Conclusie
Nr. 16/01083
Zitting: 12 december 2017
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 januari 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, wegens 1. “Telkens: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”, 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” en 3. “schuldheling”, veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 220 uren, subsidiair 110 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang met de zaak 16/01085P. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middelklaagt dat het hof bij het bepalen van de ernst van de schending van het recht op verhoorbijstand ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de opsporingsambtenaren nog niet bedacht hoefden te zijn op dat recht en als gevolg daarvan ten onrechte de bekennende verklaringen van de verdachte tot het bewijs heeft gebezigd. Het
tweede middelklaagt in het verlengde daarvan dat het oordeel van het hof dat aan de schending van het recht op verhoorbijstand het rechtsgevolg van de enkele constatering van het verzuim moet worden verbonden niet toereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
eerste middelklaagt dat het hof bij het bepalen van de ernst van de schending van het recht op verhoorbijstand ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de opsporingsambtenaren nog niet bedacht hoefden te zijn op dat recht en als gevolg daarvan ten onrechte de bekennende verklaringen van de verdachte tot het bewijs heeft gebezigd. Het
tweede middelklaagt in het verlengde daarvan dat het oordeel van het hof dat aan de schending van het recht op verhoorbijstand het rechtsgevolg van de enkele constatering van het verzuim moet worden verbonden niet toereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
De bestreden uitspraak houdt in, voor zover van belang voor de beoordeling van de middelen:
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd - zakelijk weergegeven - als volgt.
1. De inhoud van de verklaringen van verdachte afgelegd tijdens zijn verhoren zonder aanwezigheid van een raadsman mogen niet worden gebezigd voor het bewijs vanwege strijd met artikel 6 EVRM Pro. Het recht op verhoorbijstand is een absoluut recht, hetgeen volgt uit onder meer HR 10 december 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:1779). Daarmee heeft dit recht steeds bestaan, ook al in de periode voor het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608). De conclusie moet zijn dat, door dit recht in onderhavige zaak te schenden, de verklaringen van verdachte niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.
Hetgeen resteert is onvoldoende om te komen tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten.
(…)
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) onder meer het volgende overwogen.
6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bij staan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren.
Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is de ernst van het verzuim.
6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, N] 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor.
Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art.
359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk.
De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.
Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad stelt het hof vast dat in onderhavige zaak sprake is geweest van een vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht.
Uit het dossier blijkt immers dat het recht van de verdachte op verhoorbijstand is geschonden, nu de betrokken verbalisanten voorafgaand aan de politieverhoren aan verdachte niet de vraag hebben voorgelegd of hij behoefte had aan de aanwezigheid van een raadsman tijdens zijn verhoren bij de politie dan wel die aanwezigheid door hem op prijs zou worden gesteld.
In het licht van voornoemd arrest van de Hoge Raad en in het bijzonder gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de hiervoor weergegeven overwegingen onder 6.4.2. en 6.4.3. volstaat het hof hier evenwel met de constatering van het vormverzuim.
Het hof is van oordeel dat de verklaringen die verdachte heeft afgelegd tijdens zijn verhoren bij de politie derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
Bij de beoordeling van de rechtsgevolgen van het vormverzuim heeft het hof rekening gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt.”
6. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat aan de hierboven weergegeven overwegingen van de Hoge Raad nog de volgende overwegingen voorafgaan:
“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.
6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM Pro. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.”
7. Voorts heeft de Hoge Raad in het door de steller van het middel aangehaalde arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019 onder meer overwogen:
“2.5. Het middel stelt de vraag aan de orde vanaf wanneer het in voormeld arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 neergelegde recht op rechtsgeleerde bijstand tijdens verhoren door de politie geldt.
De Hoge Raad heeft in voormeld arrest de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in dat arrest aangegeven. Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015. Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”
8. In zijn verwijzing naar de bedoelde overwegingen 6.4.2. en 6.4.3. ligt besloten dat het hof in het onderhavige geval bij het bepalen van de ernst van het verzuim inzake de verhoorbijstand en het in dat opzicht te maken verwijt, in aanmerking heeft genomen dat de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijs nog niet bedacht op dat recht behoefden te zijn – ik wijs erop dat de bekennende verklaringen in 2012 bij de politie zijn afgelegd – en dat in dat opzicht geen verwijt aan hen kan worden gemaakt, zodat, aldus het hof, mede gezien de andere twee in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet aan de orde is en hier kan worden volstaan met de enkele constatering van het verzuim. Dit oordeel, en zo ook het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de bekennende verklaringen van de verdachte voor het bewijs kunnen worden gebezigd, acht ik in het licht van de eerder genoemde arresten van de Hoge Raad en hetgeen de verdediging op de terechtzitting van het hof van 8 januari 2016 ter zake naar voren heeft gebracht [1] , niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Van strijd met art. 6 EVRM Pro en/of art. 359a Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro is op grond van het voorgaande geen sprake. Het beroep van de steller van het middel op het, na de uitspraak van het hof verschenen, zogenoemde Ibrahim-arrest van EHRM (GK) 13 september 2016 [2] maakt dat niet anders. Ik zie daarin dan ook geen grond gelegen om de mening van de steller van het middel te onderschrijven “dat ‘Ibrahim and others v. the UK’ de Hoge Raad op dit punt moet doen omgaan”.
9. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG