Sv kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de officier van justitie, de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zonder meer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en - met het oog op de procedure in hoger beroep - evenmin met de enkele stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebezigd, maar dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen.

(…)

3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM Pro.^[11]”

14. Het verzoek tot het horen van een getuige dient aldus te worden gemotiveerd in die zin dat wordt onderbouwd waarom het horen van de getuige van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing en de rechtspraak van het EHRM noopt volgens de Hoge Raad niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering daarvan. De in cassatie aan te leggen toets voor wat betreft de begrijpelijkheid van de afwijzende beslissing van de rechter dient te worden bezien in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan dat verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[12]

15. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit de toelichting op de verzoeken blijkt waarover vragen moeten worden gesteld: de aanleiding van de ruzie, de rol van betrokkenen daarbij, welk geweld is toegepast en welke uitingen zijn gedaan. Dat is zeer algemeen. Het komt er immers op neer dat er vragen zijn over de rol van de aangever en de verdachte voor wat betreft hun aandeel in de aanleiding van de ruzie, het toegepaste geweld en hun uitingen. De vragen moeten uiteraard worden gezien in de context van een volledige ontkenning van de verdachte van het tenlastegelegde. Niet alleen het onderwerp van de vragen is heel algemeen geformuleerd, maar dat geldt ook voor de reden dat er vragen moeten worden gesteld. Uit de schriftuur leid ik af dat de betrouwbaarheid en de consistentie van de verklaringen van de getuigen moeten worden getoetst, terwijl daar ter zitting nog aan wordt toegevoegd dat indien de getuigen geen uitingen hebben gehoord dat op zichzelf reeds verduidelijkend werkt. Niet is toegelicht waarom de verklaringen van de getuigen niet betrouwbaar zijn en niet consistent zijn en waarom het ontbreken van wetenschap verhelderend kan werken. Het ontbreken van juist deze toelichting inzake betrouwbaarheid, consistentie en verheldering kan fataal zijn als een en ander, zoals in het onderhavige geval, bepaald niet vanzelf spreekt.

16. Het verzoek getuigen te horen is gelet op de appelschriftuur gedaan omdat de rechtbank de verklaringen van de getuigen voor het bewijs heeft gebezigd. Het verzoek om getuigen te horen is daarmee uitsluitend gezet in de sleutel van de bewijsvraag. Ik wijs er allereerst op dat in het vonnis van de rechtbank (en in de aanvulling met bewijsmiddelen van het hof) de verklaring van [betrokkene 3] niet voor het bewijs is gebezigd. Gelet daarop alsmede gelet op het algemene karakter van de onderwerpen waarover vragen moet worden gesteld en het ontbreken van toelichting inzake de redenen meen ik dat de beslissing om het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] af te wijzen niet onbegrijpelijk is.

17. De rechtbank heeft anders dan het hof de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] voor het bewijs gebezigd. Ik citeer uit het vonnis van de rechtbank hetgeen van hun verklaringen voor het bewijs is gebruikt (met weglating van noten):

“Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat haar collega (zijnde aangever) met een wat agressieve houding op verdachte kwam aflopen. Zij zag dat de verdachte hierop reageerde door aangever een klap op zijn kaak te geven.

Getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat de jonge man (zijnde aangever) een duw gaf tegen het bovenlichaam van de oudere man (zijnde verdachte). Verdachte was inmiddels uit zijn scootmobiel gestapt. Zij zag dat verdachte slaande bewegingen deed richting de aangever.”

18. De bewijsoverwegingen van de rechtbank houden voor wat betreft de verklaringen van getuigen nog het volgende in:

“(…) Blijkens zowel de verklaring van aangever als de verklaringen van de getuigen blijkt dat verdachte op meerdere momenten op zeer korte afstand van aangever stond. Zo heeft aangever verdachte geduwd en hem bij zijn bovenkleding gepakt en heeft verdachte aangever geslagen. (…)

Daar komt bij dat verdachte volgens de verklaring van aangever tot tweemaal toe heeft geroepen hem te zullen steken en getuigen wel hebben gezien dat verdachte geweld tegen aangever heeft gebruikt door hem te slaan. (…) Aangever noch de getuigen hebben een voorwerp in de handen van verdachte gezien (…).”

19. De rechtbank heeft voor de vaststelling van de rol van de aangever de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] gebruikt voor zover deze inhouden dat de aangever met een agressieve houding op de verdachte af kwam lopen en hij de verdachte een duw gaf. Voor de vaststelling van de rol van de verdachte is uit die verklaringen gebruikt dat de verdachte de aangever een klap op zijn kaak gaf, dat hij opstond uit de scootmobiel en slaande bewegingen richting de aangever maakte en dat niet is gezien dat de verdachte een voorwerp in zijn hand had. Ik merk op dat de overige geciteerde bevindingen uit de bewijsoverweging van de rechtbank steunen op de verklaring van de aangever. Nu de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] door het hof niet voor het bewijs zijn gebruikt, terwijl hetgeen de rechtbank over de rol van de verdachte en de aangever uit die verklaringen heeft afgeleid in de kern niet is betwist^[13], de onderwerpen waarover in hoger beroep vragen moeten worden gesteld heel algemeen zijn en een reden waarom de verklaringen van deze beide getuigen onbetrouwbaar of inconsistent zijn ontbreekt, meen ik dat de beslissing van het hof om het verzoek om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] af te wijzen evenmin onbegrijpelijk is.^[14]

20. Dan de verklaring van aangever [betrokkene 1] die zowel door de rechtbank als door het hof (zie bewijsmiddel 3 onder randnummer 6) voor het bewijs is gebruikt. Die verklaring is voor wat betreft de rol van beiden, de uitingen van de verdachte tijdens de ruzie en het steken en snijden betwist, ook bij hoog en bij laag in de overigens warrige verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het hof. De aangever heeft het steken en snijden niet zelf rechtstreeks en onmiddellijk geconstateerd. Uit de bewijsmiddelen komt niet naar voren dat hij ziet of voelt dat hij wordt gesneden of wordt gestoken, maar wel dat hij voor de scootmobiel weg stapt, iets van nattigheid aan zijn buik voelt en vervolgens bloed en twee wondjes ziet. Het ontbreken van een rechtstreekse en onmiddellijke constatering van het steken en snijden, zoals in het onderhavige geval, kan een goede grond zijn om de aangever als getuige te bevragen. Dat geldt temeer indien het hof vervolgens zonder nadere motivering de in bewijsmiddel 3 vervatte en kennelijk door het hof als “eigen waarneming en ondervinding” (art. 342 lid 1 Sv Pro) van de aangever aangemerkte verklaring voor het bewijs gebruikt. Ik doel met name op de zin uit de in bewijsmiddel 3 vervatte verklaring van de aangever: “De oudere man heeft mij dus gestoken met een scherp voorwerp.” Daarmee maakt het hof die “eigen waarneming en ondervinding” op basis van de niet rechtstreekse en onmiddellijke constatering nogal impliciet tot de zijne, terwijl die “eigen waarneming en ondervinding” concluderend van aard is.

21. Over de bewijsbetekenis van die “eigen waarneming en ondervinding” wordt echter in de onderbouwing van het verzoek tot het horen van de aangever met geen woord gerept. Het blijft als reeds is geconstateerd bij de aanduiding van een algemeen onderwerp (in de kern de rol van beide betrokkenen) zonder dat de redenen voor de ondervraging helder worden geëxpliciteerd. Ik hecht daarenboven nog enige betekenis toe aan de omstandigheid dat het verzoek om de aangever als getuige te horen in eerste aanleg niet is gedaan, terwijl de omstandigheden bij de berechting in eerste aanleg en die in hoger beroep voor zover het een dergelijk verzoek betreft niet wezenlijk zijn veranderd. De slotsom kan kortom zijn dat ook voor het verzoek tot het horen van de aangever geldt dat de afwijzende beslissing op dat verzoek door het hof niet onbegrijpelijk is.

22. Deze benadering stel ik voor zover het betreft het horen van aangever [betrokkene 1] niet zonder aarzeling voor. Die aarzeling zit hem in de omstandigheid dat aan de om getuigen verzoekende advocaat hoge eisen worden gesteld. Ik realiseer mij dat het achteraf makkelijk(er) praten is. Een andere beslissing van het hof is zeer goed voorstelbaar. Blijft staan dat ook als ter onderbouwing van een verzoek om getuigen te horen een vloed aan woorden wordt gebruikt die onderbouwing het niveau van algemeenheden moet overstijgen. Daarom blijf ik erbij dat ook de afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] te horen niet onbegrijpelijk is.

23.Het eerste middel faalt.

24. Het
tweede middelklaagt dat de verklaring van de aangever in beslissende mate heeft bijgedragen aan de bewezenverklaring, terwijl de verdediging ten aanzien van deze verklaring niet effectief haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen en daarvoor geen voldoende compensatie is geboden.

25. De steller van het middel voert aan dat de bewezenverklaring in beslissende mate wordt gebaseerd op de verklaring van de aangever en doet aldus een beroep op de ‘sole or decisive’ regel uit de rechtspraak van het EHRM. Deze regel komt er vertaald naar nationaal recht op neer dat:

“Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, (…) ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM [wordt] aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.”^[15]

26. De verdachte heeft zelf verklaard in conflict te zijn geweest met de aangever^[16], maar opvallend genoeg heeft het hof het bewijs niet mede gebaseerd op die verklaring. De verklaring van de aangever (bewijsmiddel 3) staat niet volledig op zichzelf maar wordt voor wat betreft de verwonding ondersteund nu uit zowel bewijsmiddel 1 als bewijsmiddelen 4 en 5 blijkt dat de aangever ook daadwerkelijk is gesneden en gestoken. Voor zover de aangever verklaart dat het een man in een scootmobiel betrof, vindt dit bevestiging in de constatering van de verbalisant bij de aanhouding (bewijsmiddel 2). Dat de verklaring van de aangever niet het enige bewijsmiddel is, is duidelijk, maar de vraag is hoe bepalend die verklaring in de bewijsvoering van het hof is. Door de keuze van het hof om in de aanvulling met bewijsmiddelen noch een verklaring van de verdachte noch een verklaring van een getuige op te nemen kom ik tot de slotsom dat de verklaring van aangever Stoffels van beslissende betekenis is.

27.Het tweede middel slaagt.

28. Het
derde middelkomt op tegen de motivering van het bewezen verklaarde voorwaardelijk opzet op de poging tot zware mishandeling.

29. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat ook ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen, omdat er onvoldoende wettig bewijs aanwezig is. Getuigen noch aangever hebben een mes of stekende bewegingen gezien en verdachte ontkent. Tevens ontbreekt steunbewijs, aldus de raadsman.

Subsidiair is aangevoerd dat verdachte geen opzet had op het toebrengen van zwaar letsel bij aangever. Het geringe letsel, het kleine meisje (mede in het licht van de pleitaantekeningen zal bedoeld zijn: mesje; PV), de aard en plaats van de verwondingen en de onduidelijkheid over overige relevante omstandigheden is onvoldoende om een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel aan te nemen.

Het hof is van oordeel dat dit verweer strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Uit die bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af:

Verdachte heeft in de ochtend van 23 juni 2015 in Amersfoort een aanvaring gehad met aangever. Aangever heeft verdachte geduwd en hem bij zijn bovenkleding gepakt en verdachte heeft aangever geslagen. Verdachte is derhalve op meerdere momenten op zeer korte afstand van aangever geweest. Direct na de aanvaring heeft aangever verwondingen aan zijn buik opgemerkt, verwondingen die hij voor de confrontatie met verdachte naar zijn zeggen niet had.

Nu er geen andere personen in de nabijheid van aangever stonden die enige reden zouden kunnen hebben aangever te steken, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte degene is geweest die aangever de verwondingen heeft toegebracht. Het hof heeft geen enkele reden om aan te nemen dat de verwondingen van aangever op een ander moment zijn ontstaan dan tijdens het conflict tussen verdachte en aangever.

Gelet op de in de geneeskundige verklaring omschreven verwondingen van aangever en het feit dat er door meerdere lagen kleding is gesneden, is het hof van oordeel dat verdachte deze verwondingen met enige kracht en met een scherp voorwerp moet hebben toegebracht door middel van steken en snijden. Door aangever met kracht met een scherp voorwerp meermalen in de buikstreek te steken en snijden heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat aangever hierdoor zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, nu daarbij eenvoudig zich aldaar bevindende vitale lichaamsdelen geraakt konden worden. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van deze gedragingen van verdachte is het hof voorts van oordeel dat deze gedragingen zozeer gericht zijn geweest op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg willens en wetens heeft aanvaard.”

30. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals pijn en/of letsel – aanwezig is indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het betreffende gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.^[17]

31. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat in de kern wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er is gestoken, maar slechts dat is gesneden. Dit is van belang omdat door de raadsman – onder verwijzing naar de deskundige van het NFI – bij pleidooi is aangedragen dat door enkel snijden er geen aanmerkelijke kans aanwezig is dat eenvoudig vitale lichaamsdelen kunnen worden geraakt. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat aangever hierdoor zwaar lichamelijk letsel zou bekomen is derhalve onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

32. Gedoeld wordt kennelijk op de volgende passage uit de pleitnota:

“Ook de geraadpleegde deskundige van NFI rapporteert in lijn met overwegingen van bovenstaand arrest. Rapporteert:

Of ook met een relatief kort scherprandig voorwerp, zoals een (hobby)mes (zoals afgebeeld op de door u gestuurde foto) een dergelijk levensbedreigend steekletsel kan worden toegebracht hangt onder andere af van de wijze/kracht/snelheid waarmee gestoken wordt, een eventuele snijcomponent daarbij, dikte van eventueel gedragen kleding en kenmerken van het slachtoffer, zoals lichaamsbouw/dikte van de onderhuidse weefsels etcetera. Opgemerkt wordt dat het bovenstaande niet hoeft te gelden voor (evident) snijden met een scherprandig voorwerp, omdat de geweldsinwerking daarbij doorgaans meer evenwijdig aan het lichaamsoppervlak verloopt, waardoor er (onder andere afhankelijk van de lokalisatie) minder kan is op letsel van dieper gelegen vitale organen/structuren.

Kortom: veel factoren van belang bij de vraag of met klein mesje levensbedreigend letsel kan worden toegebracht en bij snijwonden is de kans daarop nog kleiner.

Over veel van de genoemde factoren is in deze zaak geen zinnige uitspraak mogelijk. Dossier geeft daar geen informatie over. Duidelijk is wel dat hier hoogstwaarschijnlijk gesneden is en niet gestoken. Breedte van letsel immers breder dan lemmet en ook diepte van verwondingen wijst meer in richting van snijden. Die factor maakt kans ontstaan van levensbedreigend letsel volgens deskundige stuk kleiner. Niet meer spreken van ‘aanmerkelijke kans’.”

33. Ik wijs er allereerst op dat in de pleitnota niet de aanmerkelijke kans op zwaar letsel, maar die op levensbedreigend letsel aan de orde wordt gesteld. Hetgeen wordt aangevoerd is dus gezet in de sleutel van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag waarvan door het hof is vrijgesproken. Terzijde merk ik op dat dit aansluit bij de vraagstelling van de officier van justitie aan de deskundige over de interpretatie van het letsel.^[18]

34. Met de steller van het middel kan worden aangenomen dat snijden iets anders is dan steken. Snijden en steken zijn wel te onderscheiden, maar niet volledig te scheiden. Dat blijkt al uit de bewijsvoering. Bewijsmiddel 4 bezigt het woord ‘snijwond’, terwijl bewijsmiddel 1 melding maakt van ‘steekwonden’ en bewijsmiddel 2 van een ‘steekincident’. Daar komt nog wat bij. De stelling in de toelichting dat een snijwond niet past bij bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat zwaar lichamelijk letsel volgt en een steekwond daarbij wel past, volg ik niet. Het lijkt mij afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals ook de deskundige weliswaar vooral voor levensbedreigend letsel in het aangehaalde NFI rapport onderkent. Zo is goed voorstelbaar dat iemand in de hals snijden (met een machete kapmes) de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel impliceert. Voor zover het middel dus inhoudt dat het ontbreken van bewijs voor steken betekent dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel niet bewust heeft aanvaard, faalt het. Voor de ernst en de aard van het bewezenverklaarde is daarmee niet zonder meer doorslaggevend of er nu wel of niet sprake was van steken, zodat het middel reeds daarom niet tot cassatie behoeft te leiden.

35. Het hof heeft overwogen dat – gelet op de geneeskundige verklaring (bm 4) en de eigen waarneming van foto’s waarop is te zien dat er door meerdere lagen van de kleding is gesneden (bm 5) – de verdachte de verwondingen bij de aangever heeft toegebracht door middel van steken en snijden. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt namelijk kennelijk besloten dat om door verschillende lagen heen te kunnen snijden en steken kracht moet worden uitgeoefend. Mede afhankelijk van de hoeveelheid van die kracht zal er sprake kunnen zijn van snijden of van steken. Voor zover het middel dus is gebaseerd op de stelling dat alleen bij steken het opzet op zwaar lichamelijk letsel te bewijzen is en er van steken geen sprake is, faalt het middel.

36.Het derde middel faalt.

37. Het eerste en derde middel falen. Het tweede middel slaagt.

38. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest poging zware mishandeling wegens schending ondervragingsrecht en terugwijzing

Conclusie

23.Het eerste middel faalt.

27.Het tweede middel slaagt.

36.Het derde middel faalt.

Voetnoten