Conclusie
Nr. 15/05813 E
Zitting: 20 december 2016
mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De Hoge Raad heeft bij uitspraak van 3 september 2013 het arrest van het hof Amsterdam, economische kamer, van 6 februari 2012 vernietigd, en de zaak teruggewezen. De verdachte is vervolgens bij het thans bestreden arrest van 4 december 2015 door het hof Amsterdam, economische kamer, wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2a van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van €90.000,00 (negentigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
Ik volsta met de bespreking van de in het
tweede middelgeuite klacht dat het recht tot strafvervolging voor het feit door verjaring is komen te vervallen.
tweede middelgeuite klacht dat het recht tot strafvervolging voor het feit door verjaring is komen te vervallen.
De steller van het middel voert aan dat het hof ten onrechte heeft verzuimd het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren ten aanzien van de eerste zes bewezenverklaarde feiten, nu deze feiten op 26 november 2015 zijn verjaard en dat de Hoge Raad bij het wijzen van het arrest voor de overige bewezenverklaarde feiten het arrest van het hof dient te vernietigen, omdat het recht tot strafvervolging uiterlijk op 10 juni 2016 door verjaring is komen te vervallen.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“verdachte als bestuurder van [A] Holding NV, in de periode vanaf 9 juli 2003 tot en met 31 mei 2004, te Gouda en Amsterdam, telkens opzettelijk hierna te noemen wijzigingen in het aantal aandelen in het kapitaal van [A] Holding NV, waarover hij middels de door hem gehouden vennootschappen [B] BV en [C] BV toen en daar beschikte, niet onverwijld aan de Minister van Financiën, althans de Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze te weten:
- de toename van 322.743 aandelen op of omstreeks 11 juli 2003
- de toename van 33.200 aandelen op of omstreeks 16 september 2003
- de toename van 65.211 aandelen op of omstreeks 2 oktober 2003
- de toename van 6.700 aandelen op of omstreeks 9 oktober 2003
- de toename van 10.000 aandelen op of omstreeks 21 oktober 2003
- de toename van 90.214 aandelen op of omstreeks 19 november 2003
- de toename van 1.558.216 aandelen op of omstreeks 16 januari 2004
- de afname van 23.192 aandelen op of omstreeks 18 februari 2004
- de toename van 173.445 aandelen op of omstreeks 18 maart 2004.”
6. Vooropgesteld moet worden dat art. 2a Wmz 1996 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (Wmz 1996) ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen werd vermeld onder art. 1 onder 2 WED. Aldus moeten de tenlastegelegde gedragingen op grond van art. 2, eerste lid, WED worden aangemerkt als misdrijven waarop volgens art. 6, eerste lid, onder 2 WED een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren is gesteld.
7. De hier toepasselijke wettelijke bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt: Art. 70, eerste lid, Sr:
“Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:
(…)
2°. in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;
(…).”
Art. 71, aanhef, Sr:
“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (…).”
Art. 72, tweede lid, Sr:
“Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn.”
8. Sinds de Wet van 16 november 2005,
Stb. 2005, 595 (i.w.tr. 1 januari 2006) beloopt de absolute verjaringstermijn in een geval op grond van artikel 70, eerste lid aanhef en onder 2, Sr in verbinding met artikel 72, tweede lid, Sr ten hoogste twee maal zes jaren (twaalf jaren). Nu de onderhavige misdrijven volgens de bewezenverklaring zijn begaan in de periode van 9 juli 2003 tot en met 31 mei 2004, is sprake van een geval waarin de feiten zijn gepleegd vóór inwerkingtreding van voornoemde wet en de absolute termijn van verjaring daarvoor is aangevangen. De vraag of artikel 72, tweede lid, Sr in een dergelijk geval mag worden toegepast, is door de wetgever niet onder ogen gezien. [1] Evenwel verzet noch de overgangsregeling noch de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis zich hiertegen. [2] Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat een verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring – waaronder de regeling van artikel 72 Sr valt – direct van toepassing is. [3] Dat de toepassing van artikel 72, tweede lid, Sr op een geval als het onderhavige mogelijk is en niet altijd nadelig voor de verdachte hoeft uit te pakken, volgt reeds uit HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2535. [4]
Stb. 2005, 595 (i.w.tr. 1 januari 2006) beloopt de absolute verjaringstermijn in een geval op grond van artikel 70, eerste lid aanhef en onder 2, Sr in verbinding met artikel 72, tweede lid, Sr ten hoogste twee maal zes jaren (twaalf jaren). Nu de onderhavige misdrijven volgens de bewezenverklaring zijn begaan in de periode van 9 juli 2003 tot en met 31 mei 2004, is sprake van een geval waarin de feiten zijn gepleegd vóór inwerkingtreding van voornoemde wet en de absolute termijn van verjaring daarvoor is aangevangen. De vraag of artikel 72, tweede lid, Sr in een dergelijk geval mag worden toegepast, is door de wetgever niet onder ogen gezien. [1] Evenwel verzet noch de overgangsregeling noch de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis zich hiertegen. [2] Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat een verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring – waaronder de regeling van artikel 72 Sr valt – direct van toepassing is. [3] Dat de toepassing van artikel 72, tweede lid, Sr op een geval als het onderhavige mogelijk is en niet altijd nadelig voor de verdachte hoeft uit te pakken, volgt reeds uit HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2535. [4]
9. De bewezenverklaarde feiten zijn begaan in de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 mei 2004. Ingevolge art. 71 Sr vangt de verjaringstermijn in beginsel aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. De inhoud van de delictsomschrijving moet volledig zijn vervuld, alvorens sprake kan zijn van een "gepleegd" feit en aldus van de start van verjaring op de dag daarna. Gaat het om een voortdurend delict, dan zal de verjaring pas aanvangen op de dag nadat de verboden toestand is geëindigd. [5] Bij voortdurende omissiedelicten geldt als beginpunt van de verjaring de dag volgende op die waarop het verzuim nog rechtens had kunnen worden voorkomen. [6]
10. Art. 2a Wmz 1996 bevat een voortdurende verplichting, die voortdurend wordt overtreden zolang niet onverwijld iedere wijziging in het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap wordt gemeld. Men zou derhalve van een voortdurend delict kunnen spreken of van een omissiedelict dat pas voltooid is als de dader niet langer in gebreke is een wijziging in de zeggenschap te melden. Dat betekent dat de verjaringstermijn eerst is beginnen te lopen nadat de periode waarin van meldingsverzuim sprake was, ten einde is gekomen. Het antwoord op de vraag wanneer het plichtsverzuim is geëindigd, vergt vaststellingen van feitelijke aard. Ik merk daarbij op dat het gegeven dat het feit in de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode is gepleegd, nog niet noodzakelijk betekent dat het gedurende die hele periode is gepleegd.
11. Ik stel vast dat de negende en laatste bewezenverklaarde aandelenmutatie van 18 maart 2004 is gemeld op 8 juni 2004. Voorts stel ik vast dat de zesde bewezenverklaarde aandelenmutatie van 19 november 2003 is gemeld op 24 november 2003. De absolute verjaringstermijn is aldus ingevolge artikel 71 Sr voor de berechting door het hof aangevangen op 25 november 2003 en uiterlijk op 9 juni 2004. [7] Op grond van artikel 70, eerste lid aanhef en onder 2, Sr in verbinding met artikel 72, tweede lid, Sr beliep deze termijn maximaal twaalf jaar. Het recht tot strafvervolging voor het Openbaar Ministerie verviel derhalve in hoger beroep op 25 november 2015 voor de eerste zes bewezenverklaarde aandelenmutaties en is in zijn geheel komen te vervallen op 9 juni 2016.
12. Het middel is terecht voorgesteld.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak (behoudens voor zover het vonnis van de rechtbank daarbij is vernietigd) en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging van het gehele bewezenverklaarde feit.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG