ECLI:NL:PHR:2016:864

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 16 augustus 2016 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/02260

[X]

Nr. Gerechtshof: BK-15/00365

Nr. Rechtbank: SGR 14/8562

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2011

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 113.008. Bij beschikkingen is een bedrag van € 3.065 aan heffingsrente in rekening gebracht en tevens een verzuimboete opgelegd ten bedrage van € 226.

1.2

De Inspecteur heeft het bezwaar dat belanghebbende tegen deze aanslag heeft ingediend, gedeeltelijk toegewezen en heeft het belastbaar inkomen uit werk en woning bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op € 98.608. Daarbij heeft de Inspecteur de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de verzuimboete vernietigd.

1.3

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 7 april 2015 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.^[1]

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 22 maart 2016 heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard en het verlies uit werk en woning voor het jaar 2011 vastgesteld op € 6.991.^[2]

1.5

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris niet heeft gerepliceerd.

1.6

In cassatie is in geschil is of een bedrag van € 120.000 waarvoor belanghebbende (als borg) door de Bank finaal is gekweten, zo nodig op grond van het vertrouwensbeginsel, kan worden gekwalificeerd als kwijtscheldingswinst in de zin van artikel 3.13, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001, hetgeen belanghebbende bepleit, doch de Staatssecretaris weerspreekt.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten (ontleend aan de uitspraak van het Hof)

2.1

Belanghebbende houdt de aandelen van [A] BV. De BV houdt 40% van de aandelen in [B] BV, welke vennootschap enig aandeelhouder is van [C] BV te [Q] (hierna: de BV).

2.2

Op 30 augustus 2007 is tussen de BV en de ABN AMRO Bank te Amsterdam (hierna: de Bank) een kredietovereenkomst gesloten, ter zake waarvan belanghebbende zich tot een bedrag van € 150.000 borg heeft gesteld jegens de Bank.

2.3

De BV is bij vonnis van 11 mei 2010 failliet verklaard. Op 23 juni 2011 heeft de Bank belanghebbende verzocht om vóór 15 juli 2011 het bedrag van € 150.000 aan de Bank te voldoen. Omdat belanghebbende dit bedrag niet kon betalen, heeft hij aangeboden om € 30.000 te betalen tegen finale kwijting. Dit voorstel is door de Bank geaccepteerd, onder de voorwaarde dat het bedrag vóór 15 augustus 2011 ineens zou worden betaald. Het bedrag is op 3 augustus 2011 van de bankrekening van belanghebbende afgeschreven.

2.4

Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2010 ter zake van de borgstelling een negatief resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen (tbs-resultaat) aangegeven van € 129.624, bestaande uit:

Garantievergoeding

€ 2.700

Voorziening

-/- € 150.000

-/- € 147.300

MKB-vrijstelling (12% van € 147.300)

€ 17.676

TBS-resultaat

-/- € 129.624

2.5

Op 10 juni 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief laten weten dat hij de voorziening van € 150.000 in 2010 volledig in aanmerking zal nemen. In de brief staat onder meer:

De voorziening ad € 150.000 in 2010 zal ik volledig in aanmerking nemen. De aangifte zal conform worden afgedaan. In de aangifte [IB] 2011 ten name van [belanghebbende] zal een kwijtscheldingswinst van € 120.000 worden opgenomen.

2.6

De aanslag voor het jaar 2010 is vervolgens conform de aangifte opgelegd.

2.7

In de aangifte over het jaar 2011 heeft belanghebbende geen tbs-resultaat in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het verschil tussen de voorziening (€ 150.000) en het bedrag dat belanghebbende aan de bank heeft betaald (€ 30.000) tot het tbs-resultaat behoort over het jaar 2011 en heeft de aanslag met een bedrag van 120.000 verhoogd.

Rechtbank

2.8

Voor de Rechtbank is niet in geschil dat in 2010 een voorziening kon worden gevormd voor de borgstelling van belanghebbende. Belanghebbende betoogt dat deze voorziening in 2010 is afgewaardeerd. Volgens de Rechtbank berust dit standpunt op een onjuiste rechtsopvatting, omdat een rechtsvordering pas ontstaat op het moment dat de borg een bedrag uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald.^[3]De voorziening kan dus niet zijn afgeboekt in 2010.

2.9

Vervolgens overweegt de Rechtbank dat het door belanghebbende aan de Bank betaalde bedrag van € 30.000 in mindering is gekomen op de voorziening van € 150.000, en dat, nu deze betaling heeft plaatsgevonden tegen finale kwijting, de resterende € 120.000 in 2011 is vrijgevallen. Omdat deze vrijval volgens de Rechtbank niet is aan te merken als een voordeel dat is verkregen door het prijsgeven van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht van een schuldeiser, is deze kwijtscheldingswinst niet vrijgesteld onder artikel 3.13, lid 1, Wet IB 2001.

2.1

Tot slot overweegt de Rechtbank dat ook het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt, omdat in de brief niet valt te lezen dat de Inspecteur heeft toegezegd dat op genoemde kwijtscheldingswinst ook de vrijstelling van toepassing is. Dit is nu juist niet het geval, omdat bij de toepassing van de vrijstelling de kwijtscheldingswinst immers per saldo niet in de aangifte tot uitdrukking zou komen.

2.11

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Hof

2.12

Het Hof overweegt dat een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijk-belanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst kwalificeert als een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 jo. 3.92, lid 2, Wet IB 2001. Omdat deze regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ook deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen van belanghebbende.

2.13

Vervolgens overweegt het Hof dat een regresvordering van een schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet (HR
BNB2013/12). De regresvordering van belanghebbende is dan ook pas ontstaan op het moment dat hij € 30.000 voldeed aan de Bank, en voor een even groot bedrag een regresvordering kreeg op de BV. De waarde in het economisch verkeer van deze vordering was, vanwege het faillissement, op dat moment nihil. Het verschil tussen de betaling door belanghebbende en de waarde van de regresvordering komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.

2.14

Op 23 juni 2011 is de voorziening van € 150.000 vrijgevallen en vervangen door de post ‘Schuld aan Bank’. Door de betaling van € 30.000 is deze schuld vrijgevallen, en is er een winstpost van € 120.000 ontstaan.

2.15

Ter zake van de vraag of de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is, oordeelt het Hof dat het aannemelijk is dat de reden dat de Bank heeft berust in gedeeltelijke betaling van de vordering en het restant heeft vrijgegeven, erin is gelegen dat de Bank tot het oordeel is gekomen dat inning van dit restant vruchteloos zou blijven. Dit betekent dat de vrijgevallen € 120.000 vrijgesteld is op grond van artikel 3.13, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001.

2.16

Het Hof verklaart het beroep van belanghebbende gegrond.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat het Hof heeft miskend dat de in 2010 gevormde voorziening betrekking heeft op een mogelijk verlies op de voorwaardelijke regresvordering. De voorziening staat volgens de Staatssecretaris los van de claim van de Bank uit hoofde van de borgstelling. Volgens de Staatssecretaris is de regresvordering in 2011 gedaald van € 150.000 naar € 30.000, welke vrijval niet kwalificeert als kwijtscheldingswinst, omdat een kwijtschelding zich niet heeft voorgedaan.

4.Schuldvorderingen in aanmerkelijk-belangsituaties

4.1

Ingevolge artikel 3.90 Wet IB 2001 is het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Het in een jaar genoten resultaat uit overige werkzaamheden wordt op grond van de schakelbepaling van artikel 3.95 Wet IB 2001 bepaald in overeenstemming met (onder meer) artikel 3.25 Wet IB 2001 (de jaarwinstbepaling).

4.2

Het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, kwalificeert als werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.90 Wet IB 2001 (artikel 3.92, lid 2, onderdeel a, sub 1, Wet IB 2001).

4.3

Dat schuldvorderingen onder de reikwijdte van de aanmerkelijk-belangregeling zijn gebracht, heeft in de eerste plaats te maken met de bestrijding van turbovennootschapsconstructies.^[4]De toepassing van de regeling is echter niet tot vorderingen op zodanige vennootschappen beperkt:^[5]

Gelet op voorgaande problematiek zou gekozen kunnen worden voor een beperkte reparatie waarbij de vermogenswinst die wordt behaald op dergelijke schuldvorderingen op turbovennootschappen in de belastingheffing wordt betrokken. In het voorliggende wetsvoorstel is gekozen voor een andere oplossing, waarbij elke vorm van vermogensverschaffing door een aanmerkelijk-belanghouder aan een vennootschap voor zover mogelijk op gelijke wijze in de belastingheffing wordt betrokken. Bij deze oplossing worden alle schuldvorderingen op een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, tot het aanmerkelijk belang gerekend en worden de vermogenswinsten en vermogensverliezen die worden behaald met dergelijke schuldvorderingen evenals bij aandelen – in het inkomen begrepen.

(…)

De voorgestelde wijziging is echter niet beperkt tot een reparatie van deze constructie met vorderingen op turbovennootschappen. Ook valt onder deze wijziging de situatie dat een belastingplichtige andere geldleningen aan de vennootschap heeft verstrekt. Ingeval de belastingplichtige een aanmerkelijk belang in een vennootschap heeft, worden de schuldvorderingen op die vennootschap voortaan tot zijn aanmerkelijk belang gerekend. Dit houdt in dat een eventueel verlies op een dergelijke schuldvordering als een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking kan worden genomen. De gedachte achter deze wijziging is, dat het niet uitmaakt op welke wijze een aanmerkelijk-belanghouder vermogen aan de vennootschap ter beschikking stelt. De belastingheffing zal zowel bij verstrekt eigen als bij verstrekt vreemd vermogen in beginsel hetzelfde zijn. Deze gelijkschakeling is echter niet voor alle voordelen mogelijk. Zo zijn uitkeringen uit de winstreserves voor een vennootschap niet aftrekbaar, rentebetalingen op schuldvorderingen zijn dat daarentegen wel. Het belasten van dergelijke rente-ontvangsten tegen het voorgestelde proportionele tarief zou dan ook een bevoordeling van de verstrekker van vreemd vermogen inhouden. De inkomsten uit schuldvorderingen blijven daarom belast op de voet van artikel 24 van Pro de Wet IB 1964.

4.4

De bewerker van
Fiscale Encyclopedie De Vakstudie(deel Inkomstenbelasting) schreef bij de voorloper van artikel 3.92 Wet IB 2001 over de vraag wanneer het recht op betaling van een geldbedrag als schuldvordering kwalificeert, het volgende:^[6]

Daarbij zal het spraakgebruik mede een rol spelen. Indien de directeur-grootaandeelhouder nog een declaratie heeft uitstaan ter zake van door hem gemaakte kosten, zal geen sprake zijn van een schuldvordering als bedoeld in art. 20a, vijfde lid, Wet IB 1964. Dit is slechts anders indien sprake is van een abnormaal lange termijn waarop de declaratie wordt ingediend, dan wel dat de betaling abnormaal lang op zich laat wachten. Onder zodanige bijzondere omstandigheden kan worden verdedigd dat het declaratierecht is omgezet in een schuldvordering.

Ook een recht jegens de vennootschap voortvloeiend uit een stamrecht kan niet als schuldvordering worden geduid. Dit geldt zowel ten aanzien van het stamkapitaal als ten aanzien van een toekomstige uitkering. Dit laatste is slechts anders ingeval de daadwerkelijke betaling van een termijn langdurig uitblijft.

4.5

Uit verschillende uitspraken van de Hoge Raad, die ik behandel in het volgende hoofdstuk van deze conclusie, blijkt dat regresvorderingen uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst ten behoeve van een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, kwalificeren als schuldvordering als bedoeld in artikel 3.92, lid 2, onderdeel a, sub 1, Wet IB 2001.

5.Borgstellingsovereenkomsten onder de terbeschikkingstellingsregeling

A.Borgtocht: algemeen

5.1

Borgtocht is ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen’ (artikel 7:850, lid 1, BW).

5.2

Volgens
Haentjensis sprake van borgtocht wanneer iemand zich aandient als schuldenaar voor een schuld die hem zelf niet aangaat:^[7]

Steeds is sprake van borgtocht - ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd - als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij 'zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat', aldus MvA II Inv
.,Parl. Gesch. Inv., p. 426. (…) Art. 850 lid 1 drukt Pro dit uit door te zeggen dat er borgtocht is als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis
van een derde.

Hoofdelijkheid

5.3

Borgtocht is een (bijzondere) vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit volgt onder meer uit artikel 7:850, lid 3, BW, waarin de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen (afdeling 2 (artikel 6:6 t/m 6:14 BW) van Boek 6 BW) van overeenkomstige toepassing worden verklaard op borgtocht, voor zover daarvoor in de titel inzake borgtocht niet wordt afgeweken. Artikel 6:6, lid 2, BW bepaalt:

2. Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.

5.4

De hoofdelijkheid heeft tot gevolg dat de borg en de hoofdschuldenaar gehouden zijn dezelfde schuld te betalen.^[8]In de parlementaire toelichting bij Boek 6 is over de hoofdelijkheid van de borg opgemerkt:^[9]

Weliswaar merkt het ontwerp de borg om technische redenen aan als hoofdelijke schuldenaar, maar dan toch als hoofdelijke schuldenaar van een bijzondere soort: de borg is niet in de eerste plaats een intern (gewoonlijk) niet draagplichtige hoofdelijke schuldenaar, maar vooral iemand die zich
tegenover de schuldeiser en derdenaandient als iemand wie de schuld uiteindelijk niet aangaat. Terwijl de derde-gesubrogeerde zich niet behoeft te bekommeren om de – voor hem trouwens veelal niet kenbare – onderlinge regresverhouding van “blote" hoofdelijke schuldenaren, staat hij in het normale geval tegenover een borg op dezelfde wijze als tegenover b.v. een derde-hypotheekgever wie de schuld uiteindelijk niet aangaat; ook verhaal op de borg zou slechts een omweg betekenen, omdat deze zich altijd weer kan verhalen op de hoofdschuldenaar.

5.5

In de
Toelichting Meijersbij Boek 7 is dienaangaande opgemerkt:^[10]

De verplichting van de borg is in beginsel dezelfde als die van de hoofdschuldenaar. Zij kan wel minder omvangrijk zijn, maar – behoudens in het geval dat de borg zelf in verzuim is geraakt – in geen geval meer; (…).

(…) De omschrijving van borgtocht (…) gaat er van uit dat de borg zich tot dezelfde prestatie verplicht als die waartoe de hoofdschuldenaar verplicht is. In de meeste gevallen betreft de borgtocht een verplichting van de hoofdschuldenaar die in het betalen van een geldsom bestaat, en is de borg ook verplicht tot betaling van een geldsom. (…) Deze omschrijving past in het systeem dat de borgtocht een species is van de passieve hoofdelijkheid; (…) er is niet sprake van passieve hoofdelijkheid als de prestaties waartoe de schuldenaren verbonden zijn, verschillend zijn. (…)

5.6

Bergervoetschrijft in dit verband:^[11]

Volgens de ontwerpers van het BW moet de borg dus worden gezien als een hoofdelijke schuldenaar van een bijzondere soort, gekenmerkt door de afwezigheid van interne draagplicht. Met dit uitgangspunt heeft de wetgever een nieuwe koers ingeslagen inzake de verhouding tussen hoofdelijkheid en borgtocht. De borg moet in ieder geval in juridischtechnisch opzicht worden gelijkgesteld met een hoofdelijke schuldenaar, aldus de Toelichting-Meijers.^[12]Deze benadering valt toe te juichen, omdat zowel de borg als een hoofdelijke schuldenaar gehouden zijn om inhoudelijk dezelfde prestatie verrichten ten opzichte van de schuldeiser.

(…) Hoewel de kritiek op de nieuwe verhouding tussen borgtocht en hoofdelijkheid nog enige tijd heeft voortgeduurd, wordt inmiddels algemeen aanvaard dat de overeenkomst van borgtocht leidt tot een hoofdelijke verbondenheid van de borg met de hoofdschuldenaar.^[13]De dogmatische tegenstelling tussen borgtocht en hoofdelijkheid die onder het OBW zo sterk aanwezig was, behoort daarmee nadrukkelijk tot het verleden.

5.7

Bergervoetschrijft over de verhouding tussen de borg en de schuldenaar:^[14]

171. De borg die door de schuldeiser tot betaling wordt aangesproken, zal met zijn betaling tevens de hoofdschuldenaar van diens aansprakelijkheid bevrijden. Dat de betaling door de ene hoofdelijke schuldenaar tevens de andere hoofdelijk schuldenaren bevrijdt, wordt uitdrukkelijk bepaald in art. 6:7 lid 2 BW Pro.

Regres

5.8

Nadat de borg uit hoofde van zijn borgstelling een bedrag heeft voldaan, heeft de borg een (regres)vordering op de hoofdschuldenaar voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen (artikel 7:866, lid 1, jo 6:10 BW).^[15]

5.9

Deze vorm van subrogatie volgt mede uit artikel 7:869 BW Pro, waarin artikel 6:152 BW Pro (onderdeel van afdeling 2 van Boek 6 inzake subrogatie) van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op borgtochtsituaties. Beide bepalingen luiden:

Artikel 7:869 BW Pro

De borg te wiens laste de schuld is gedelgd, kan met overeenkomstige toepassing van artikel 152 van Pro Boek 6 het onverhaalbaar gebleken gedeelte omslaan over zich zelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren.

Artikel 6:152 BW Pro

1. Blijkt verhaal krachtens subrogatie overeenkomstig artikel 150^[16]geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onvoldaan gebleven deel over de gesubrogeerde en andere in lid 2 van het vorige artikel genoemde derden omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was.

2. De gesubrogeerde kan van geen der andere bij de omslag betrokken derden een groter bedrag vorderen dan de oorspronkelijke schuldeiser op het tijdstip van de voldoening op deze had kunnen verhalen.

3. Ieder der in de omslag betrokkenen blijft gerechtigd het bijgedragene alsnog van hem die geen verhaal bood, terug te vorderen.

5.1

Van Schaickschrijft over de inhoud en de omvang van de regresvordering:^[17]

De vraag of en in hoeverre de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht is nagekomen, moet vooral worden beantwoord aan de hand van art. 6:27 e.v. BW en art. 6:111 e.v. BW. (…) Art. 7:866 BW Pro creëert een verbintenis uit de wet tussen borg en hoofdschuldenaar, die strekt tot regres. Het vorderingsrecht uit deze verbintenis is een zelfstandig recht dat niet van de hoofdschuldenaar is afgeleid. Zie TM art. 7.14.3.2 (7:866), Parl. Gesch. Boek 7, p. 464.

(…) Zolang de borg zich maar aan de schuldeiser heeft aangediend als iemand die de schuld in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet aangaat, doet zo’n overeenkomst niets af aan de toepasselijkheid van Titel 7.14 BW. Zie TM 7.14.3.2 (7:866) i.f.,
Parl. Gesch. Boek 7, p. 465.

(…)

De vordering van de borg op de hoofdschuldenaar omvat de hoofdsom die hij aan de schuldeiser heeft betaald althans de tegenwaarde van de prestatie die hij ten behoeve van de schuldeiser heeft verricht, voorts de betaalde rente en kosten, met uitzondering van wettelijke rente en kosten die zijn te herleiden tot omstandigheden die behoren tot de risicosfeer van de borg.

Omdat de hoofdschuldenaar in beginsel volledig draagplichtig is, moet hij opkomen voor het volledige bedrag dat de borg aan de schuldeiser heeft voldaan, dan wel voor de volledige tegenwaarde van de prestatie die de borg ten behoeve van de schuldeiser heeft verricht. De borg heeft geen regres voor méér dan de waarde van zijn eigen prestatie. Daarom kan hij
nietsop de hoofdschuldenaar verhalen als hij de schuldeiser alleen heeft weten te bewegen om diens vordering aan de hoofdschuldenaar kwijt te schelden.

Afhankelijkheid en subsidiariteit

5.11

Afgezien van de hoofdelijkheid wordt borgtocht gekenmerkt door afhankelijkheid en subsidiariteit. Die afhankelijkheid houdt in dat de verschuldigdheid van een betaling uit hoofde van de borgtocht afhangt van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor de borgtocht is aangegaan.^[18]

5.12

Van Schaickschrijft over deze afhankelijkheid:^[19]

Volgens art. 7:851 lid 1 BW Pro is ‘de borgtocht’ afhankelijk van de gewaarborgde ‘verbintenis’. Deze formulering is slordig. Het artikellid beoogt aan te sluiten bij art. 3:7 BW Pro (MvT art. 7.14.1.4 (7:851), Parl. Gesch. Boek 7, p. 429). Volgens TM art. 7.14.1.4 (7:851), Parl. Gesch. Boek 7, p. 428 is geen ‘borgtochtverplichting’ aanwezig zonder ‘hoofdverplichting’. Maar volgens TM art. 3.1.1.6 (3:7), Parl. Gesch. Boek 3, p. 91, behoort tot de afhankelijke rechten onder andere “het recht van (...) borgtocht verbonden aan een vorderingsrecht”. Niet de (overeenkomst van) borgtocht is afhankelijk, maar het recht uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht. En dat recht is niet afhankelijk van de gewaarborgde verbintenis, maar van het vorderingsrecht uit de gewaarborgde verbintenis. Naar resultaat klopt de formulering van art. 7:851 lid 1 BW Pro echter wel: zowel het recht tegen de hoofdschuldenaar als het recht tegen de borg ontspruit per definitie uit een verbintenis. De gewaarborgde verbintenis bepaalt dus het lot van de principale verbintenis uit de overeenkomst tussen schuldeiser en borg. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh6-I* 2012/43. Als die principale verbintenis niet bestaat, bestaat ook de overeenkomst van borgtocht niet (art. 6:227 BW Pro). Per saldo is dus de overeenkomst van borgtocht afhankelijk van de gewaarborgde verbintenis.

5.13

De subsidiariteit volgt uit artikel 7:855, lid 1, BW en houdt in dat een borg niet eerder gehouden is tot nakoming van zijn verbintenis dan het moment waarop de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekort is geschoten.

Kwijtschelding door de schuldeiser

5.14

Een overeenkomst van borgtocht kan eindigen terwijl de gewaarborgde verbintenis blijft bestaan. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de schuldeiser afstand doet van zijn vordering uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht.
Van Schaickschrijft dienaangaande:^[20]

De overeenkomst van borgtocht is een zelfstandige overeenkomst die natuurlijk om haar eigen redenen kan eindigen. Vgl. art. 1882 BW Pro (oud). Men denke aan nakoming door de borg van de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht, afstand van de vordering uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht door de schuldeiser, verval van de rechtsvordering uit de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht, vernietiging van de overeenkomst van borgtocht wegens een wilsgebrek, en ontbinding van de overeenkomst van borgtocht op grond van art. 6:265 BW Pro of art. 6:258 BW Pro. (…)

B.
Borgstellingsovereenkomsten onder de tbs-regeling

5.15

Het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012 (
BNB2012/188)^[21]is het eerste van een reeks arresten waarin de verhouding tussen borgstellingen en de terbeschikkingstellingsregeling aan de orde is gesteld.

5.16

In deze zaak had een aanmerkelijkbelanghouder zich ten behoeve van zijn vennootschap borg gesteld jegens de bank voor een bedrag van € 500.000. In 2006 werd de belastingplichtige door de bank voor het gehele bedrag aangesproken. In verband met deze aanspraak heeft belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2005, dus een jaar voorafgaande aan dat waarin hij als borg was aangesproken, een negatief resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 500.000.

5.17

In geschil was of belanghebbende in dat jaar een negatief resultaat in aanmerking mocht nemen. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

3.3.1.

Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.

3.3.2.

Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.

3.3.3.

De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (vgl. HR 26 augustus 1998, nr. 33 417,
LJNAA2555,
BNB1998/409). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen kan een dergelijke voorziening evenzeer betrekking hebben op een door de aanmerkelijkbelanghouder nog te verrichten betaling als in 3.3.2 bedoeld.

3.3.4.

Het hiervoor in 3.3.1 tot en met 3.3.3 overwogene strookt met artikel 3.92, lid 2, aanhef en letter c, Wet IB 2001, in welk artikel is bepaald dat de vergoeding voor een borgstelling als daar bedoeld wordt aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel.

3.3.5.

Gelet op het vorenoverwogene slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling of aan het hiervoor in 3.3.3 vermelde criterium is voldaan. Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

5.18

Een regresvordering welke haar grondslag vindt in een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst ten behoeve van de vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, behoort zodoende tot het werkzaamheidsvermogen van de aanmerkelijkbelanghouder.

5.19

Hetzelfde heeft te gelden voor de met de regresvordering rechtstreeks samenhangende betalingsverplichting van de aanmerkelijkbelanghouder aan de crediteur.

5.2

De Hoge Raad oordeelde dat de borgsteller, op het moment waarop hij aan zijn betalingsverplichting voldoet, dit bedrag aan zijn overige vermogen onttrekt en een storting verricht in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering komt ten laste van het werkzaamheidsresultaat.

5.21

Ligtharten
Nijkampschreven over deze overweging:^[22]

Het eerste deel van deze overweging is naar ons oordeel duidelijk en behoeft geen verdere bespreking. Het tweede gedeelte laat echter naar ons oordeel ruimte voor discussie open. Zo is opvallend dat de Hoge Raad verder géén woorden meer besteedt aan het verdere waardeverloop van de regresvordering voorafgaande aan de betaling. In het verlengde hiervan ligt de opmerking dat bij een uitgave, waarvoor eerder een voorziening is gevormd, deze uitgave normaliter ten laste van die voorziening wordt geboekt. Zodra de uitgave de gevormde voorziening te boven gaat, leidt deze tot een extra fiscale last. Is de betaling lager dan de gevormde voorziening — bijvoorbeeld omdat ook het vermogen van de borg inmiddels is geslonken — en bestaat geen kans op een volgende betaling — dan moet de resterende voorziening in de winst vrijvallen.

Vermoedelijk heeft de Hoge Raad met het overwogene in r.o. 3.3.2 alleen oog gehad voor het eindresultaat. Hierbij dient voor “de waarde van de regresvordering” te worden gelezen “het bedrag aan regresvordering dat uiteindelijk ook wordt geïnd”. Doordat de gevormde verplichting gezien de overwegingen van de Hoge Raad géén correctiepost op een activum (lees: de regresvordering) vormt, maar een afzonderlijke passiefpost, speelt de waardering van de vordering naar onze mening verder ook géén rol van betekenis.^[23]Anders gezegd: de fiscale last vloeit — primair — niet voort uit de (af) waardering van een regresvordering, maar uit de waardering van een voorwaardelijke verplichting.

5.22

Voorts oordeelde de Hoge Raad dat, vanwege de schakelbepaling van artikel 3.95 Wet IB 2001, ter zake van de toekomstige uitgave in een later jaar een passiefpost kan worden gevormd (in dit geval een voorziening), mits aan de voorwaarden uit het Baksteenarrest wordt voldaan (
BNB1998/409).^[24]Om vast te stellen of in deze zaak aan deze eisen was voldaan, heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar hof Amsterdam.

5.23

De Hoge Raad oordeelde ter zake van de betalingsverplichting met zoveel woorden dat deze tot het werkzaamheidsvermogen behoort vanaf het moment waarop de borgstellingsovereenkomst tot stand komt.^[25]Of dat ook het geval is voor de regresvordering die uit hoofde van het inroepen van de borgstelling ontstaat, laat de Hoge Raad in het midden. De beantwoording van deze vraag hangt af van het moment waarop de regresvordering – al dan niet voorwaardelijk – ontstaat.

5.24

Een maand na het zojuist genoemde arrest, op 6 april 2012 (
NJB2012/978), heeft de Civiele kamer van de Hoge Raad zich over dit vraagstuk uitgelaten.^[26]In dit arrest was in geschil op welk moment een regresvordering uit hoofde van hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:10 BW Pro ontstaat: het moment waarop de hoofdelijke verbondenheid tot stand komt, of het moment waarop de medeschuldenaar een bedrag voldoet voor meer dan het gedeelte dan hem aangaat. De Hoge Raad oordeelde dat, anders dan in de literatuur^[27]en uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad^[28]wel wordt afgeleid, laatstgenoemde opvatting de juiste is.

5.25

Het oordeel van de Hoge Raad luidt als volgt:^[29]

3.6

Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat Pro, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid Pro 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art. 6:11 lid 1 en Pro 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW Pro (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en Pro 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

5.26

Hoewel dit arrest is gewezen voor een geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, heeft het, daar ook een regresvordering uit hoofde van borgstelling een wettelijke vordering is als bedoeld in artikel 6:10 BW Pro, ook betekenis voor gevallen waarin sprake is van borgstelling.^[30]Een zodanige regresvordering ontstaat ingevolge dit arrest niet eerder dan op het moment waarop de borgsteller een bedrag aan de crediteur voldoet uit hoofde van deze borgstelling.

5.27

Na dit arrest rees de vraag of de Belastingkamer van de Hoge Raad anders zou hebben beslist in zijn arrest van 9 maart 2012 wanneer het kennis zou hebben kunnen nemen van het op 6 april 2012 gewezen arrest van de Civiele kamer.

5.28

Heithuis, in zijn noot in
BNB2012/188 (verschenen nadat uitspraak was gedaan in de civiele zaak van 6 april 2012), beantwoordde deze vraag bevestigend:

2. Uit onder meer de arresten HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340, HR 3 mei 2002, nr. R00/110HR, NJ 2002, 393 en HR 9 juli 2004, C03/078HR, NJ 2004/618 is wel afgeleid dat de borg reeds gedurende de borgstelling een regresvordering, zij het een voorwaardelijke, heeft op de schuldenaar. (…)

3. Zeer recentelijk heeft de Hoge Raad echter een civielrechtelijk arrest gewezen en de vraag wanneer een regresvordering ontstaat volgens het civiele recht in andersluidende zin beantwoord dan algemeen uit bovengenoemde jurisprudentie is afgeleid. (…)

Trekken we deze lijn door naar de terbeschikkingstellingsregeling, dan heeft de Staatssecretaris van Financiën gelijk en is de terbeschikkingstellingsregeling pas van toepassing wanneer de borg heeft betaald aan de crediteur van de hoofdschuldenaar en eerder niet. Alsdan zou het niet mogelijk zijn reeds vóór de betaling een verlies uit hoofde van de borgstelling ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat te brengen, aangezien de terbeschikkingstellingsregeling dan nog niet van toepassing is. De schuldvordering als bedoeld in lid 2 onderdeel a onder 1° van art. 3.91 respectievelijk art. 3.92 Wet IB 2001 is er dan immers nog niet. Hiertegenover staat dan dat een vergoeding voor het aangaan van borgtocht bij wetsfictie in art. 3.91 lid 2 onderdeel d respectievelijk art. 3.92 lid 2 onderdeel c Wet IB 2001 is aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel, welke wettelijke fictie zich alleen laat verklaren vanuit het uitgangspunt dat gedurende de borgstelling de terbeschikkingstellingsregeling reeds van toepassing is.

Het oordeel van de Hoge Raad in onderhavige zaak

(…) 7. Opvallend acht ik dat de Hoge Raad in het hierboven opgenomen arrest met geen woord rept over de hierboven onder 2. en 3. genoemde civielrechtelijke jurisprudentie. Hij noemt niet de tot de datum van zijn arrest – 9 maart 2012 – gewezen civielrechtelijke arresten. Uiteraard noemt hij evenmin het na deze datum gewezen civielrechtelijke arrest van 6 april 2012. De Hoge Raad komt in onderhavig arrest naar mijn mening tot een voor de toepassing van de (fiscale) terbeschikkingstellingsregeling zelfstandig oordeel. Dit betekent mijns inziens ook dat ’s Hogen Raads opvatting niet anders zou zijn, als hij ten tijde van onderhavig arrest van 9 maart 2012 reeds kennis zou hebben gedragen van het (later gewezen) hierboven onder 3. genoemde civielrechtelijke arrest van 6 april 2012. (…)

5.29

Op 14 september 2012 (
BNB2013/12)^[31]kreeg de Belastingkamer van de Hoge Raad de gelegenheid om zich over dit vraagstuk uit te laten. In dit arrest werd geoordeeld dat het arrest van 9 maart 2012 (
BNB2012/188) niet door het arrest van de Civiele kamer van 6 april 2012 achterhaald is. In het arrest van 14 september 2012 was, evenals in het arrest van 9 maart 2012, in geschil op welk moment een door de bank aangesproken borgsteller een verlies uit hoofde van de borgtocht in aanmerking mocht nemen.

5.3

Het hof oordeelde dat de regresvordering civielrechtelijk was ontstaan op het moment dat de borgtocht was overeengekomen, zodat waardemutaties van de vordering reeds in het onderhavige jaar (een jaar voorafgaande aan het inroepen van de borgstelling), in aanmerking mochten worden genomen. Dit oordeel berustte inmiddels echter, gezien het civiele arrest van 6 april 2012, op een onjuiste rechtsopvatting.

5.31

De Hoge Raad heeft desalniettemin de uitspraak van het Hof niet gecasseerd, omdat de
uiteindelijkebeslissing van het Hof (het in aanmerking nemen van een verlies in het onderhavige jaar), juist is:

3.3.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, nr. 10/01949,
LJNBU3784,
RvdW2012/534, moet, anders dan wel is afgeleid uit de in 3.2 genoemde arresten van de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond.

3.4.

Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, nr. 10/03641,
LJNBR6345,
BNB2012/188, behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van artikel 3.92, lid 1, van de Wet IB 2001.[^[32]] Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat, naar de Hoge Raad verstaat, voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het Hof is gekomen, juist.

C.
Literatuur

5.32

In de literatuur hebben verschillende schrijvers zich uitgelaten over de wijze waarop voornoemde arresten moeten worden geïnterpreteerd.

5.33

Enkele auteurs zijn van oordeel dat het oordeel van de Hoge Raad in
BNB2013/12, dat de tbs-regeling aanvangt alvorens daadwerkelijk een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld, strijdt met het bepaalde in artikel 3.92 Wet IB 2001. Ik wijs op de volgende citaten:

Boer^[33]

(…) In dit arrest bevestigt de belastingkamer dat de uitspraak HR RvdW 2012/534 – gewezen ten aanzien van een ‘hoofdelijke verbondenheid’ – ook geldt ten aanzien van een borgstellingsverhouding. Civielrechtelijk ontstaan de rechten en verplichtingen dus niet eerder dan het moment van betaling. (…).

Opvallend is evenwel dat de belastingkamer van de Hoge Raad er in dit arrest geen misverstand over laat bestaan dat deze civielrechtelijke koers geen gevolgen heeft voor de lijn in HR NTFR 2012/684. Nog steeds – zo valt thans te lezen in r.o. 3.4 – kan op basis van de leer uit het Baksteenarrest HR BNB 1998/409 een voorziening worden gevormd ter zake van de toekomstige betalingen aan de crediteur. De Hoge Raad merkt in verband hiermee in r.o. 3.4 het volgende op: ‘Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.’ Vervolgens is, aldus de Hoge Raad, het winstregime van toepassing en alles blijft ten opzichte van HR NTFR 2012/684 bij het oude.
Alhoewel bestendiging van de lijn uit HR NTFR 2012/684 voor de praktijk zeer wenselijk is, heb ik wel moeite om de redenering van de Hoge Raad (civielrechtelijk) nog sluitend te krijgen. Volgens het civiele recht ontstaat de vordering – en dus de terbeschikkingstelling – pas op het moment van de betaling aan de crediteur. Zoveel lijkt toch wel uit HR RvdW 2012/534 te moeten worden afgeleid. Eerder is het naar mijn mening niet mogelijk een terbeschikkingstelling aan te nemen in de zin van art. 3.92, lid 1, Wet IB 2001, een werkzaamheidsbalans op te stellen en daarin een voorziening op te nemen. Op dit punt aangekomen en met deze vraag in het achterhoofd, lees ik in de overwegingen van de Hoge Raad niet terug ‘waarom’ – niettegenstaande het duidelijke arrest van de civiele kamer HR RvdW 2012/534 – direct sprake is van een werkzaamheid. Ook bij herhaalde lezing van r.o. 3.4, kan ik niet anders concluderen dan dat de Hoge Raad vrij omstandig de relatie tussen de verplichtingen jegens de crediteur, de regresvordering en de verplichtingen jegens de hoofdschuldenaar benadrukt in het kader van de borgstellingsverhouding, maar dat hierin ten aanzien van het (eerdere) tijdstip van het ontstaan van de werkzaamheid geen overtuigend argument valt te lezen.
In zijn annotatie in BNB 2012/188 geeft Heithuis aan dat de Hoge Raad een eigen fiscale kwalificatie heeft gevolgd en dat de uitkomst in die zaak niet zou veranderen, indien de civielrechtelijke koers uit HR RvdW 2012/534 zou worden gevolgd. Gezien de uitkomst in (ook) deze zaak, denk ik dat dit de enige verklaring is. Een andere verklaring zie ik eenvoudigweg ook niet. Ik teken daarbij wel aan dat de Hoge Raad met deze eigen fiscale kwalificatie duidelijk – en zonder dragende motivering – lijkt af te wijken van de civielrechtelijke insteek die in een aantal andere tbs-zaken nog zo nauwkeurig werd gevolgd (zie o.a. HR 18 december 2009, nr. 08/00669, NTFR 2010/82 en HR 15 januari 2010, nr. 07/13025, NTFR 2010/134, beide met commentaar van ondergetekende).

Redactie Vakstudie-Nieuws^[34]

Dit arrest leidt weliswaar tot een evenwichtig resultaat voor de praktijk, maar staat naar onze mening wel op gespannen voet met de tekst van art. 3.92 Wet IB 2001. Uit het recent gewezen privaatrechtelijke arrest blijkt dat de regresvordering van belanghebbende op de bank pas ontstaat nadat zij uit hoofde van de borgstelling een betaling verricht. Op dat moment is dan naar onze mening pas sprake van een terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. Het hebben van een regresvordering op de bv wordt dan op grond van art. 3.92 lid 2 aangemerkt ‘als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen’. Art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001 bepaalt dat ‘de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen’ eveneens tot het werkzaamheidsvermogen worden gerekend. Op het moment van het aangaan van de borgstelling is nog onzeker of ooit een regresvordering en daarmee een vermogensbestanddeel als bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001 ontstaat. Er kan dan naar onze indruk evenmin al sprake zijn van een schuld die rechtstreeks samenhangt met het vermogensbestanddeel.

Ligthart en Nijkamp:^[35]

Ook zonder de aanwezigheid van een voorwaardelijke schuldvordering neemt de tbs-regeling blijkbaar een aanvang bij het aangaan van de borgstelling. Daarmee ontstaat de prangende vraag: hoe kan de tbs-regeling aanvangen terwijl rechtens noch feitelijk een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld? Om in de bewoordingen van de Hoge Raad te blijven: waarom leidt het ontstaan van een verplichting bij het aangaan van de borgstelling vanaf dat moment tot een schuld als bedoeld in art. 3.92 lid 2 onderdeel c Wet IB 2001? Eerlijk gezegd, lezen wij in de overwegingen van de Hoge Raad geen argument ter onderbouwing van de gevolgtrekking zoals hiervoor onder 3 na het woord “daarom” is verwoord. De aanwezigheid van een met de (toekomstige) regresvordering samenhangende “schuld” lijkt ons daarvoor onvoldoende. Dit klemt te meer nu deze schuld blijkbaar ontstaat ten tijde van het sluiten van de borgstellingsovereenkomst, doch tot die tijd louter sprake is van een voorwaardelijke betalingsverplichting, die in de ogen van de Hoge Raad als voorziening op de fiscale balans verschijnt. Daar komt bij dat volgens de wettekst juist een tbs-vermogensbestanddeel aanwezig dient te zijn om daarmee de schuld de tbs-sfeer in te (kunnen) trekken.

Wij kunnen de keuze van de Hoge Raad alleen verklaren door een parallel te zoeken met “de eerste ondernemershandeling”. De (quasi-)onderneming is er nog niet, maar de bron heeft wel al een aanvang genomen. Toegespitst op de tbs-regeling: er is nog geen sprake van een relevant vermogensbestanddeel, maar de bron “resultaat uit overige werkzaamheid” heeft wel al een aanvang genomen.

5.34

Naast deze kritiek wordt in de literatuur ingegaan op de vraag ter zake waarvan de door de Hoge Raad genoemde voorziening kan worden gevormd: de toekomstige betalingsverplichting uit hoofde van de borgstelling, of de (af)waardering van de regresvordering.

5.35

Russomerkt in dit verband op dat uit
BNB2012/188 volgt dat deze voorziening wordt gevormd voor een verwachte betaling op basis van de borgstelling, in combinatie met een verwachte onvolwaardige regresvordering.^[36]

5.36

Dezelfde auteur gaat er overigens kennelijk van uit dat ook na het arrest van
BNB2013/12 nog sprake is van een voorwaardelijke regresvordering:^[37]

De casus van dit arrest lijkt in beginsel sterk op die van HR 9 maart 2012,
BNB2012/188,
FED2012/53 met mijn noot en wordt door de Hoge Raad ook aangehaald in de voorliggende casus. Een borgstelling behoort onmiddellijk tot het resultaatsvermogen als voorwaardelijke schuld en de regresvordering als voorwaardelijke vordering. Uitdrukkelijk werd in dat arrest overwogen dat dit alleen het geval is indien de borgstelling onder zakelijk voorwaarden is aangegaan. Zo niet, dan vindt afwikkeling plaats in de aanmerkelijk belangsfeer.

5.37

Heithuisinterpreteert het arrest
BNB2013/12 als volgt:^[38]

Dus als ik het goed zie, ziet de Hoge Raad een toekomstige bezitting, te weten de regresvordering, waarmee de schuld, te weten de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, rechtstreeks samenhangt in de zin van art. 3.92 lid 1 Wet IB 2001. En aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen, ook al behoort de bezitting (waar de schuld rechtstreeks mee samenhangt) – de regresvordering – nog niet tot het werkzaamheidsvermogen.

(…) 5. Thans staat wel vast dat een voorzienbaar verlies uit borgtocht in een eerder jaar dan het jaar waarin de borg een betaling doet aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, ten laste van het terbeschikkingstellingsresultaat kan worden gebracht, mits is voldaan aan de Baksteencriteria.

5.38

In zijn noot bij een arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014,^[39]inzake de vraag of sprake is van een zakelijke borgstelling, schrijft
Heithuisonder verwijzing naar het arrest HR
BNB2012/188 dat het verlies dat in een eerder jaar dan waarin de regresvordering ontstaat in aanmerking wordt genomen, geen verlies uit hoofde van de regresvordering is, maar een verlies uit hoofde van de aansprakelijk- respectievelijk borgstelling.^[40]

5.39

Ligtharten
Nijkampvatten de arresten als volgt samen:^[41]

(…) De borgstelling door een ab-houder ten behoeve van de schulden van zijn BV vallen naar onze mening in principe in box 2. Mogelijk zijn er uitzonderingssituaties, maar in de praktijk geschiedt een dergelijke borgstelling vrijwel alleen in de hoedanigheid van aandeelhouder. Zolang hierover nog geen duidelijkheid bestaat, geldt bij een allocatie in de resultaatsfeer dat:

– de tbs-regeling aanvangt met het sluiten van de borgstellingsovereenkomst;

– (…)

– de borg een passiefpost mag vormen ter zake van de voorwaardelijke betalingsverplichting via de vorming van een voorziening;

– de borg de uiteindelijke betaling - voor zover hier geen ontvangst uit hoofde van de regresvordering tegenover staat - ten laste van het resultaat mag brengen, waarbij de betaling, voor zover deze meer bedraagt dan de gevormde voorziening, tot een additioneel verlies leidt;

– aan de regresvordering geen waarde kan worden toegekend en de waardemutaties van de vordering geen fiscale last opleveren.

5.4

Ligthart schrijft:^[42]

Op het moment dat een schuldeiser de ab-houder aanspreekt, verkrijgt de ab-houder voor het betaalde bedrag een regresvordering op de bv. Deze regresvordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Bij een slechte financiële positie van de bv heeft de regresvordering meestal géén waarde. De ab-houder lijdt dan een vermogensverlies dat aftrekbaar is in box 1. Het bedrag dat de ab-houder als borg aan de schuldeiser voldoet, vormt in fiscale zin een storting in diens werkzaamheidsvermogen. Op het moment van betaling door de ab-houder komt de regresvordering voor de waarde in het economische verkeer (veelal nihil) op de werkzaamheidsbalans. Het verschil tussen het bedrag van de betaling aan de schuldeiser (de storting) en de waarde van de regresvordering vormt een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt op het moment van aangaan van de borgstelling kan vooruitlopend op het moment van aanspreken of betaling al een verlies in aanmerking worden genomen. Er moet dan wel zijn voldaan aan de vereisten die in de jurisprudentie zijn geformuleerd voor het vormen van een fiscale voorziening. Wanneer in enig jaar met een redelijke mate van zekerheid valt te zeggen dat de bv haar schuld aan de schuldeiser niet kan voldoen en deze de ab-houder als borg zal aanspreken, kan dus een box 1-verlies worden verantwoord via de vorming van een voorziening. Het bedrag dat de ab-houder uiteindelijk als borg moet betalen komt in mindering op deze voorziening en leidt tot een extra verlies voor zover de betaling meer bedraagt dan de gevormde voorziening. Voor zover de ab-houder het betaalde bedrag kan verhalen op een (solvabele) derde kan dit niet leiden tot een in aanmerking te nemen verlies.

5.41

Tot slot wijs ik op het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 februari 2014, dat eveneens ingaat op de situatie waarin een borgstelling onder de tbs-regeling valt en een voorziening wordt gevormd:^[43]

13.3.2

Borgstelling valt onder terbeschikkingstellingsregeling

Als de borgstelling onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, is dit het geval vanaf het tijdstip van aangaan van de borgstellingsovereenkomst (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345). De borgsteller passiveert op zijn werkzaamheidsbalans de met de borgstelling samenhangende verplichting PM zolang hij nog niet als borg is aangesproken. Zie voor het vormen van een voorziening paragraaf 15.3.4 [bedoeld zal zijn; 13.3.4; A-G]. De vermogensbestanddelen die de borg bezit, gaan door de borgstelling niet tot het werkzaamheidsvermogen behoren wanneer de borg door de schuldeiser wordt aangesproken een betaling te doen. (…) De te activeren regresvordering ontstaat als de borg de schuld voldoet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784).

(…)
13.3.4 Voorziening

Bij een zakelijke borgstelling kan de borgsteller in verband met een toekomstige uitgave uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op enig moment een voorziening vormen als voldaan wordt aan de voorwaarden van het zogenoemde baksteenarrest (HR 26 augustus 1998, nr. 33417, LJN: AA2555). Hij kan daardoor een negatief resultaat in aanmerking nemen.

D.Boekhoudkundige verwerking vormen voorziening ter zake van borgstellingen

5.42

De hiervoor genoemde jurisprudentie geeft aan wat de verhouding is tussen borgstellingen enerzijds en de tbs-regeling anderzijds.

5.43

In zijn noot bij het arrest van 9 maart 2012 heeft
Heithuiseen aantal voorbeelden met journaalposten opgenomen van de wijze waarop ingeroepen borgstellingen boekhoudkundig zouden (moeten) worden verwerkt. Hij overweegt onder meer:^[44]

9. Ik begrijp de Hoge Raad zo dat hij weliswaar constateert dat de regresvordering alsook de (betalings)verplichting vanaf het moment van aangaan van de borgstelling deel uitmaakt van het werkzaamheidvermogen, maar dat er op dat moment nog geen waardering van deze regresvordering respectievelijk (betalings)verplichting op de terbeschikkingstellingbalans plaatsvindt. De Hoge Raad rept in r.o. 3.3.1 immers niet van enige waardering van de vordering respectievelijk de verplichting. Dit is op zich wel te begrijpen, want dit is een zeer onzekere vordering, waarvan op moment van aangaan van de borgstelling nog volstrekt onduidelijk is of daaruit voor de borg op enig moment (betalings)verplichtingen zullen voortvloeien. Ik begrijp de Hoge Raad dan ook zo dat waardering van de regresvordering respectievelijk de (betalings)verplichting op de balans pas aan de orde komt, zodra het bedrag dat aan de crediteur van de hoofdschuldenaar wordt betaald door de borg, in diens werkzaamheidvermogen is gestort. Dit spoort ook met het (…) civielrechtelijke arrest van 6 april 2012.

10. Laat ik proberen een en ander te verduidelijken in de vorm van journaalposten. Allereerst constateert de Hoge Raad een storting vanuit het overige (privé-)vermogen in het werkzaamheidvermogen ter grootte van het bedrag dat de borg betaalt aan de crediteur van de hoofdschuldenaar. Dit bedrag stel ik gemakshalve op 100. Dit leidt tot de volgende boeking:

kas/bank

100

aan kapitaalstorting

100

De betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar (ter finale kwijting) leidt dan tot de boeking:

regresvordering

100

aan kas/bank

100

Aangezien de hoofdschuldenaar zeer waarschijnlijk de regresvordering niet zal kunnen voldoen, ontstaat de boeking:

v&w

100

aan regresvordering

100

Zo is het plaatje boekhoudkundig rond en is het bedrag van de betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar in het jaar van betaling ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat van de borg gekomen.

11. In onderhavig arrest mocht belanghebbende reeds vóór de daadwerkelijke betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar een voorziening vormen voor de potentiële (betalings)verplichting uit hoofde van de borgstelling. Dit leidt dan tot de boeking:

v&w

100

aan voorziening

100

Betaalt de borg vervolgens aan de crediteur van de hoofdschuldenaar op enig moment 100, dan leidt dit eerst weer tot de boeking:

kas/bank

100

aan kapitaalstorting

100

De betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar (ter finale kwijting) leidt dan weer tot de boeking:

regresvordering

100

aan kas/bank

100

Het feit dat de hoofdschuldenaar zeer waarschijnlijk de regresvordering niet zal kunnen voldoen, leidt tot de boeking:

voorziening

100

aan regresvordering

100

Ook dan is boekhoudkundig het plaatje rond en is feitelijk het bedrag van de betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, in een eerder jaar door middel van het vormen van de voorziening, ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat van de borg gebracht.

Aangezien de regresvordering in bovenstaande boekingen pas op de terbeschikkingstellingbalans wordt gewaardeerd op het moment waarop de borg een bedrag aan de crediteur van de hoofdschuldenaar heeft betaald, is de enige wijze om met deze toekomstige (betalings)verplichting in een eerder jaar rekening te houden, door middel van het vormen van een voorziening. Het is dan niet mogelijk dit potentiële verlies boekhoudkundig te verwerken door middel van een afwaarderingverlies op de regresvordering, want deze vordering staat dan immers nog niet op de terbeschikkingstellingbalans gewaardeerd. Dit betekent tevens dat men dus is gebonden aan de criteria uit het Baksteenarrest BNB 1998/409* voor de vorming van een voorziening, zoals de Hoge Raad dan ook terecht oordeelt in r.o. 3.3.3.

12. Het kan natuurlijk zo zijn dat de voorziene (betalings)verplichting uit hoofde van de borgstelling afwijkt van de daadwerkelijke betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar. Ook dat laat zich boekhoudkundig eenvoudig verwerken. Laten we aannemen dat de borg voorziet een bedrag van 100 te moeten voldoen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar en dat de uiteindelijke betaling (ter finale kwijting) 60 bedraagt, dan zijn de boekingen achtereenvolgens:

v&w

100

aan voorziening

100

kas/bank

aan kapitaalstorting

regresvordering

aan kas/bank

voorziening

100

aan regresvordering

aan v&w

Op deze wijze is uiteindelijk, wederom verspreid over twee jaren, een bedrag van 60 (100 -/- 40), zijnde het bedrag van de daadwerkelijke betaling, ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat van de borg gebracht.

En evenzo bij een grotere dan voorziene betaling aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, waarbij ik de voorziene betaling op 60 en de daadwerkelijke betaling (ter finale kwijting) op 100 stel:

v&w

aan voorziening

kas/bank

100

aan kapitaalstorting

100

regresvordering

100

aan kas/bank

100

voorziening

aan v&w

aan regresvordering

100

Op deze wijze is uiteindelijk, wederom verspreid over twee jaren, een bedrag van 100 (60 + 40), zijnde het bedrag van de daadwerkelijke betaling, ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat van de borg gebracht.

13. Mocht de hoofdschuldenaar, onverwachts, toch een deel van de regresvordering aflossen, bijvoorbeeld twintig, waarbij ik de voorziene betaling op 100 en de daadwerkelijke betaling (ter finale kwijting) op 60 stel, dan laat zich dat ook eenvoudig boekhoudkundig inpassen en wel als volgt:

v&w

100

aan voorziening

100

kas/bank

aan kapitaalstorting

regresvordering

aan kas/bank

kas/bank

Voorziening

100

aan regresvordering

aan v&w

Uiteindelijk is nu, verspreid over twee jaren, een bedrag van 40 (100 -/- 60) ten laste van het terbeschikkingstellingresultaat van de borg gebracht, wat overeenkomt met zijn daadwerkelijk geleden verlies (60 -/- 20).

5.44

Ook in het besluit van 21 februari 2014^[45]wordt een voorbeeld gegeven van de wijze waarop de voorziening ter zake van het inroepen van een borgstelling boekhoudkundig wordt verwerkt:

Voorbeeld

Aanmerkelijkbelanghouder X tekent in jaar 1 een borgstellingsovereenkomst voor een lening van Q bank aan zijn vennootschap X BV. De lening bedraagt € 200.000 tegen een rente van 5%. Zonder de borgstelling van X zou Q bank 7% rente hebben berekend. X en X BV komen een borgstellingsprovisie van 1,5% (€ 3.000) per jaar overeen, die in dit geval als zakelijk kan worden beschouwd. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. In jaar 4 gaat het plotseling zo slecht met X BV dat er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat X door Q Bank als borg zal worden aangesproken. De waarde van de regresvordering (die X BV in jaar 5 niet liquide heeft) schat X dan op € 20.000. In jaar 5 betaalt X, na daartoe door Q Bank te zijn aangesproken, het bedrag van de lening.

Uitwerking

Vanaf de borgstellingsovereenkomst in jaar 1 behoort de borgstellingsverplichting tot het resultaatsvermogen ad PM (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN: BR6345). De regresvordering bestaat op dat moment nog niet (HR 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN: BU3784, HR. 14 september 2012, nr. 11/02105, LJN BX7157A). Jaarlijks wordt, zolang de borgtochtovereenkomst bestaat, een provisiebedrag van € 3.000 tot het resultaat gerekend.

Op balansdatum jaar 4 (voorafgaand aan het jaar waarin hij wordt aangesproken) boekt X een borgstellingsverlies van € 180.000. Hij neemt op zijn resultaatsbalans een borgstellingsvoorziening op van € 180.000.

Op het moment dat X daadwerkelijk wordt aangesproken stort X vanuit privé € 200.000 in het werkzaamheidsvermogen. Van daaruit wordt de bank betaald en eindigt de borgtochtovereenkomst (7:851, lid 1, BW). De borgstellings(voorziening)verplichting verdwijnt van de balans en er wordt geen borgstellingsprovisie meer in aanmerking genomen. Op de balans verschijnt de regresvordering op de BV ad € 20.000 (nominaal € 200.000 -/- afwaardering € 180.000).

De afwikkeling van de geschatte regresvordering (en rente) vindt binnen het resultaat plaats. Op het moment dat de regresvordering op X BV is afgelost (of kwijtgescholden), neemt de terbeschikkingstelling een einde.

6.Beschouwing

Opmerking vooraf

6.1

Een borgstelling speelt zich alleen af in de sfeer van het resultaat uit overige werkzaamheden wanneer zij op zakelijke gronden is aangegaan. Dat is het geval wanneer de belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. In het andere geval is sprake van een borgstelling in de kapitaalsfeer.

6.2

In de onderhavige zaak is niet in geschil dat de borgstelling op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden en de zich binnen de tbs-sfeer afspeelt.

Het cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris

6.3

De kern van het betoog van de Staatssecretaris is dat de in 2010 gevormde voorziening niet betrekking heeft op de claim van de Bank uit hoofde van de borgstelling, maar op de afboeking van de voorwaardelijke regresvordering. Wanneer in 2011 blijkt dat de regresvordering niet € 150.000 maar slechts € 30.000 bedraagt, dient de voorziening dan ook naar dit laatstgenoemde bedrag te worden verlaagd. Deze verlaging is niet het gevolg van de kwijtschelding van een schuld, zodat ook geen sprake is van kwijtscheldingswinst.

6.4

Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris ten onrechte vooruitlopend op het ontstaan van de regresvordering de schuld aan de Bank reeds tot het werkzaamheidsvermogen gerekend. Deze schuld kan slechts tot het werkzaamheidsvermogen worden gerekend indien deze samenhangt met een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel. Dit is niet eerder dan het moment waarop belanghebbende uit hoofde van de borgstelling een gedeelte van de schuld van de vennootschap voldoet.

6.5

Boekhoudkundig kan het een en ander volgens de Staatssecretaris als volgt worden weergegeven:

V&W

€ 150.000

aan Voorziening regresvordering

€ 150.000

Regresvordering

€ 30.000

aan V&W

€ 30.000

Voorziening regresvordering

€ 120.000

aan V&W

€ 120.000

Voorziening regresvordering

€ 30.000

aan Regresvordering

€ 30.000

1. 2010: vormen voorziening i.v.m. mogelijk verlies op voorwaardelijke regresvordering

2. 2011: ontstaat regresvordering

3. 2011: gedeeltelijke vrijval voorziening

4. 2011: afboeken daadwerkelijke verlies tegen restant voorziening

6.6

Volgens de Staatssecretaris bieden de onderdelen 12 en 13 in de noot van
Heithuisin
BNB2012/188 (in deze conclusie opgenomen in onderdeel 5.32) steun voor de opvatting dat geen sprake is van vrijval van de schuld aan de Bank, maar van een vrijval van de in 2010 gevormde voorziening.

Beoordeling cassatiemiddel

6.7

In HR
BNB2012/188 besliste de Hoge Raad dat een regresvordering uit hoofde van een zakelijke borgstelling een werkzaamheid is als bedoeld in artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001, en dus behoort tot het werkzaamheidsvermogen van de aanmerkelijk-belanghouder.^[46]Hetzelfde geldt voor de met deze regresvordering rechtstreeks samenhangende betalingsverplichting van de borgsteller aan de crediteur.

6.8

De regresvordering ontstaat civielrechtelijk niet eerder dan op het moment waarop de belastingplichtige uit hoofde van de borgstelling een bedrag aan de crediteur voldoet (zie HR 6 april 2012,
LJNBU3784).^[47]De regresvordering kan in die visie ook niet eerder tot het vermogen van de borg behoren dan op het moment waarop de borgsteller een betaling verricht.

6.9

Dit geldt volgens de Belastingkamer (fiscaalrechtelijk) niet voor de uit de borgstelling voortvloeiende betalingsverplichting aan de crediteur: deze behoort tot het werkzaamheidsvermogen vanaf het moment waarop de borgstelling tot stand is gekomen (zie HR
BNB2012/188). Dat dit ook na het door de Civiele kamer gewezen arrest van 6 april 2012 nog de visie van de Belastingkamer is, volgt uit het na deze datum door de Belastingkamer gewezen arrest HR
BNB2013/12.^[48]Dat de regresvordering op dat moment civielrechtelijk nog niet bestaat, staat hieraan aldus het arrest niet in de weg.^[49]

6.1

In HR
BNB2012/188 (r.o. 3.3.3) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, mits aan de voorwaarden uit het Baksteenarrest (HR
BNB1998/409) wordt voldaan, fiscaalrechtelijk in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht een passiefpost kan worden gevormd ter zake van de toekomstige uitgave.^[50]

6.11

Hoe dit arrest van de Belastingkamer en zijn verhouding met het kort daarvoor door de Civiele kamer gewezen arrest moeten worden begrepen, is voorwerp van een levendige discussie in de literatuur. De in deze conclusie opgenomen citaten getuigen daarvan.^[51]

6.12

De door de arresten opgeroepen onduidelijkheid vraagt om opheldering; de onderhavige zaak noopt ertoe hom of kuit te geven. Ik tracht aansluitend op de bedoelde literatuur de verschillende arresten met elkaar in overeenstemming te brengen.

6.13

Wanneer ik het goed begrijp, heeft de Belastingkamer zich door de Civiele kamer geplaatst gezien voor een dilemma. De Civiele kamer is in beginsel leidend wanneer het gaat om de interpretatie van het burgerlijk recht. De Belastingkamer wijkt daarvan in beginsel alleen af wanneer daarvoor zwaarwegende argumenten bestaan zoals aanwijzingen in de wet of – soms – in de wetsgeschiedenis.

6.14

De Belastingkamer is op haar beurt geroepen om – onder meer – artikel 3:25 Wet Pro IB 2001 toe te passen, dat wil zeggen: goed koopmansgebruik waaronder mede begrepen het matchingbeginsel.

6.15

Het Baksteenarrest (HR 26 augustus 1998,
BNB1998/409)^[52]vormt het sluitstuk van een ontwikkeling waarbij de mogelijkheid om op de fiscale balans een voorziening te treffen is losgemaakt van de eis van het bestaan van een civielrechtelijke rechtsverhouding.

6.16

Daarmee (en mogelijk ook al op basis van eerdere rechtspraak) was ook de mogelijkheid gegeven om een voorziening te treffen in gevallen waarin op de betalingsverplichting uit hoofde van een borgstellingsovereenkomst nog geen beroep is gedaan doch deze wel kan worden verwacht. Bij de afweging tussen de binding aan het burgerlijk recht en de meer economische toepassing van goed koopmansgebruik heeft de Hoge Raad voor het laatste gekozen.

6.17

In de hierboven geciteerde literatuur^[53]is met enige verbazing gereageerd op de opvatting van de Hoge Raad dat de betalingsverplichting en de bijbehorende regresvordering reeds voordat daarop een beroep wordt gedaan, tot het werkzaamheidsvermogen kunnen behoren. In mijn conclusie voor HR
BNB2012/188^[54]was ik ook van een andere zienswijze uitgegaan.

6.18

Vanuit de analyse dat de Hoge Raad het matchingbeginsel hier voor heeft laten gaan boven de strikte civielrechtelijke benadering, kan ik zijn in 5.18 genoemde keuze echter wel verklaren. In die keuze wordt immers voor de toepassing van de inkomstenbelasting rekening gehouden met te verwachten gevolgen van het bestaan van de borgtocht. Wanneer die drempel eenmaal is genomen, kan moeilijk worden ontkomen aan de gevolgtrekking dat het resultaat uit de tegenover elkaar staande te verwachten verplichting en regresvordering uit de borgtocht moet worden gekwalificeerd als resultaat uit terbeschikkingstelling.

6.19

De Hoge Raad verbindt de mogelijkheid een voorziening te vormen aan de betalingsverplichting.^[55]Deze verplichting leidt evenwel in beginsel niet tot een (bedrijfs)last voor de borg, daar deze voor hetzelfde bedrag van rechtswege een vordering verkrijgt op de hoofdschuldenaar (artikel 7:866, lid 1, BW). Dus moet het ervoor worden gehouden dat in het oordeel van de Hoge Raad besloten ligt dat de betalingsverplichting naar verwachting de waarde van de regresvordering voor het volle bedrag te boven gaat.^[56]

6.2

In een boekhoudkundige benadering kan – in de cijfers van de onderhavige zaak – omwille van deze verwachtingen bij het sluiten van de borgstellingsovereenkomst meteen worden geboekt:

(Te verwachten) regresvordering

€ 150.000

aan (Te verwachten) betalingsverplichting

€ 150.000

6.21

Zodra wordt vastgesteld dat uit de overeenkomst een verlies voor de borg zal optreden, kan een voorziening worden gevormd. De betalingsverplichting leidt niet tot een verlies vanwege het bestaan van die verplichting zelf. Het verlies vloeit eruit voort dat de verplichting niet langer is gedekt door een volwaardige vordering. Op de borgtocht valt daardoor een verlies te verwachten. Ten behoeve van de winstbepaling moet dan worden geboekt:

Verlies- en winstrekening

€ 150.000

aan Voorziening borgtochtverplichting

€ 150.000

6.22

Zodra de betalingsverplichting wordt ingeroepen, zullen in de regel vanuit het overig vermogen van de terbeschikkingsteller middelen in het werkzaamheidsvermogen worden gestort, zoals de Hoge Raad stipuleert.^[57]

6.23

De betaling leidt tot een afname van de verplichting:

(Te verwachten) betalingsverplichting

€ 30.000

aan Bank

€ 30.000

Tegelijkertijd wordt afgesproken dat de verplichting wordt teruggebracht van € 150.000 tot € 30.000. De in 6.20 vermelde boeking wordt dus gecorrigeerd:

(Te verwachten) betalingsverplichting

€ 120.000

aan (Te verwachten) regresvordering

€ 120.000

6.24

Deze ontwikkelingen leiden ertoe dat de eerder gevormde voorziening wordt afgewikkeld. Voor een deel wordt zij afgeboekt wegens de gedane betaling; voor het restant wordt zij ten gunste van de winst verminderd:

Voorziening borgtochtverplichting

€ 150.000

Aan (Te verwachten) regresvordering

€ 30.000

Aan Verlies- en winstrekening

€ 120.000

6.25

Per saldo leidt belanghebbende een verlies van € 30.000 nadat aanvankelijk ervan was uitgegaan dat het verlies € 150.000 zou bedragen. De kernvraag, welke door de Staatssecretaris in cassatie aan de orde is gesteld – is nu of het verschil (€ 120.000) voor belanghebbende (vrijgestelde) kwijtscheldingswinst vormt.

6.26

Opmerking verdient dat de voorziening werd gevormd omdat voorzienbaar was dat de betalingsverplichting zou worden ingeroepen, terwijl de te verwachten regresvordering geen waarde zou hebben.^[58]De afboeking van het restant van de voorziening nadat € 30.000 was betaald, vloeide echter hieruit voort dat de Bank voor het overige zijn vordering op de belanghebbende prijsgaf.^[59]

6.27

Niettegenstaande het accessoire karakter van de borgtocht^[60]bestaat tussen de schuldeiser en de borg een zelfstandige verbintenis en kan de crediteur deze bijvoorbeeld geheel of gedeeltelijk prijsgeven.^[61]

6.28

Daaruit kan, gelijk aan het oordeel van het Hof en anders dan de Staatssecretaris heeft betoogd, de conclusie worden getrokken dat de belanghebbende kwijtscheldingswinst heeft behaald. Derhalve faalt het middel van de Staatssecretaris. Het door het Hof gegeven oordeel, dat belanghebbende recht heeft op de vrijstelling ex artikel 3.13 Wet IB 2001, blijft dus ongewijzigd.

6.29

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De door mij verdedigde visie leidt ertoe dat in een – uitzonderlijk – geval waarin de crediteur eerst kwijtschelding verleent aan de borg en pas daarna ook aan de hoofdschuldenaar, mogelijk aan beiden vrijstelling zou toekomen. Mede gezien de vereisten van een zakelijke verhouding^[62]en saldering met verliezen en recht op verliescompensatie lijken mogelijkheden voor oneigenlijk gebruik niet of nauwelijks aanwezig en bestaat naar het mij voorkomt tegen dat eventuele gevolg weinig bezwaar.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vrijval van borgstellingsvoorziening en toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Schuldvorderingen in aanmerkelijk-belangsituaties

5.Borgstellingsovereenkomsten onder de terbeschikkingstellingsregeling

6.Beschouwing

7.Conclusie

Voetnoten