Conclusie
15/02867
mr. G.R.B. van Peursem
2 december 2016
Conclusie inzake:
[eiser],
(hierna: [eiser]),
eiser in cassatie
advocaat: mr. B.J. van Dorp
tegen
1.[verweerster 1],
(hierna: [verweerster 1]),
2. [verweerder 2],
(hierna: [verweerder 2] en gezamenlijk: [verweerders]),
gedaagden in cassatie
advocaat: mr. D.M. de Knijff
In deze zaak vordert [eiser] van zijn assurantietussenpersoon schadevergoeding als gevolg van de geweigerde uitkering door zijn opstalverzekeraar. De brandschade waarvoor uitkering werd verzocht is ontstaan aan de boerderij van [eiser] die hij verhuurde en is zeer waarschijnlijk veroorzaakt door een illegale hennepkwekerij die na de brand in de boerderij werd aangetroffen.
De verzekeraar heeft uitkering geweigerd met een beroep op art. 251 WvK Pro (oud, verzwijging) en de meldingsplicht ten aanzien van verhuur in de polisvoorwaarden (risicoverzwaring).
[eiser] stelt dat zijn assurantietussenpersoon tekort is geschoten in diens zorgplicht ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden, nu zijn tussenpersoon verkeerde informatie heeft verschaft bij het aangaan van de verzekering en niet heeft doorgegeven aan de verzekeraar dat de boerderij werd verhuurd, of aan [eiser] dat hij zijn assuradeur moest melden dat hij zijn boerderij ging verhuren.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1
In het voorjaar van 2005 heeft [eiser] een boerderij aan de [a-straat] te [plaats] gekocht. In die boerderij waren twee woningen gesitueerd. De woning aan de voorzijde had huisnummer 145 en de woning aan de achterzijde had huisnummer 147. Zij worden hierna ook respectievelijk woning 145 en woning 147 genoemd. [A] B.V. (hierna: Vastgoed) had bij de aankoop van de boerderij bemiddeld in de persoon van [verweerder 2], die directeur was (en is) van Vastgoed. Op 15 maart 2005 heeft [verweerder 2], in zijn hoedanigheid van directeur van [verweerster 1], in aanwezigheid van [eiser] een aanvraagformulier voor een opstalverzekering (mede inhoudende een verzekering tegen schade door brand) ingevuld. Het formulier is toen door [eiser] ondertekend. Op het aanvraagformulier werd niet gevraagd wie de te verzekeren onroerende zaken zou gaan gebruiken (bewonen). Het aanvraagformulier betrof een aanvraag voor een verzekering (totaalpakket voor particulieren - rubriek wonen) bij de verzekeringsmaatschappij Stad Rotterdam. De opstalverzekering zou echter worden aangevraagd bij de Noordhollandsche van 1816 (hierna: NH). Het op 15 maart 2005 ingevulde en door [eiser] ondertekende formulier is niet door [verweerster 1] naar NH gestuurd. [verweerster 1] heeft - zonder dat [eiser] dit wist - de verzekeringsaanvraag middels een elektronische vragenlijst op 17 maart 2005 ingediend. Op die lijst is de vraag “woning bewoond door verz. nemer J/N” met “JA” beantwoord.
1.2
[eiser] heeft hierna van [verweerster 1] een polisblad d.d. 1 april 2005 ontvangen betreffende de bij NH afgesloten opstal- en brandverzekering. Hierop is als risicoadres [a-straat] 145-147 vermeld.
1.3
De eigendom van de boerderij is op 1 april 2005 aan [eiser] overgedragen.
1.4
[eiser] is niet in de boerderij gaan wonen. De boerderij (de beide daarin ondergebrachte woningen) stond leeg. Op 19 mei 2005 heeft [eiser] woning 145 (voorzijde) verkocht. Deze wijziging is aan NH doorgegeven. In verband met deze wijziging heeft [verweerster 1] aan [eiser] een gewijzigd polisblad afgegeven waarop als risicoadres [a-straat] 147 is vermeld. Op deze polis (en ook op de polis van 1 april 2005) wordt verwezen naar polismantel 2306. Art. 7 van Pro die polismantel [2] (algemene bepalingen) betreft wijziging van het risico. De tekst daarvan luidt onder meer als volgt:
“Verzekeringnemer is verplicht de maatschappij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden (tenzij verzekeringnemer van het optreden van een hier genoemde wijziging niet op de hoogte was en bewijst dat hij dat redelijkerwijs ook niet kon zijn) na het intreden van de risicowijziging, schriftelijk in kennis te stellen van (...) wijziging van bestemming,
waaronder medewordt verstaan het aan derden, al dan niet op grond van een huurovereenkomst, in gebruik geven van het woonhuis (...). Na ontvangst van een melding van risicowijziging binnen de genoemde termijn (...) zal de maatschappij aan verzekeringnemer berichten of de verzekering ongewijzigd kan worden voortgezet, dan wel of de premie en/of voorwaarden zullen worden herzien. (...) Na een hier vermelde risicowijziging biedt de verzekering uitsluitend dekking voor schade als gevolg van brand, blikseminslag, ontploffing, storm en luchtvaartuigen. (...) De (beperkte) dekking na een [risicowijziging] geldt op voorwaarde dat verzekeringnemer binnen de gestelde termijn van 2 maanden na het intreden van de [risicowijzing] aan de verplichting tot melding hiervan heeft voldaan. Blijft een melding van de risicowijziging binnen de [genoemde] termijn achterwege dan eindigt de verzekering van rechtswege (...) tenzij de verzekering ook na de melding zou zijn [voortgezet]. (...)”
waaronder medewordt verstaan het aan derden, al dan niet op grond van een huurovereenkomst, in gebruik geven van het woonhuis (...). Na ontvangst van een melding van risicowijziging binnen de genoemde termijn (...) zal de maatschappij aan verzekeringnemer berichten of de verzekering ongewijzigd kan worden voortgezet, dan wel of de premie en/of voorwaarden zullen worden herzien. (...) Na een hier vermelde risicowijziging biedt de verzekering uitsluitend dekking voor schade als gevolg van brand, blikseminslag, ontploffing, storm en luchtvaartuigen. (...) De (beperkte) dekking na een [risicowijziging] geldt op voorwaarde dat verzekeringnemer binnen de gestelde termijn van 2 maanden na het intreden van de [risicowijzing] aan de verplichting tot melding hiervan heeft voldaan. Blijft een melding van de risicowijziging binnen de [genoemde] termijn achterwege dan eindigt de verzekering van rechtswege (...) tenzij de verzekering ook na de melding zou zijn [voortgezet]. (...)”
1.5
Met ingang van 1 september 2005 heeft [eiser] woning 147 (achter) verhuurd aan [betrokkene 1]. NH is hierover niet geïnformeerd.
1.6
Vanaf begin 2007 heeft [eiser] woning 147 verhuurd aan [betrokkene 2]. NH is hierover niet geïnformeerd.
1.7
Op 26 maart 2010 is de boerderij (woning 145 en 147) door brand verloren gegaan.
1.8
Bij brief van 22 april 2010 [3] heeft NH aan [eiser] bericht geen uitkering te zullen doen voor de brandschade. De tekst van die brief luidt onder meer als volgt:
“(...) Uit het na de brand ingestelde onderzoek is naar voren gekomen dat het pand ten tijde van de brand was verhuurd aan [betrokkene 2]. [betrokkene 2] bleek op de bovenverdieping een illegale hennepkwekerij te hebben ingericht. Met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is daardoor de brand ontstaan.
Verder is gebleken dat het nooit uw bedoeling is geweest om het pand zelf te (gaan) bewonen. (...) Dit was bij het aangaan van de polis ons niet bekend. Integendeel: op de elektronische vragenlijst die destijds door tussenpersoon [verweerster 1] bij ons was ingediend en die de basis was voor de beoordeling van de aanvraag van de verzekering, is de vraag of de woning door de verzekeringsnemer wordt bewoond met ‘JA’ beantwoord. Het al dan niet verhuren van een pand is voor ons bij acceptatie van bijzonder belang. Met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zou, bij het kenbaar maken van verhuur, het risico niet zijn geaccepteerd. Temeer als daarbij ook in aanmerking wordt genomen dat er geen andere verzekeringen door u werden aangevraagd en dat er sprake was van een rietgedekte woning.
Aangezien er bij het aangaan van de polis een verkeerde opgave is gedaan beroepen wij ons op nietigheid van de polis op grond van artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel. Dit houdt in dat de polis wordt geacht nooit te hebben bestaan. Het gevolg hiervan is dat wij geen uitkering zullen doen voor de brandschade.
Subsidiair zijn wij van mening dat polisdekking ontbreekt omdat u heeft verzuimd ons op de hoogte te stellen van belangrijke wijzigingen van het risico. In artikel 7 van Pro polismantel 2306 is geregeld dat u verplicht bent om ons zo spoedig mogelijk, uiterlijk binnen 2 maanden na het intreden van de risicowijziging ons in kennis te stellen als de bestemming wordt gewijzigd waaronder wordt verstaan verhuur aan derden of, wanneer het woonhuis bij het aangaan van de verzekering in gebruik gegeven was, het aan anderen dan de toenmalige gebruiker(s) in gebruik geven. (...)
Wij wijzen u erop, dat ingevolge het bepaalde in art. 7:942 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden.”
1.9
[eiser] vordert hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding aan [eiser] van de schade die hij heeft geleden door de brand en de daaropvolgende weigering tot uitkering door NH.
1.1
[eiser] verwijt [verweerster 1] op drie punten te zijn tekortgeschoten in de zorgplicht die zij jegens [eiser] in acht dient te nemen. Het eerste verwijt is dat [verweerster 1] op het elektronisch aanvraagformulier voor NH ten onrechte heeft aangegeven dat [eiser] woning 145 en woning 147 bewoonde (of ging bewonen) terwijl zij wist dat dit niet het geval was. Het tweede en derde verwijt zien op het handelen van [verweerster 1] in verband met de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ten aanzien van risicoverzwarende omstandigheden, waarbij schending van deze verplichting mogelijk verval van recht op uitkering tot gevolg heeft. [eiser] verwijt [verweerster 1] aan NH niet te hebben doorgegeven dat woning 147 per 1 september 2005 door [eiser] werd verhuurd, alsmede dat [verweerster 1] hem er niet op heeft gewezen dat hij, [eiser], volgens de polisvoorwaarden aan NH moest mededelen dat hij woning 147 ging verhuren (zie rov. 4.2 van het bestreden arrest).
1.11
De Arnhemse kantonrechter oordeelde op 3 juli 2013 dat het causaal verband tussen de aan het adres van [verweerster 1] gerichte verwijten en de afwijzing van de schadeclaim en daarmee de schade voor [eiser] ontbrak. NH zou zich volgens de kantonrechter niet hebben kunnen beroepen op de gevolgen van het niet-nakomen van de inlichtingenplicht bij het aangaan van de opstalverzekeringsovereenkomst (rov. 4.6), en ten aanzien van de andere twee gestelde tekortkomingen kan uit de algemene voorwaarden worden afgeleid dat de verzekering ondanks het niet melden van de verhuur wel kan worden voortgezet. Het lag op de weg van [eiser] om te onderbouwen of aannemelijk te maken dat het niet-melden van de verhuur tot gevolg zou hebben gehad dat woning 147 niet (meer) tegen brand verzekerd zou zijn geweest. Dit heeft hij echter nagelaten (rov. 4.7). De vorderingen van [eiser] tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] werden daarom afgewezen (rov. 4.8).
1.12
In hoger beroep bekrachtigt hof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis, maar het hof neemt op andere grond gebrek aan causaal verband aan. Het hof oordeelt dat NH een geslaagd beroep op art. 293 (oud) WvK had kunnen doen. Daarbij kan volgens het hof in het midden blijven of de bestemmingswijziging (hennepplantage) door toedoen of met medeweten van [eiser] tot stand is gekomen. Ook uit de polisvoorwaarden (art. 7) volgt dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij leidt tot een bestemmingswijziging op grond waarvan NH onweersproken dekking had kunnen weigeren. Zodoende zou NH vanwege de hennepkwekerij ook bij niet tekortschieten van [verweerders] NH dekking hebben geweigerd. Ik geef rov. 4.3 – 4.8 van het bestreden arrest hier weer:
“4.3 Het hof zal in het kader van de devolutieve werking eerst het verweer van [verweerders] bespreken dat vanwege de aanwezigheid van een hennepkwekerij met professionele omvang NH dekking zou hebben geweigerd. [verweerders] heeft hierbij verwezen naar het in opdracht van NH door Biesboer Expertise B.V. opgestelde rapport van 17 juni 2010. Uit dit rapport blijkt dat restanten van hennepplanten zijn aangetroffen, alsook plantpotten, folie, assimilatielampen, diverse voorschakelapparaten en afzuigventilatoren. Verder bleken de zegels van de hoofdzekeringskast verbroken en waren er twee (illegale) aftakkingen gemaakt. Geconcludeerd wordt dat het ontstaan van de brand zeer wel mogelijk in relatie staat tot de aanwezigheid van de hennepkwekerij. Volgens [verweerders] had NH een beroep kunnen doen op artikel 293 (oud) WvK. De verzekeringsovereenkomst is aangegaan op 1 april 2005 en geprolongeerd per 19 mei 2005 ten aanzien van woning 147. Op grond van het overgangsrecht blijft ook na 1 januari 2006 artikel 293 WvK Pro van toepassing. NH zou de verzekering op grond van de polisvoorwaarden niet hebben gecontinueerd, aldus [verweerders]
4.4
[eiser] heeft hier, samengevat, tegenovergesteld dat uit de brief van 22 april 2010 van NH volgt dat de afwijzing van NH niet (mede) is gebaseerd op de aanwezigheid van een illegale hennepkwekerij en dat hij als verhuurder van woning 147 niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de aanwezigheid van een hennepkwekerij. [eiser] heeft (schriftelijk) verklaard dat zijn woonboerderij op nummer 143 op ongeveer 18 meter afstand lag van woning 147 en hij ook geen rechtstreeks zicht had op woning 147.
4.5
Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat op grond van artikel 221 lid 9 Overgangswet Pro NBW artikel 293 (oud) WvK van toepassing blijft op verzekeringen tegen gevaren van brand die vóór het inwerking treden van het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006 zijn gesloten. De verzekeringsovereenkomst is aangegaan op 1 april 2005 en geprolongeerd per 19 mei 2005 ten aanzien van woning 147, zodat het beroep op het ontbreken van dekking moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 293 (oud) WvK en/of de van toepassing zijnde polisvoorwaarden. Voor de toepasselijkheid van artikel 293 (oud) WvK moet sprake zijn van een relevante bestemmingswijziging van het verzekerde gebouw. In het polisblad is als bestemming "woonhuis" opgenomen.
4.6
[eiser] heeft niet betwist dat het om een professionele hennepkwekerij ging en dat de brand is uitgebroken in de periode dat hij woning 147 aan [betrokkene 2] verhuurde. Evenmin heeft [eiser] betwist dat de aanwezigheid van de hennepkwekerij met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de brand heeft veroorzaakt. Door de aanwezigheid van een (illegale) professionele hennepkwekerij heeft zich een wezenlijke bestemmingswijziging voorgedaan, waardoor de kans op brand als gevolg van kortsluiting aanmerkelijk werd vergroot. Ook heeft [eiser] niet weersproken dat NH, indien tijdig hiervan op de hoogte, de verzekering niet zou hebben voortgezet. De schade die [eiser] heeft gevorderd, is het gevolg van de brand. Dit leidt ertoe dat NH een geslaagd beroep op artikel 293 (oud) WvK zou zijn toegekomen. Hierbij kan in het midden blijven of
de bestemmingswijziging door toedoen of met medeweten van [eiser] tot stand is gekomen. Immers, ook in een zodanig geval, waarin sprake is van een duidelijk sprekend geval van risicoverzwaring, moet worden aangenomen dat het belang van de verzekeraar, die zijn risico's moet kunnen schatten en daarop zijn premies moet kunnen afstellen, zwaarder weegt dan de omstandigheid dat de verzekeringnemer, nadat zich een evenement heeft voorgedaan waartegen hij zich verzekerd waant, moet ondervinden dat dit niet het geval is, terwijl hem ter zake redelijkerwijs geen verwijt valt te maken (vergelijk ECLI:NL:HR:1998:ZC2638 en ECLI:NL:HR:2012:BY4914). Dat in de brief van 3 oktober 2011 van NH gericht aan de advocaat van [eiser] met geen woord wordt gerept over de afwijzing in verband met de hennepplantage maakt dit oordeel niet anders. In deze brief herhaalt NH slechts, onder verwijzing naar haar brief van 22 april 2010, dat in die brief de afwijzing op twee gronden was gebaseerd, maar dat dit alles onbesproken kan blijven omdat de rechtsvordering van [eiser] is verjaard.
Het voorgaande zou niet anders zijn indien aan de hand van de polisvoorwaarden wordt beoordeeld of sprake is van een bestemmingswijziging. Ook uit de polisvoorwaarden (artikel 7) volgt dat de aanwezigheid van een hennepkwekerij leidt tot een bestemmingswijziging, op grond waarvan NH onweersproken dekking had kunnen weigeren. In de laatste alinea van artikel 7 is Pro opgenomen dat in het geval een melding van de risicowijziging binnen een termijn van twee maanden na het optreden van de wijziging achterwege blijft, de verzekering van rechtswege eindigt en wel onmiddellijk na het verstrijken van deze termijn van twee maanden. [eiser] heeft niet gesteld dat de wijziging van de bestemming (door de hennepplantage) is ingetreden binnen twee maanden voor het uitbreken van de brand op 26 maart 2010. [eiser] heeft ook geen stellingen betrokken waaruit kan volgen dat artikel 7 op Pro een andere wijze moet worden uitgelegd. [eiser] heeft uitsluitend gesteld dat hij niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de hennepkwekerij, zonder te stellen welke consequenties hij hieraan voor de uitleg van artikel 7 verbindt Pro. [eiser] heeft aldus zijn reactie op het verweer van [verweerders] onvoldoende onderbouwd.
4.7
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het geval [verweerders] niet was tekort geschoten en alle vereiste meldingen had gedaan of dat [verweerders] [eiser] erop zou hebben gewezen dat hij een verhuurmelding aan NH had moeten doen, NH eveneens dekking zou hebben geweigerd op grond van het feit dat er een hennepkwekerij in de woning was gevestigd. Dit betekent dat zowel de reeds vaststaande tekortkoming van [verweerders] als de nog niet vaststaande tekortkomingen inzake de gestelde schending van de mededelingsplicht, geen schade hebben veroorzaakt. Ook bij een onberispelijke nakoming door [verweerders] zou [eiser] immers dezelfde schade hebben geleden.
4.8
Verdere beoordeling van de grieven van [eiser] is op grond van het voorgaande niet meer noodzakelijk, omdat ook bij het slagen van (één van) de grieven de vordering, gelet op het door [verweerders] aangevoerde verweer, alsnog zou stranden.”
1.13
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd [4] .
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen waarvan onderdelen III en IV uiteenvallen in subonderdelen.
Belang
2.2
[verweerders] voeren bij s.t. onder 4.1 – 4.3 aan dat het cassatieberoep faalt bij gebrek aan belang [5] nu [eiser] niet tijdig tegen de (afwijzings)brief van NH is opgekomen, waardoor de vordering van [eiser] op NH is verjaard. Volgens [verweerders] is daarom niet langer relevant of er causaal verband is tussen de verwijten jegens [verweerders] en de afwijzing van dekking op de in de brief genoemde gronden, nu de gestelde schade hierdoor volgens van art. 6:101 BW Pro voor rekening van [eiser] moet blijven. Bij repliek in cassatie onder 1 brengt [eiser] hier tegen in dat indien [verweerders] bij het aangaan van de verzekering niet ten onrechte aan NH hadden medegedeeld dat [eiser] zelf het pand bewoonde en indien zij nadien niet hadden verzuimd de verhuur van het pand aan NH te melden, NH de bewuste brief niet had geschreven en het risico van verjaring wegens niet tijdige stuiting zich niet zou hebben voorgedaan. Dat de brief wel is geschreven is voor de vestiging van de aansprakelijkheid niet doorslaggevend, aldus [eiser]. De vraag naar eigen schuld (en de verjaring) komt pas bij de omvangsvraag aan de orde en daar is nader feitelijk onderzoek voor nodig, zodat wel belang bestaat bij het cassatieberoep, zo begrijp ik deze stellingname van [eiser].
2.3
Dat laatste lijkt mij juist. Na eventuele vernietiging en verwijzing bij een slagend cassatieberoep zal opnieuw moeten worden beoordeeld of sprake is van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [verweerders], of er causaal verband bestaat tussen die tekortkomingen en de gestelde schade en voor welke schade aansprakelijkheid bestaat. In dat (laatste) kader kan ook de eigen schuld (en daarmee de gestelde verjaring) door het hof naar wie de zaak is verwezen worden beoordeeld. Daaruit volgt het belang van [eiser] bij zijn cassatieberoep.
Devolutieve werking
2.4
Het komt opportuun voor eerst eerst de onderdelen II, III en IV te bespreken.
2.5
Onderdeel IIricht zich tegen de passages uit rov. 4.3 dat het hof in het kader van de devolutieve werking eerst het verweer van [verweerders] bespreekt dat NH de dekking vanwege een hennepkwekerij met professionele omvang zou hebben geweigerd en een beroep zou hebben kunnen doen op art. 293 WvK Pro (oud). Daarmee is volgens het onderdeel miskend dat dit een hypothetisch verweer is waaraan de rechter ook in het kader van de devolutieve werking niet toe kan komen. Volgens de klacht heeft het hof met dit oordeel miskend dat [verweerders] in appel geen bezwaar hebben gemaakt tegen het niet behandelen van dit verweer door de kantonrechter en dat zij dit verweer hebben prijsgegeven. Ook heeft het hof volgens dit onderdeel art. 149 Rv Pro geschonden en is het buiten het partijdebat getreden, nu [verweerster 1] en [verweerder 2] de stelling dat de polisvoorwaarden prevaleren niet hebben betwist.
2.6
Die klachten gaan niet op; dit (primaire) verweer is door de kantonrechter onbesproken gelaten, maar in appel niet prijsgegeven. In beginsel geldt dat pas als een of meer grieven doel treffen en dat op zichzelf tot vernietiging van de bestreden beslissing zou moeten leiden, de appelrechter krachtens de devolutieve werking het onderliggende geschil moet beoordelen zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld en in hoger beroep wellicht nader is toegespitst of uitgewerkt [6] . De appelrechter is evenwel bevoegd een in eerste aanleg onbesproken gelaten verweer naar voren te schuiven en op de grond dat dit verweer slaagt de aangevoerde grieven bij gebrek aan belang buiten behandeling te laten [7] . Dat is in onze zaak gebeurd. Bij cva onder 5 voeren [verweerders] primair aan dat causaal verband ontbreekt omdat geweigerd had kunnen worden op grond van de hennepplantage. Daar komt de kantonrechter niet aan toe, maar het debat daarover gaat in appel door. Bij grieven onder 11 en 12 voert [eiser] naar aanleiding van het daaromtrent gestelde bij antwoord in eerste aanleg aan dat de hennepkwekerij door NH niet als weigeringsgrond is gehanteerd en de hennepkwekerij geen grond voor afwijzing oplevert, nu hij daar niet van op de hoogte was. Bij mva onder 13 en 38-40 houden [verweerders] onder meer hun verweer naar aanleiding van de kwekerij in de lucht – in laatstgenoemde passage het vermoeden uitend dat NH een dekkingsweigering wegens de hennepkwekerij in onderzoek zou hebben gehad ten tijde van het schrijven van de afwijzingsbrief op andere gronden [8] . Dat laatste betwist [eiser] dan weer bij aanvullende akte met producties onder 11. Bij antwoordakte na aanvullende producties onder 3 reageren [verweerders] daar op met de stelling dat NH geen aanvullende afwijzingsgronden nodig had, omdat de vordering was verjaard, zodat NH het hennepkwekerij-argument toen kon laten rusten. De voorzittende gedachte is dus deze: zou [eiser] wel tijdig tegen de wel in de dekkingsbrief aangevoerde (ontoereikende) gronden verzwijging en (de andere, verhuur-) risicoverzwaring zijn opgekomen, dan zou NH een beroep op art. 293 WvK Pro (oud) hebben gedaan. Bij die stand van zaken kon het hof dit verweer eerst behandelen, gegrond bevinden (na toetsing aan zowel art. 293 WvK Pro (oud) als art. 7 van Pro de polisvoorwaarden) en de verdere grieven van [eiser] buiten beschouwing laten wegens gebrek aan belang. Zoals bij de behandeling van onderdeel III zal blijken, derogeert art. 7 van Pro de polisvoorwaarden aan art. 293 WvK Pro (oud), maar dat maakt het ontbreken van causaal verband niet anders en het hof heeft ook aan dit artikel van de polisvoorwaarden getoetst. Het verdient allemaal geen schoonheidsprijs, maar de hoofdgedachte dat causaal verband ontbreekt, omdat NH vanwege de hennepplantage dekking zou hebben kunnen weigeren, is dunkt mij waar het hier om gaat. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het hof is daarmee ook niet buiten het partijdebat getreden. Voor zover het onderdeel dit betoogt, faalt het. De klachten die het onderdeel aanvoert tegen het inhoudelijke oordeel van het hof uit rov. 4.4 – 4.6 worden herhaald in onderdelen III en IV, waar we nu aan toekomen.
2.7
Onderdeel III,gericht tegen rov. 4.4 – 4.6, omvat vier subonderdelen die zekerheidshalve worden voorgesteld voor het geval onderdeel II niet zou opgaan.
2.8
Subonderdeel III.1richt een klacht tegen rov. 4.4 en stelt dat het hof het verweer van [eiser] dat hij van de hennepkwekerij niet op de hoogte was en daarvan ook niet op de hoogte behoefde te zijn ten onrechte in de sleutel van art. 293 WvK Pro (oud) plaatst en niet, zoals door [eiser] aangevoerd, in de sleutel van art. 7 van Pro de polisvoorwaarden. [eiser] heeft volgens de klacht bij grieven onder 12 aangevoerd dat het niet weten of behoren te weten volgens de polisvoorwaarden geen grond voor afwijzing kon zijn en dat de polisvoorwaarden in dit geval prevaleren zodat NH geen beroep op art. 293 WvK Pro (oud) had kunnen doen.
2.9
Dit mist naar ik meen feitelijke grondslag, omdat uit rov. 4.4 niet blijkt dat het hof dit verweer (slechts) in de sleutel van art. 293 WvK Pro (oud) plaatst. Ook uit het feit dat het hof vervolgens in rov. 4.6 zowel aan art. 293 WvK Pro (oud) als aan art. 7 van Pro de polisvoorwaarden toetst, volgt dat deze klacht moet falen. Het hof heeft de non-wetenschapsstelling van [eiser] met betrekking tot de hennepplantage ook uitdrukkelijk betrokken in zijn art. 7 polisvoorwaardentoets Pro in de laatste vier volzinnen van rov. 4.6 (hiervoor weergegeven in 1.12), waarover hierna nader bij de behandeling van subonderdeel IV.
2.1
Subonderdeel III.2klaagt dat in rov. 4.5 niet aan de hand van art. 293 WvK Pro (oud) en/of de polisvoorwaarden moest worden getoetst, maar alleen aan de polisvoorwaarden, die prevaleren boven de bepaling uit Koophandel (oud), hetgeen door [verweerders] niet zou zijn weersproken, waardoor het hof hier buiten de rechtsstrijd treedt en art. 149 Rv Pro schendt.
2.11
In rechtspraak en literatuur overheerst de opvatting dat een risicoverzwaringsregeling in de polis prevaleert boven de wettelijke regeling uit art. 293 WvK Pro (oud). De ratio daarvoor is dat verzekerden er niet op bedacht hoeven te zijn dat de verzekeraar in weerwil van een gedetailleerde regeling over wijziging van het risico alsnog zou kunnen terugvallen op de wettelijke regeling van art. 293 WvK Pro (oud) [9] .
2.12
Op zich is juist dat art. 293 WvK Pro (oud) [10] volgens art. 221 lid 9 Overgangswet Pro NBW alleen betekenis heeft behouden voor verzekeringen tegen gevaren van brand die voor 1 januari 2006 zijn gesloten en waar in de polis een regeling voor risicoverzwaring ontbreekt [11] . Voor onze zaak betekent dit dat het hof inderdaad alleen had moeten toetsen aan art. 7 van Pro de polisvoorwaarden. [eiser] heeft dat bij grieven onder 12 terecht aangevoerd [12] . De klacht kan wegens gebrek aan belang evenwel niet tot cassatie leiden, nu het hof het beroep op ontbreken van de dekking ook uitdrukkelijk en voldoende duidelijk gemotiveerd aan art. 7 van Pro de polisvoorwaarden heeft getoetst in rov. 4.5 en 4.6. In het partijdebat in feitelijke instanties hebben [verweerders] zowel een beroep op art. 293 WvK Pro (oud) gedaan als op art. 7 van Pro de polisvoorwaarden, zodat het hof met dit oordeel ook niet buiten de rechtsstrijd is getreden en art. 149 Rv Pro niet heeft geschonden.
2.13
Subonderdeel III.3richt zijn pijlen vervolgens op rov. 4.6, p. 3 onderaan, waarin het hof oordeelt dat [eiser] niet heeft weersproken dat NH, indien tijdig van de hennepkwekerij op de hoogte, de verzekering niet zou hebben voortgezet, hetgeen ertoe leidt dat haar een geslaagd beroep op art. 293 WvK Pro (oud) zou zijn toegekomen. Dit oordeel is volgens het onderdeel apert onbegrijpelijk, nu [eiser] dit wel degelijk zou hebben weersproken en NH blijkens de dekkingsweigeringsbrief van de hennepplantage op de hoogte was.
2.14
Ook bij deze klacht heeft [eiser] naar ik meen geen belang, omdat het ziet op de hoftoets aan art. 293 WvK Pro (oud), waaraan het hof niet had behoren toe te komen gelet op art. 7 van Pro de polisvoorwaarden, maar waarbij de dragende hoftoets aan art. 7 polisvoorwaarden Pro uit rov. 4.6 overeind blijft. Zo bezien richt deze klacht zich tegen een overweging ten overvloede.
2.15
Ten slotte stelt
subonderdeel III.4dat de in rov. 4.6 uitgevoerde toets aan art. 293 WvK Pro (oud) kennelijk besloten ligt dat NH, die de hennepkwekerij in haar brief niet als afwijzingsgrond heeft gehanteerd, deze op de voet van art. 293 WvK Pro (oud) later alsnog onder de eerdere afwijzingsgronden had kunnen schuiven. Dat is volgens de klacht rechtens onjuist, nu in
OHRA/Goilo [13] is uitgemaakt dat een verzekeraar op grond van de redelijkheid en billijkheid niet meer op een aanvankelijke afwijzingsgrond kan terugkomen, indien hij met precisie en stelligheid de aanvankelijk aangevoerde grond heeft verwoord. Het hof had dit zo nodig ambtshalve moeten toepassen. Voor het geval het hof heeft gemeend dat NH haar afwijzingsgrond niet met precisie heeft verwoord, is die uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Verder is het hof met de betreffende oordelen in rov 4.6 buiten het partijdebat getreden nu [verweerster 1] en [verweerder 2] de stelling van [eiser] dat NH de betreffende weigeringsgrond niet heeft gehanteerd niet hebben betwist, aldus het subonderdeel.
subonderdeel III.4dat de in rov. 4.6 uitgevoerde toets aan art. 293 WvK Pro (oud) kennelijk besloten ligt dat NH, die de hennepkwekerij in haar brief niet als afwijzingsgrond heeft gehanteerd, deze op de voet van art. 293 WvK Pro (oud) later alsnog onder de eerdere afwijzingsgronden had kunnen schuiven. Dat is volgens de klacht rechtens onjuist, nu in
OHRA/Goilo [13] is uitgemaakt dat een verzekeraar op grond van de redelijkheid en billijkheid niet meer op een aanvankelijke afwijzingsgrond kan terugkomen, indien hij met precisie en stelligheid de aanvankelijk aangevoerde grond heeft verwoord. Het hof had dit zo nodig ambtshalve moeten toepassen. Voor het geval het hof heeft gemeend dat NH haar afwijzingsgrond niet met precisie heeft verwoord, is die uitleg zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Verder is het hof met de betreffende oordelen in rov 4.6 buiten het partijdebat getreden nu [verweerster 1] en [verweerder 2] de stelling van [eiser] dat NH de betreffende weigeringsgrond niet heeft gehanteerd niet hebben betwist, aldus het subonderdeel.
2.16
Ook dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het andermaal ziet op de in wezen niet dragende hoftoets aan art. 293 WvK Pro (oud) die achterwege had behoren te blijven, nu de juiste toets aan art. 7 polisvoorwaarden Pro, die het hof ook heeft uitgevoerd, dragend is.
Ten overvloede hier nog over: in
OHRA/Goilois in rov. 3.5.2 uitgemaakt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid
kanvoortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of op een aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond kan worden teruggekomen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit is in wezen een uitwerking van art. 6:248 BW Pro en daarop is in feitelijke instanties door [eiser] geen beroep gedaan, zoals [verweerders] terecht aangeven bij s.t. onder 7 (aldaar in de tweede en derde volzin abusievelijk [verweerder 2] schrijvend waar zij [eiser] bedoelen).
OHRA/Goilois in rov. 3.5.2 uitgemaakt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid
kanvoortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of op een aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond kan worden teruggekomen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit is in wezen een uitwerking van art. 6:248 BW Pro en daarop is in feitelijke instanties door [eiser] geen beroep gedaan, zoals [verweerders] terecht aangeven bij s.t. onder 7 (aldaar in de tweede en derde volzin abusievelijk [verweerder 2] schrijvend waar zij [eiser] bedoelen).
2.17
Onderdeel IVklaagt over de toets aan art. 7 van Pro de polisvoorwaarden in rov. 4.6 en bestaat uit 2 subonderdelen.
2.18
Subonderdeel IV.1klaagt over het oordeel van het hof dat NH op grond van art. 7 van Pro de polisvoorwaarden ook dekking had kunnen weigeren in verband met de illegale hennepkwekerij. Volgens het hof zijn door [eiser] geen consequenties verbonden aan het niet weten of behoren te weten van de illegale hennepkwekerij en aldus is sprake van een onvoldoende onderbouwing van zijn reactie op het verweer. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk en houdt een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in, gelet op hetgeen [verweerders] bij cva onder 60 en Van Griethuisen bij mvg onder 12 hebben aangevoerd en gelet op het feit dat in confesso zou zijn dat in geval van een niet weten of behoren te weten van de hennepplantage dekking zou moeten worden verleend.
2.19
Deze klacht mist (uiteindelijk) feitelijke grondslag, maar ik geef toe dat de motivering van het hof bepaald geen schoonheidsprijs verdient. Het hof beoordeelt in rov. 4.6 of NH op basis van (art. 7 van Pro) de polisvoorwaarden uitkering aan [eiser] had kunnen weigeren. Het hof komt tot het (eind)oordeel dat [eiser] zijn reactie op het betreffende verweer van [verweerders] onvoldoende heeft onderbouwd. Tegenover het verweer van [verweerders] dat NH dekking zou hebben geweigerd vanwege de aanwezigheid van een hennepkwekerij met professionele omvang, heeft [eiser] in het kader van art. 7 van Pro de polisvoorwaarden gesteld dat hij niet wist of behoorde te weten van de hennepkwekerij [14] . Hij heeft deze stelling alleen onderbouwd met een eigen verklaring [15] . Kennelijk heeft het hof dit een onvoldoende onderbouwing geacht. In cassatie is niet gewezen op andere stellingen die nadere invulling geven aan de stelling van [eiser], en dergelijke stellingen blijken ook niet uit het partijdebat in feitelijke instanties. Ik zie niet dat het hof daarmee zou hebben miskend dat NH dekking had moeten verlenen als [eiser] niet van de hennepplantage wist of behoorde te weten. Het hof heeft alleen overwogen dat Van Griethuisen, op wie de bewijslast rustte volgens de polisvoorwaarden, slechts heeft volstaan met de eigen stelling dat hij niet wist of behoorde te weten en het hof heeft dat als reactie op het verweer van [verweerders] niet genoegzaam geacht. In dat licht is het (feitelijke) eindoordeel van het hof dat [eiser] zijn reactie op het verweer van [verweerders] onvoldoende heeft onderbouwd, niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel strandt daar op, hoewel de motivering van het hof best beter had gekund. Ik maak dit nog als volgt nader inzichtelijk.
2.2
De hoofdregel uit art. 150 Rv Pro geldt ook in het verzekeringsrecht [16] . Op wie bewijsrechtelijk enige verplichting rust, moet worden beantwoord aan de hand van de structuur van de gehanteerde clausule met betrekking tot de risicowijziging [17] . Art. 7 van Pro de polisvoorwaarden luidt als volgt:
“Artikel 7 – Wijziging van het risico
Verzekeringsnemer is verplicht de maatschappij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 2 maanden (tenzij verzekeringsnemer van het optreden van een hier genoemde wijziging niet op de hoogte was en bewijst dat hij dat redelijkerwijs ook niet kon zijn) na het intreden van de risicowijziging, schriftelijk in kennis te stellen van
- wijziging van bouwaard of dakbedekking van het woonhuis;
- wijziging van bestemming, waaronder mede wordt verstaan het aan derden, al dan niet op grond van een huurovereenkomst, in gebruik geven van het woonhuis of, wanneer het woonhuis bij het aangaan van de verzekering in gebruik gegeven was, het aan anderen dan de toenmalige gebruiker(s) in gebruik geven;
- leegstand van het woonhuis;
- het buiten gebruik zijn van het woonhuis gedurende een aaneengesloten periode, die (naar verwachting) langer dan 2 maanden zal duren;
- het geheel of gedeeltelijk kraken van het woonhuis.
Na ontvangst van een melding van risicowijziging binnen de genoemde termijn als hiervoor bedoeld zal de maatschappij aan verzekeringnemer berichten of de verzekering wordt voortgezet, dan wel of de premie en/of de voorwaarden zullen worden herzien. Wordt over die herziening geen overeenstemming met verzekeringnemer bereikt, dan heeft de maatschappij het recht de verzekering te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 30 dagen.
Na een hier vermelde risicowijziging biedt de verzekering uitsluitend dekking voor schade als gevolg van brand, blikseminslag, ontploffing, storm en luchtvaartuigen. Deze beperking geldt niet als de risicowijziging betrekking heeft op de wijziging van bouwaard of dakbedekking of de wijziging van bestemming van het woonhuis.
De (beperkte) dekking na een risicowijziging geldt op voorwaarde dat verzekeringnemer binnen de gestelde termijn van 2 maanden na het intreden van de risicowijziging aan de verplichting tot melding hiervan heeft voldaan. Blijft een melding van de risicowijziging binnen de genoemde termijn achterwege dan eindigt de verzekering van rechtswege, d.w.z. zonder dat een nadere kennisgeving daarvan is vereist, onmiddellijk na het verstrijken van de genoemde termijn van 2 maanden en vervalt elk recht op schadevergoeding, tenzij de verzekering ook na de melding zou zijn voortgezet. Als de maatschappij de verzekering tegen een hogere premie zou hebben voortgezet, wordt een na de genoemde termijn van 2 maanden ontstane schade vergoed in verhouding van de oorspronkelijke premie tot die hogere premie. Indien de maatschappij de verzekering slechts tegen aangepaste voorwaarden zou hebben voortgezet wordt een na de genoemde termijn van 2 maanden ontstane schade vergoed met inachtneming van deze aangepaste voorwaarden.”
2.21
De verzekeraar die zich beroept op het verval van recht op schadevergoeding, hoeft alleen de niet-tijdige melding te stellen en zo nodig te bewijzen. Wanneer die vaststaat, is het vervolgens aan de verzekerde om feiten en omstandigheden te stellen over het al dan niet toerekenbare karakter van de niet-nakoming [18] . De bewijslast van de op de uitsluiting van dekking aangebrachte beperking (de ‘tenzij’-clausule) ligt immers op de partij in wiens voordeel die beperking is aangebracht, dus hier op [eiser] [19] . Dit volgt overigens ook al direct uit de bewoordingen van de ‘tenzij’-clausule in art. 7.
2.22
Uit de tekst van art. 7 lijkt Pro mij evident welke consequenties [eiser] wenste te verbinden aan zijn stelling dat hij geen wetenschap had van de illegale hennepkwekerij. Ook is gezien de stellingname van [eiser] en de tekst van art. 7 van Pro de polisvoorwaarden niet duidelijk waarom het hof meent dat NH
onweersprokendekking had kunnen weigeren op grond van de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Vermoedelijk heeft het hof over het hoofd gezien dat de meldingsplicht überhaupt niet geldt, indien verzekeringsnemer niet op de hoogte was van een bestemmingswijziging en bewijst dat hij dat redelijkerwijs ook niet kon zijn (vgl. de aanhef van art. 7), en dat dit zodoende ook invloed heeft op het feit dat bij het uitblijven van een dergelijke mededeling de verzekering van rechtswege eindigt (zie de laatste alinea van art. 7). Immers, als door [eiser]
voldoende onderbouwdzou zijn aangetoond dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de hennepkwekerij, dan gold er überhaupt geen mededelingsplicht, en zou er ook geen sprake kunnen zijn van beëindiging van rechtswege na het verstrijken van de genoemde twee maanden-termijn.
onweersprokendekking had kunnen weigeren op grond van de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Vermoedelijk heeft het hof over het hoofd gezien dat de meldingsplicht überhaupt niet geldt, indien verzekeringsnemer niet op de hoogte was van een bestemmingswijziging en bewijst dat hij dat redelijkerwijs ook niet kon zijn (vgl. de aanhef van art. 7), en dat dit zodoende ook invloed heeft op het feit dat bij het uitblijven van een dergelijke mededeling de verzekering van rechtswege eindigt (zie de laatste alinea van art. 7). Immers, als door [eiser]
voldoende onderbouwdzou zijn aangetoond dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de hennepkwekerij, dan gold er überhaupt geen mededelingsplicht, en zou er ook geen sprake kunnen zijn van beëindiging van rechtswege na het verstrijken van de genoemde twee maanden-termijn.
2.23
Maar voor de uiteindelijk dragend te achten beoordeling van het hof in rov. 4.6 over art. 7 van Pro de polisvoorwaarden heeft dit allemaal geen gevolgen in mijn optiek. Nu [eiser] het bewijsrisico draagt van de ‘tenzij’-clausule waarop hij een beroep doet, hij alleen heeft gesteld dat hij niet wist of behoorde te weten van de hennepkwekerij en dit louter heeft onderbouwd met een verklaring van zichzelf, is het eindoordeel van het hof met betrekking tot art. 7 van Pro de polisvoorwaarden (te weten dat [eiser] zijn reactie op het verweer van [verweerders] onvoldoende heeft onderbouwd) volgens mij niet onbegrijpelijk.
2.24
Subonderdeel IV.2bouwt hier op voort en voert aan dat ook het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat [eiser] niet heeft gesteld dat, kort gezegd, de plantage binnen twee maanden voor de brand is ingericht en geen stellingen heeft betrokken waaruit kan volgen dat art. 7 van Pro de polisvoorwaarden op een andere wijze moet worden uitgelegd, onbegrijpelijk is.
2.25
Ik zie die klacht evenmin doel treffen, gelet op wat bij de behandeling van subonderdeel IV.1 is aangedragen. Ook in de hier aangevallen tussenpassage uit rov. 4.6 gaat het niet over een uitleg waar partijen het over eens zijn, maar over een hennepplantage als geval van risicoverzwaring dat tot dekkingsuitsluiting zou hebben geleid, nu [eiser] te weinig heeft gesteld voor het slagen van zijn beroep op de ‘tenzij’-clausule.
Onderdelen I en V
2.26
Onderdeel Iricht zich tegen rov. 3, waarin het hof aangeeft dat, anders dan in rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank is vermeld, niet vaststaat dat [verweerster 1] wist dat [eiser] de boerderij niet zou gaan bewonen. Met deze overweging zou het hof buiten het partijdebat zijn getreden en het grievenstelsel hebben miskend.
2.28
Onderdeel Vbehelst louter voortbouwende klachten tegen rov. 4.7 en 4.8 en faalt in het licht van het voorgaande eveneens.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal