Conclusie
Nr. 17/01789
Zitting: 27 november 2018
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 29 maart 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/01910. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4.Het eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Blijkens de toelichting klaagt het middel in het bijzonder dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het bankpasje zonder toestemming of instemming van de rechthebbende is gebruikt dan wel dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de gelden aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen toebehoren.
4.2.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
“primair:
hij op tijdstippen in de periode van 23 juni 2014 tot en met 26 juni 2014 te Arnhem telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een geldautomaat heeft weggenomen geldbedrag(en) toebehorende aan [betrokkene 1] en/of aan een of meer andere perso(o)n(en), waarbij verdachte het weg te nemen goed telkens onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door met een -tevoren gestolen dan wel zonder toestemming of instemming van de rechthebbende in gebruik genomen bankpas (van ABN Amro, op naam van rekeninghouder, voornoemde [betrokkene 1] , rekeningnummer [0001] ) in te voeren in die geldautomaat en vervolgens de zogenaamde PIN-code (welke een unieke combinatie met het nummer op voornoemde bankpas vormt) in te toetsen, waarna vrijelijk over die geldbedrag(en) kon worden beschikt”.
4.3.
Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal genummerd PL0780- 2014070988-1, pagina 25 t/m 27, opgemaakt op 1 juli 2014 door [verbalisant 1] , BOA domein generieke opsporing, aktenummer 6039455/0 van politie Gelderland-Midden, voor zover van belang inhoudende als
verklaring van [betrokkene 1] ,-zakelijk weergegeven-:
verklaring van [betrokkene 1] ,-zakelijk weergegeven-:
Ik ben bewoner van de woning [a-straat 1] te [plaats] .
Tussen 23 juni 2014 en 26 juni 2014 ontdekte ik dat er goederen uit de woning waren weggenomen. Ik wilde op 24 juni 2014 geld gaan pinnen maar ik kon mijn pinpasje niet vinden. Ik kreeg op 26 juni 2014 een telefoontje van mijn bewindvoerder. Ik hoorde hem zeggen dat er bij- en afschrijvingen op mijn bankrekening waren waarover ik geen contact met hem had opgenomen. Ik heb tegen hem gezegd dat ik geen bijzondere af- en bijschrijvingen heb gedaan met mijn bankrekening.
Op het bankafschrift zag ik diverse bij- en afschrijvingen waarvan ik helemaal niets weet. Ik kan u zeggen dat ik nooit mijn pinpas en pincode heb afgegeven aan een andere persoon.
2. een “overzicht transacties” cliënt [betrokkene 1] , Leefgeld Rekening, als bijlage gevoegd bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal genummerd PL0700-2014070988- 29, pagina 41, voor zover van belang inhoudende:
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen onder nummer PL078L-2014070988-4, pagina 149-150, met bijlagen, opgemaakt op 13 augustus 2014 door [verbalisant 2] , inspecteur van politie, voor zover van belang inhoudende
als relaas van verbalisant-zakelijk weergegeven-:
als relaas van verbalisant-zakelijk weergegeven-:
Op 1 juli 2014 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van inbraak in zijn woning waarbij zijn pinpasje en pincode werden weggenomen.
[betrokkene 1] zag op zijn bankafschrift dat er vanaf 23 juni 2014 meerdere malen geld werd gestort op zijn rekening waarna er meerdere malen grote bedragen gepind werden. Twee van deze pintransacties vonden plaats bij de ABN Amro pinautomaat:
Drieslag 4 te Arnhem
- woensdag 25 juni 2014 te 22.07 uur
- donderdag 26 juni 2014 te 1.30 uur
Op 9 juli 2014 heb ik camerabeelden bij de betreffende pinautomaat van ABN Amro gevorderd.
Op de camerabeelden van de Drieslag 4 te Arnhem van woensdag 25 juni 2014 te 22.07 uur is te zien dat een jongen met een zwart opengeritste jas, met daaronder een zwart shirt met witte opdruk, aan komt lopen en de camera afdekt. De jongen lijkt kort haar te hebben en is enigszins ongeschoren. Een uitdraai van deze beelden is als bijlage 3 aan dit proces-verbaal toegevoegd.
Op de camerabeelden van de Drieslag 4 te Arnhem van donderdag 26 juni 2014 te 01.49 uur is te zien dat vermoedelijk dezelfde jongen als hiervoor beschreven aan komt lopen en de camera afdekt. Deze jongen draagt dezelfde kleding heeft kort haar en is eveneens ongeschoren. Een uitdraai van deze beelden is als bijlage 4 aan dit proces-verbaal toegevoegd.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen onder nummer PL0700-2014070988-15, (pagina 173 met de bijlage 3 met onderschrift Dader 2) opgemaakt op 10 oktober 2014 door [verbalisant 2] , inspecteur van politie en [verbalisant 3] , hoofdagent van politie,
als relaas van verbalisant of een hunner-zakelijk weergegeven-:
als relaas van verbalisant of een hunner-zakelijk weergegeven-:
Op donderdag 9 oktober 2014 zijn op de televisie bij Omroep Gelderland tijdens de uitzending van dossier GLD camerabeelden getoond van de pinners. Naar aanleiding van deze uitzending komen op 10 oktober 2014 een tweetal jongens zich melden bij het politiebureau aan de Beekstraat te Arnhem. Eén van hen is:
- [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] .
Beide jongens verklaren dat zij zich komen melden omdat zij door anderen herkend zijn op camerabeelden.
Ik, verbalisant van [verbalisant 2] , heb [verdachte] als verdachte gehoord. Ik herkende hem als dader 2 van de camerabeelden.”
4.4.
Voor zover het middel klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat het pasje zonder toestemming of instemming van de rechthebbende is gebruikt faalt het, nu het als eerste bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van politie als verklaring van de aangever inhoudt dat hij op het bankafschrift diverse bij- en afschrijvingen zag waarvan hij helemaal niets weet en dat hij nooit zijn pinpas en pincode heeft afgegeven aan een andere persoon.
4.5.
Het middel klaagt voorts dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen toebehoorden aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen. Daartoe voert de steller van het middel aan dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat er niet alleen gelden van de bankrekening van [betrokkene 1] zijn opgenomen, maar dat er ook gelden zijn bijgeschreven “waarvan de aangever helemaal niets weet” terwijl het hof over de herkomst of eigendom van de gelden niets heeft vastgesteld.
4.6.
Gelet op de bewezenverklaring zie ik niet in waarom het hof over de herkomst of eigendom van de gelden iets anders had moeten vaststellen dan het blijkens de gebezigde bewijsmiddelen reeds heeft gedaan. Een veroordeling wegens (gekwalificeerde) diefstal vereist in zoverre niet meer dan dat het weggenomen goed “aan een ander toebehoort”. Met die “ander” doelt de wetgever uiteraard op een ander dan de verdachte. Dat de gelden aan de verdachte zouden toebehoren, is blijkens de stukken van het geding door de verdediging niet aangevoerd. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen “die toebehoorden aan [betrokkene 1] en/of aan een of meer andere personen”. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte geldbedragen heeft weggenomen van een bankrekening van de aangever [betrokkene 1] en dat op deze bankrekening bijschrijvingen zijn binnengekomen waarvan [betrokkene 1] niets weet. [1] Dat de weggenomen geldbedragen “toebehoorden aan [betrokkene 1] en/of aan een of meer andere personen” is daarmee toereikend gemotiveerd.
4.7.
Het middel faalt.
5.Het tweede middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte heeft afgewezen het ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] , terwijl de voorwaarde is vervuld en/of het hof zijn afwijzing onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd”.
5.2.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities is door de raadsvrouw aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
“4.3
(…) Wat ik wel heb aangevoerd - en dat doe ik nu weer - is dat het verhaal van aangever [betrokkene 1] volstrekt ongeloofwaardig en onaannemelijk is. Ik wijs hier op een aantal passages uit zijn aangifte en aanvullende verklaring:
- p. 32 van zijn aanvullende verklaring: V: De persoon die jouw spullen heeft, moet dus ook jouw pincode hebben. A: Ja dat denk ik ook. Maar ik weet niet hoe dat komt. V: Maar dan kunnen we dus wel uitsluiten dat je je pinpas op straat hebt verloren.... A: Ik had bij mijn verklaring al gezegd dat ik niet weet hoe mijn pinpas weg is genomen. Ik heb wel een papiertje thuis waar de code op staat. Ik bedoel dan een papier van de ABN, die bewaar ik altijd. Ik bewaar al die spullen in een map. Dat zijn papieren dan van de ABN en alle andere belangrijke papieren. Ik heb meerdere mappen, drie in totaal. Deze mappen zitten in een tas. (...) V: In wat voor een tas zit dat? A: In een tas van Tribute, daar zitten alle mappen in. V: Dus iemand zou in die Tribute tas moeten kijken, en dan door drie mappen heen moeten bladeren om op die manier aan jouw pincode te komen? A: Ja. V: Is dat dan wat er gebeurd is? A: Dat weet ik niet. V: Ik ben hardop aan het nadenken... Die mensen hebben blijkbaar je pincode, en die mensen kunnen maar op 1 manier aan je pincode komen. En dat is op deze manier... A: Ik kan niet zo maar iemand aanwijzen die het heeft gedaan.
- p. 33 aanvullende verklaring: V: Je vertelde in je aangifte dat de voordeur op slot zit, maar de deur van je slaapkamer zat open? A: Nee. De voordeur is altijd dicht. Als je naar mijn etage gaat, moet je nog een andere deur door en die is altijd open. Dan kom je bij mijn kamer, en die heb ik altijd op slot. V: Wie heeft allemaal een sleutel van jouw kamer? A: Niemand.
De politie zat het verhaal van [betrokkene 1] ‘niet helemaal lekker’ (zie p. 34 aanvullende verklaring) en hebben zelfs aan [betrokkene 1] voorgehouden dat het doen van valse aangifte strafbaar is en dat zij het idee hadden dat hij iemand anders de hand boven het hoofd houdt. Vanuit het oogpunt van betrouwbaarheid is de aangifte niet bruikbaar als bewijsmiddel en dat geldt uiteraard ook voor de aanvulling en ik verzoek u dan ook die verklaringen uit te sluiten van de bewijsvoering.
4.4
Na uitsluiting van die verklaringen is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om beide ten laste gelegde feiten bewezen te verklaren. Kort gezegd ten aanzien van het primair ten laste gelegde kan niet blijken dat mijn cliënten geld hebben weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, noch dat zij daarbij gebruik hebben gemaakt van een valse sleutel, bestaande uit een gestolen dan wel zonder toestemming in gebruik genomen bankpas, en ten aanzien van het subsidiaire feit kan niet blijken dat de bankpas waarvan gebruik is gemaakt afkomstig is van enig misdrijf.
4.5
Als u een of meerdere verklaringen van [betrokkene 1] voor de bewijsvoering gebruikt dan wil ik dat [betrokkene 1] ter zitting van Uw Hof wordt gehoord als getuige zodat hij door mij nader kan worden gehoord en ik hem nader kan bevragen over de hiervoor onder 4.3 aangegeven ongerijmdheden.”
5.3.
Het hof heeft dit verzoek als volgt samengevat en verworpen:
“
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting het voorwaardelijke verzoek gedaan om de aangever als getuige op te roepen om hem nader te horen omtrent hetgeen is weergegeven in haar pleitnota onder punt 4.3.
De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van de aangever als getuige.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Verdachte heeft na zijn aanhouding tegenover de politie geen enkele verklaring afgelegd. Bij de behandeling ter terechtzitting van de politierechter en in hoger beroep is verdachte niet verschenen. Door de verdachte zelf is geen enkele scenario geschetst op grond waarvan geconstateerd kan worden dat zich iets anders heeft voorgedaan dan in de tenlastelegging omschreven en door de politierechter bewezen is verklaard. Evenmin is door de verdediging gemotiveerd gesteld dat, en zo ja, waarom, de aangever onjuist zou hebben verklaard.
Het hof wijst het verzoek van de raadsvrouw om de aangever als getuige te horen dan ook af nu de noodzaak daartoe ontbreekt en nu de motivering van het belang tot het horen van aangever - gelet op het voorgaande - onvoldoende is onderbouwd.”
5.4.
Gelet op hetgeen enerzijds aan het verzoek om de aangever te horen ten grondslag is gelegd, wat erop neerkomt dat de aangifte ongeloofwaardig en onaannemelijk is omdat de aangever niet kan verklaren hoe de dief zijn bankpas en pincode kan hebben verkregen en de verklaring van de aangever daarmee vanuit een oogpunt van betrouwbaarheid niet bruikbaar is als bewijs, en gelet op hetgeen het hof ter afwijzing van dat verzoek anderzijds heeft overwogen, wat erop neerkomt dat de verdachte geen enkele verklaring heeft afgelegd en door de verdachte (derhalve) evenmin een ontlastend scenario is geschetst en dat door de verdediging ten slotte niet gemotiveerd is gesteld dat, en zo ja, waarom, de aangever onjuist zou hebben verklaard, acht ik het oordeel van het hof dat het verzoek moet worden afgewezen nu de noodzaak daartoe niet is gebleken en de motivering van het belang tot het horen van de aangever onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk
.
5.5.
De steller van het middel merkt nog op: “In het licht van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen zijn deze verklaringen, om in de toetsingskaders van het ERHM te spreken “the sole or decisive basis for the defendant’s conviction”, waarbij hij verwijst naar het arrest van het EHRM van Schatschaschwili tegen Duitsland. [2] Ik moet de steller van het middel toegeven dat de bewezenverklaring voor een groot deel berust op de verklaringen van de aangever. Verder dan deze constatering komt de steller van het middel echter niet. Ik merk dan ook slechts ten overvloede op dat uit de jurisprudentie van het EHRM én van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat het niet door de verdachte hebben kunnen horen van een getuige wiens voor de verdachte belastende verklaringen in beslissende mate voor het bewijs zijn gebruikt, zonder meer een schending oplevert van het uit het recht op een eerlijk proces voortvloeiende ondervragingsrecht. [3]
5.6.
Het middel faalt.
6.Het derde middel
6.2.
Het beroep in cassatie is namens de verdachte ingesteld op 4 april 2017. De Hoge Raad heeft de stukken van het geding blijkens een daarop geplaatst stempel op de griffie ontvangen op 14 februari 2018. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden is overschreden. Dat tijdsverlies kan inmiddels niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, nu thans reeds meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. [5] Deze overschrijding dient derhalve te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf.
6.3.
Het middel is terecht voorgesteld.
7. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG