Conclusie
Zaaknr: 17/04113
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 25 mei 2018
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
De Eglantier [1]
Het gaat in deze gevoegde herroepingszaken in cassatie in de kern om de (deels impliciet) afwijzende beslissing van de rolraadsheer op een verzoek van eisers tot cassatie dat er onder meer toe strekte de zaak te mogen bepleiten.
1.1 Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was sinds 1993 via eiseres tot cassatie onder 2 (zijn praktijkvennootschap, hierna: [eiseres 2]), als vennoot verbonden aan verweerster in cassatie (hierna: BDO), een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies. Op de maatschapsverhouding was per 1 januari 2000 de maatschapsovereenkomst 2000 (hierna: MO 2000) van toepassing. In de maatschapsvergaderingen van 20 maart 2003 en 12 juni 2003 zijn over een nieuwe, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2003 in werking tredende maatschapsovereenkomst (hierna: MO 2003) besluiten genomen.
1.2 In december 1999 werd bij [eiser 1] een hernia geconstateerd. Ondanks een operatie in februari 2000 hielden de klachten aan. De aandoening leidde eerst tot een verminderde arbeidsgeschiktheid, maar uiteindelijk per 1 april 2004 tot een volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser 1].
1.3 Er zijn tussen BDO en [eiser 1] geschillen ontstaan in verband met het beëindigen van het lidmaatschap van eisers tot cassatie (hierna: [eisers]) van de maatschap. Bij brief van 30 december 2003 liet BDO aan [eiser 1] weten dat aan diens lidmaatschap van de maatschap via zijn praktijkvennootschap een einde diende te komen, te weten voor 50% per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003. [eisers] hebben daarop tegen BDO een kort geding aanhangig gemaakt.
1.4 Op 18 februari 2004 is aan de Raad van bestuur van BDO een memo verstrekt inzake de urenverantwoording van [eiser 1]. Eén van de conclusies uit dat memo luidt: “In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat [[eiser 1]], door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’-klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald productieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat productieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.”
1.5 Het bestuur van BDO heeft aan de agenda voor de maatschapsvergadering van 18 maart 2004 het voorstel tot uitzetting van [eisers] uit de maatschap laten toevoegen. Tijdens genoemde vergadering is over dit voorstel in het bijzijn van een kantoorgenoot van de advocaat van [eiser 1] gesproken. De vergadering heeft vervolgens besloten het lidmaatschap van de maatschap aan [eiser 1] per 31 december 2003, althans per 18 maart 2004 op te zeggen (hierna: het uitzettingsbesluit).
1.6 Op 16 juli 2004 hebben [eisers] op de voet van artikel 16D.1 van de MO 2000, waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage, een arbitrageaanvraag bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) ingediend in verband met het geschil met BDO over het beëindigen van het lidmaatschap van de maatschap. Na een arbitraal tussenvonnis van 6 april 2005 heeft het Scheidsgerecht bij arbitraal eindvonnis van 28 december 2005 geoordeeld dat, tenzij het uitzettingsbesluit geldig is, de maatschapsovereenkomst tussen [eiseres 2] en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van het uitzettingsbesluit te beoordelen, omdat die geldigheid op basis van de MO 2003 diende te worden beoordeeld en de MO 2003 niet (langer) inhield dat geschillen door middel van arbitrage zullen worden beslecht (zaaknummer NAI 2974).
1.7 BDO heeft vervolgens in een bodemprocedure vernietiging van het arbitrale vonnis [4] gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch op 6 juni 2007 afgewezen. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 28 oktober 2008 bekrachtigd. BDO heeft in dit arrest berust.
1.8 [eisers] hebben op hun beurt bij de rechtbank Utrecht een procedure tegen BDO aanhangig gemaakt. Daarin hebben zij op formele en materiële gronden de geldigheid van het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 bestreden. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd per 31 december 2003, noch is geëindigd ingevolge enige opzegging, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst na te komen aldus dat [eisers] tot 1 januari 2005 voor 100% en vanaf die datum tot 1 mei 2006 voor 50% vennoot van BDO zijn geweest en dientengevolge aanspraak hebben op een winstaandeel en emolumenten overeenkomstig de MO 2000. Voorts hebben zij gevorderd BDO te gelasten informatie te verschaffen aan de hand waarvan zij hun aanspraken jegens BDO kunnen bepalen.
1.9 Bij vonnis van 15 april 2009 heeft de rechtbank Utrecht, na verwerping van de door [eisers] tegen het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 aangevoerde formele en materiële bezwaren, voor recht verklaard dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen krachtens het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 op die datum is geëindigd en niet per 31 december 2003, nu de MO 2003 een opzegging met terugwerkende kracht niet toelaat, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eisers] na te komen in dier voege dat [eisers] tot en met 18 maart 2004 100% vennoot van BDO zijn geweest en dientengevolge tot 18 maart 2004 aanspraak maken op een winstaandeel en emolumenten. De rechtbank heeft verder BDO veroordeeld om aan [eisers] de justificatoire bescheiden te verschaffen die zij voor het bepalen van hun aanspraken behoeven (zaaknummer 245519).
1.10 [eisers] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben op diverse gronden het oordeel bestreden dat het uitzettingsbesluit rechtsgeldig is en dat de maatschapsovereenkomst daarmee per 18 maart 2004 is beëindigd. BDO heeft zich in incidenteel hoger beroep gekeerd tegen de beslissing dat het uitzettingsbesluit geen terugwerkende kracht tot 31 december 2003 heeft en dat de maatschapsovereenkomst dus niet reeds per 31 december 2003 is geëindigd. Bij arrest van 11 september 2012 heeft het hof (destijds gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem) het vonnis van de rechtbank in het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigd (zaaknummer 200.039.331).
1.11 [eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 11 september 2012 beroep in cassatie ingesteld. BDO heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 februari 2014 beide beroepen verworpen (zaaknummer 12/05779) [5] .
1.12 Bij inleidende dagvaarding van 28 mei 2014 hebben [eisers] BDO gedagvaard voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd dat het hof de arbitrale vonnissen van 6 april 2005 en 28 december 2005 van het NAI op de voet van art. 1068 Rv herroept, “des dat geoordeeld wordt dat” het NAI zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard te oordelen over de gevraagde verklaringen voor recht dat de maatschapsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd ingevolge het (…) uitzettingsbesluit en BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eisers] na te komen, in dier voege dat [eisers] tot 1 januari 2005 100% en vanaf 1 januari 2005 tot 1 mei 2006 50% vennoot van BDO zijn geweest.
1.13 Bij inleidende dagvaarding van eveneens 28 mei 2014 hebben [eisers] BDO gedagvaard voor het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem [6] , en daarbij gevorderd dat het hof de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2008 en 15 april 2009, het arrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 11 september 2012 en het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014 op de voet van art. 382 Rv herroept, “des dat de civiele rechter zich onbevoegd verklaar[t]” om van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen.
Deze zaak heeft zaaknummer 200.039.331/04 gekregen.
1.14 BDO heeft in de bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch aanhangige zaak (zie hiervoor onder 1.12) bij incidentele memorie, voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof de procedure naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, verwijst opdat aldaar deze procedure en de bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aanhangige zaak (zie hiervoor onder 1.13) wegens verknochtheid kunnen worden gevoegd.
1.15 [eisers] hebben zich bij antwoordconclusie gerefereerd aan de beslissing van het hof.
1.16 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest in het incident van 16 september 2014 de incidentele vordering toegewezen en in de hoofdzaak de zaak in de stand waarin zij zich bevindt verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Het hof heeft verder vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met de bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, onder zaaknummer 200.039.331/04 aanhangige zaak tussen [eisers] als eisers tot herroeping en BDO als gedaagde tot herroeping.
1.17 BDO heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en samengevat, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] althans afwijzing van de vorderingen van [eisers]
1.18 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 13 januari 2015 in de gevoegde zaken [7] , in de zaak met zaaknummer 200.039.331/04, zich onbevoegd verklaard om van de herroepingsvordering kennis te nemen, en in beide zaken de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.
1.19 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest in de gevoegde zaken [8] van 4 augustus 2015 een comparitie van partijen gelast, te houden op 23 september 2015.
1.20 De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 8 september 2015 ten behoeve van de comparitie een ‘akte onder meer inhoudende overlegging stukken’ aan het hof gezonden [9] .
De advocaat van BDO heeft bij brief van 16 september 2015 bezwaar gemaakt tegen het overleggen van vorenbedoelde akte en daarbij verzocht, samengevat, primair de akte buiten beschouwing te laten en subsidiair BDO een termijn te geven om schriftelijk daarop te reageren [10] .
1.21 Ter comparitie, die op 23 september 2015 heeft plaatsgevonden, heeft het hof onder meer beslist dat de hiervoor onder 1.20 genoemde akte met producties wordt toegelaten en dat BDO gelegenheid krijgt daarop nog schriftelijk te reageren en de zaak daartoe verwezen naar de rol.
Van de comparitie is een verkort proces-verbaal opgemaakt.
1.22 BDO heeft een antwoordakte genomen.
1.23 De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 18 november 2015, samengevat, het hof verzocht de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van conclusies/memories van re- en dupliek, dan wel akte van de zijde van [eiser 1], dan wel een voortzetting van de comparitie te bepalen en/of [eiser 1] gelegenheid tot pleidooi te bieden [11] .
De advocaat van BDO heeft bij brief van 20 november 2015 het hof verzocht dit verzoek van [eisers] af te wijzen en over te gaan tot het wijzen van eindarrest [12] .
1.24 De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 20 november 2015 het verzoek om een nadere akte te mogen nemen afgewezen [13] .
1.25 Het hof heeft bij arrest van 23 mei 2017, voor zover thans van belang, in beide gevoegde zaken de vordering tot herroeping afgewezen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.23, in het bijzonder de voorlaatste en laatste volzin daarvan. Deze rechtsoverweging is het sluitstuk van een aantal rechtsoverwegingen waarin het hof, kort gezegd, ingaat op de door [eisers] ter comparitie van partijen aangevoerde stelling dat zij correspondentie in handen hebben gekregen waaruit blijkt dat er rond 2003 intensief contact is geweest tussen BDO en Centraal Beheer over de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] en dat BDO bedrog heeft gepleegd door de stukken over de arbeidsongeschiktheid die bij BDO bekend waren, achter te houden (rov. 4.17). Het gaat om de correspondentie die als bijlagen bij het advies van prof. Van Dunné is gevoegd (rov. 4.19). In de rov. 4.20-4.22 is een aantal van die bijlagen beoordeeld, waarna het hof in rov. 4.23 als volgt heeft overwogen:
“Bijlage 26 betreft ten slotte een brief van BDO aan Centraal Beheer van 30 december 2003, waarbij zij het van [eiser 1] ontvangen afschrift van de UWV-beschikking van 29 april 2003 toezond waaraan Centraal Beheer in de brief van 13 augustus 2003 had gerefereerd. BDO vermeldde daarbij dat [eiser 1] geen bezwaar tegen deze beschikking had aangetekend. Zij verzocht Centraal Beheer de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] vast te stellen met inachtneming van de beschikking, zoals Centraal Beheer had aangegeven in haar brief van 1 oktober 2003. In het advies van prof. Van Dunné wordt hierover opgemerkt dat de vaststellingen in de beschikking van 29 april 2003 (met een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%) waren achterhaald door de WAZ- beschikking van 15 oktober 2003 waarin de arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 mei 2003 werd vastgesteld op 45-55% (zie bijlage 24, brief van het UWV aan [eiser 1]). Volgens het advies is dit met medeweten en instemming van BDO gebeurd en heeft BDO deze meest recente beschikking verzwegen. Waarop deze stelling is gebaseerd, blijkt echter niet uit het advies. [eisers] hebben dit verder ook niet toegelicht. BDO heeft van haar kant gewezen op haar stellingen in de conclusie van antwoord sub 2.32 en verder, kort gezegd inhoudende dat BDO in een brief van 1 oktober 2003 de haar tot dan toe bekende feiten heeft weergegeven en [eiser 1] om een reactie heeft gevraagd, dat [eiser 1] in een e-mail van 16 oktober 2003 antwoordde dat hij niet kon overzien wat in deze als relevante feiten hadden te gelden en een oplossing conform het formeel vervallen besluit over een partieel firmantschap bepleitte, en dat uiteindelijk een gesprek heeft plaatsgevonden op 9 december 2003 waarbij [eiser 1] twee UWV-beschikkingen van 29 april 2003 heeft overgelegd. Andere stukken, zoals de beschikking uit oktober 2003, heeft hij destijds niet verstrekt, aldus BDO. [eisers] hebben geen concrete feiten gesteld waaruit nu zou blijken dat dit anders was. Ook op dit punt ziet het hof dan ook geen grond voor het oordeel dat BDO in de vorige procedures bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden.”
2.2
Het middel klaagt dat het hof, door te overwegen dat [eisers] geen concrete feiten hebben gesteld waaruit nu zou blijken dat dit anders was en op basis daarvan geen grond aanwezig heeft geacht voor het oordeel dat BDO in de vorige procedures bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden:
1. het in art. 6 EVRM en art. 19 Rv verankerde beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, doordat het [eisers] niet ambtshalve om een reactie terzake heeft gevraagd, dan wel
2. ten onrechte, gelet op klachtonderdeel 1 althans art. 385 in verbinding met art. 132 lid 2 Rv heeft gemeend dat [eisers] een bijzondere reden diende te stellen waarom zij het verdiende te mogen reageren op de stelling van BDO, dan wel
3. het recht van [eisers] op pleidooi heeft miskend, wat des te meer klemt doordat het hof pleiten bij de comparitie heeft uitgesloten, dan wel
4. ten onrechte niet heeft toegelicht waarom [eisers] in de onderhavige omstandigheden geen recht op pleidooi toekwam, dan wel
5. ten onrechte niet heeft toegelicht waarom een voortzetting van de comparitie van partijen niet opportuun was.
Omvang cassatieberoep
2.3
[eisers] hebben blijkens de procesinleiding (p. 1) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2017 en het cassatiemiddel is ook gericht tegen een inhoudelijke rechtsoverweging in dit arrest.
In de toelichting en uitwerking van het middel in de procesinleiding wordt een beschrijving gegeven van het verloop van de procedure vanaf het tussenarrest van 4 augustus 2015 en de gelegenheden die [eisers] en BDO hebben gehad om hun standpunt naar voren te brengen. In dat verband wordt de aktewisseling genoemd en het verzoek nadien van [eisers] van 18 november 2015.
2.4
In genoemde brief hebben [eisers], zoals hiervoor onder 1.23 vermeld, het hof het volgende verzocht:
“(…) Namens BDO is op 10 november 2015 een antwoordakte BDO in reactie op nadere akte [eiser 1] inclusief productie ingediend. Vervolgens is de procedure naar de rol van 24 november 2015 verwezen voor aanvullend fourneren. De akte beslaat maar liefst 18 pagina’s. [eiser 1] voelt de behoefte om daar nog op te reageren. Namens hem verzoek ik u de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van conclusies/memories van re- en dupliek, dan wel akte van de zijde van [eiser 1], dan wel een voortzetting van de comparitie te bepalen en/of [eiser 1] gelegenheid tot pleidooi te bieden.” [16]
2.5
De advocaat van BDO heeft bij brief van 20 november 2015 het hof verzocht dit verzoek van [eisers] af te wijzen en daartoe, voor zover thans van belang, het volgende naar voren gebracht:
“(…) Er is geen reden voor een voortzetting van het geschil, de zaak is rijp voor het oordeel van het gerechtshof. Het verzoek van [eiser 1] is bovendien in strijd met de goede procesorde.
BDO wijst ter toelichting allereerst op het procesverloop. De Akte [de akte onder meer inhoudende overlegging van stukken, toev. A-G] bestaat uit een advies van Van Dunné met daarbij 27 bijlagen. Het advies telt 52 pagina’s. De 27 bijlagen horende bij het advies beslaan in totaal 70 pagina’s. De Akte telt in totaal dus 122 pagina’s.
Op 16 september 2015 heeft BDO per brief bezwaar gemaakt tegen overlegging van de Akte, omdat het overleggen van de Akte naar de mening van BDO op basis van verschillende gronden in strijd met de goede procesorde was. (…)
Uw gerechtshof heeft op de comparitie op 23 september 2015 besloten de Akte toe te laten. Tegelijkertijd heeft het gerechtshof BDO gelegenheid gegeven schriftelijk op de Akte te reageren.
BDO heeft dat vervolgens gedaan via haar antwoord akte op 10 november 2015 (…). De Antwoordakte telt 18 pagina’s (…). BDO heeft dus efficiënt gereageerd op 122 pagina’s. (…) [eiser 1] geeft geen enkel (legitiem) argument voor een voortzetting van het debat. Het argument dat de Antwoordakte omvangrijk is, dat is blijkens het voorgaande een vertekening van de feiten. Er is ook geen reden voor een verder debat: de zaak is rijp voor een oordeel van het gerechtshof.
Verder geldt dat na de indiening van de Akte en de Antwoordakte een actie en een reactie heeft plaatsgevonden. Anders gezegd: er is sprake geweest van hoor en wederhoor. Indien [eiser 1] in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op de Antwoordakte BDO zou sprake zijn van: actie, reactie, en dan weer een reactie op de reactie. Op die manier kunnen partijen eindeloos doorgaan, want BDO zal op basis van de goede procesorde dan weer in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op die reactie van de reactie. Het is, met andere woorden, juist in strijd met de goede procesorde indien [eiser 1] thans gelegenheid krijgt te reageren op de wederhoor van BDO.
BDO verzoekt uw gerechtshof om het door [eisers] gedane verzoek af te wijzen en over te gaan tot het wijzen van een eindarrest.” [17]
2.6
De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 20 november 2015 het verzoek van [eisers] afgewezen.
2.7
Bij beantwoording van de vraag tegen welke uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, komt het aan op hetgeen een verweerder dienaangaande redelijkerwijs heeft moeten begrijpen [18] . De eiser tot cassatie pleegt in de procesinleiding te vermelden tegen welke uitspraak hij opkomt. Voor de vaststelling van de omvang van het cassatieberoep is echter niet deze vermelding op zichzelf bepalend, maar de inhoud van het middel [19] .
2.8
Uit de klachten, met name die onder 3-5, alsmede uit de toelichting en uitwerking van het middel in de procesinleiding kan m.i. worden afgeleid dat het cassatieberoep direct verband houdt met de afwijzing van het verzoek (de verzoeken, zie hierna onder 2.13) van [eisers] door de rolraadsheer in zijn rolbeslissing van 20 november 2015.
2.9
BDO heeft het beroep van [eisers] ook zo opgevat. In de schriftelijke toelichting van BDO wordt onder meer opgemerkt dat het [eisers] “gaat […] om de reactie van het hof op hun verzoek om te mogen reageren op de antwoordakte die BDO heeft genomen op 10 november 2015” en dat “[eisers] […] zich kennelijk niet in deze beslissing van het hof [kunnen] vinden” [20] .
2.1
Gelet op het voorgaande ga ik ervan uit dat het cassatieberoep zich mede richt tegen de rolbeslissing van 20 november 2015.
2.11
Deze (met de hand geschreven) rolbeslissing luidt m.i. als volgt:
“Verzoek om een nadere akte te mogen nemen wordt afgewezen, nu BDO heeft mogen regeren op deze akte van [eiser 1], en [eiser 1] geen bijzondere reden heeft gesteld waarom zij daarop weer dient te mogen reageren: zaak naar de rol van 24-11-’15 voor aanvullend fourneren.” [21]
2.12
Ik heb ambtshalve de rolkaart bij het hof Amsterdam doen opvragen. Op deze, aan deze conclusie gehechte, rolkaart is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
2.13
Van de door [eisers] genoemde modaliteiten voor een reactie op de antwoordakte van BDO wordt zowel in de rolbeslissing als op de rolkaart alleen de nadere akte genoemd.
Uit het verdere verloop van de procedure na 24 november 2015 (fourneren en bepaling datum arrest) kan worden afgeleid dat de overige verzoeken in ieder geval niet zijn toegewezen. Ik ga er dan ook van uit dat op de verzoeken om de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van conclusies/memories van re- en dupliek, dan wel een voortzetting van de comparitie te bepalen en/of [eiser 1] gelegenheid tot pleidooi te bieden, niet dan wel afwijzend is beslist. In beide gevallen is sprake van een rolbeslissing die op een lijn kan worden gesteld met een tussenarrest [22] , waartegen tegelijk met het eindarrest cassatieberoep kan worden ingesteld.
Bespreking van de klachten 3 en 4
2.14
Bij de bespreking van de klachten onder 3 en 4 stel ik allereerst voorop dat de (eerste fase van) de procedure naar aanleiding van een vordering tot herroeping van een rechterlijke uitspraak ingevolge art. 385 Rv wordt gevoerd op de wijze als in de tweede titel van Boek 1 Rv is bepaald, mitsdien, ongeacht de instantie waar het geding wordt aangebracht, overeenkomstig de regels van de eerste aanleg [23] . De procedure betreffende de vordering tot herroeping van arbitrale vonnissen, die ingevolge art. 1068 lid 2 Rv steeds wordt aangebracht voor een gerechtshof, wordt eveneens overeenkomstig de regels van de eerste aanleg gevoerd [24] .
Bij herroeping van rechterlijke uitspraken geldt daarnaast op grond van art. 388 lid 2 Rv dat de beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar is voor hoger beroep. In het geval van een vordering tot herroeping van arbitrale uitspraken, die overigens niet kan uitmonden in heropening van het geding, maar ten hoogste leidt tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van die uitspraak [25] , wordt in de literatuur hetzelfde bepleit.
2.15
Tot uitgangspunt kan voorts worden genomen dat het uit art. 6 EVRM voorvloeiende recht van partijen om hun standpunt bij pleidooi toe te lichten [26] , dat sinds 2002 is vastgelegd in de eerste volzin van art. 134 lid 1 Rv, op de voet van de tweede volzin kan worden beperkt indien partijen op een comparitie na antwoord hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten. In dat geval kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien. In de memorie van toelichting op art. 134 Rv is in dit verband opgemerkt dat ook een comparitie van partijen kan worden beschouwd als een ‘oral hearing’ in de zin van art. 6 EVRM en dat daarom de beperking van het recht op pleidooi niet onverenigbaar is met de uit art. 6 EVRM af te leiden fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht [27] . In de nota naar aanleiding van het verslag is daaraan toegevoegd dat wanneer er na de comparitie nog bewijsverrichtingen hebben plaatsgehad of stukken in het geding zijn gebracht, partijen wel recht hebben op pleidooi [28] .
2.16
In rechtspraak over de toepassing van art. 134 Rv heeft de Hoge Raad overwogen dat zijn eerdere arresten [29] over het recht op pleidooi onder het sinds 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis hebben behouden [30] . Daarom geldt nog steeds dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen. Voor het laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor zijn afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moet vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moet motiveren [31] .
2.17
Een klemmende reden zou kunnen zijn dat de procedure door het pleidooi op onaanvaardbare wijze zou worden vertraagd.
Bij de beoordeling van de vraag of een pleidooiverzoek in strijd komt met de goede procesorde kan de rechter ook in zijn beoordeling betrekken dat er op enig moment een einde moet komen aan het uitwisselen van standpunten door partijen [32] .
2.18
Ik merk daarnaast nog het volgende op.
In het tussenarrest van 4 augustus 2015 heeft het hof in rov. 2.1 overwogen aanleiding te zien om een comparitie van partijen te gelasten met als doel “het beproeven van een minnelijke regeling, maar [dat] de zitting daarnaast benut [kan] worden om inlichtingen in te winnen, de mogelijkheden van mediation te bezien en om bewijsvoering of rapportage door deskundigen te bespreken”. Het hof heeft vervolgens uitdrukkelijk beslist dat bij deze comparitie van partijen geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen.
In het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal [33] is opgenomen dat partijen, op vragen van het hof, inlichtingen hebben gegeven en dat de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. BDO heeft in feitelijke instantie met betrekking tot het karakter van de comparitie erop gewezen dat, nadat het gerechtshof had besloten de akte van [eisers] toe te laten, op de zitting voornamelijk is gesproken over de mogelijkheid van een minnelijke regeling, en in het bijzonder een eventuele mediation tussen partijen [34] . In haar s.t. heeft BDO opgemerkt dat uit het proces-verbaal en rov. 4.17 van het bestreden arrest valt af te leiden dat [eisers] wel degelijk de gelegenheid hebben gekregen om hun standpunten mondeling toe te lichten en volgens BDO hebben [eisers] van die mogelijkheid ook uitgebreid gebruik gemaakt [35] .
2.19
Bij beantwoording van de vraag of partijen op de comparitie hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, dient evenwel ook het volgende te worden betrokken. Uit rov. 3.3 – in cassatie onbestreden – kan worden afgeleid dat ter comparitie als nieuwe herroepingsgrond door [eisers] aan de orde is gesteld dat BDO bedrog heeft gepleegd door onware feiten over de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] te presenteren en stukken van beslissende aard over dit onderwerp heeft achtergehouden. Omdat BDO de gelegenheid heeft gekregen om hierop na de comparitie bij akte te reageren, heeft het verweer van BDO tegen deze nieuwe grondslag geen onderwerp van het debat kunnen vormen op de comparitie.
2.2
Zoals hiervoor onder 2.13 al aangestipt blijkt uit zowel de rolbeslissing als de rolkaart dat op onder meer het verzoek om [eisers] gelegenheid tot pleidooi te bieden, (impliciet) afwijzend is beslist. Deze beslissing is ongemotiveerd en daarmee in strijd met de hiervoor onder 2.16 genoemde vaste rechtspraak. Dat klemt temeer nu in dit herroepingsgeding sprake is van slechts een feitelijke instantie (zie hiervoor onder 2.14) en het achterwege laten van een ‘oral hearing’ in een instantie niet kan worden opgevangen in een daarop volgende instantie [36] .
De hierop gerichte klacht (onder 4) treft dus doel.
Ik sluit niet uit dat sprake is van een vergissing en dat de rolraadsheer niet heeft onderkend dat het verzoek zich mede uitstrekte tot het mogen bepleiten van de zaak. Dat doet aan de gegrondheid van voormelde klacht echter niet af.
2.21
Het voorgaande brengt mee dat de overige klachten van het middel geen bespreking behoeven.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 20 november 2015 en het arrest van 23 mei 2017 van het gerechtshof Amsterdam en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G