Conclusie
Zaaknummer: 14/03496
Roldatum: 5 juni 2015
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
Globalocity B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaten: mrs. R.S. Meijer en M.M. Stolp,
tegen:
Danone Baby and Medical Nutrition B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. M. Ynzonides en C.A.A.M. Steinhage.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Globalocity) drijft onder de handelsnaam Bluehorn een onderneming die internationaal actief is op het gebied van de ontwikkeling en implementatie van toepassingen voor internet. Globalocity is in maart 2000 opgericht door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), een voormalig werknemer van Koninklijke Numico N.V. (hierna: Numico) waarvan verweerster in cassatie (hierna: Danone) de rechtsopvolgster is.
(ii) Op 1 mei 2000 hebben Globalocity en Numico een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst 2000) gesloten met als onderwerp "Numico Internet/web site project volgens ontwerp en fasering in bijlage 1", waarin onder meer is bepaald:
''Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Numico spreekt de intentie uit het internet/web site project geheel te laten ontwerpen en ontwikkelen door Globalocity. Het project bestaat uit drie fasen (fase 1, en de ondeelbare fasen 2 en 3), met de tijdsplanning en kosten zoals weergegeven in bijlage 1 van deze overeenkomst.
(...)
De kosten per fase worden door Numico betaald (vooraf) op basis van maandelijks te ontvangen rekeningen zoals weergegeven in bijlage 2 (...)
(...)
Numico verkrijgt om niet de ontwikkellicentie gedurende een periode van 1 jaar gerekend vanaf tijdstip eindopleveringfase 3. In de volgende jaren betaalt Numico per jaar aan licentiekosten 5% van de totale ontwikkelingskosten.
(...)
Startdatum project I mei. Zie bijlage 1.
(...)
• De ontwikkeling, bouw en hosting van de Numico VMS websites vallen buiten deze overeenkomst en worden separaat besproken. (...)"
(iii) Op 30 juli 2002 sloten Globalocity en Numico een tweede overeenkomst (hierna: de Overeenkomst 2002), waarin onder andere is bepaald:
"1. INLEIDING
In de SteeringCommittee Meeting zijn (...) voor het Numico Internet project nadere afspraken gemaakt tussen Numico N.V. en Globalocity B.V. inzake het contract voor Onderhoud, Beheer en Support enerzijds en Licentierechten anderzijds. Overeengekomen is dat eerdere afspraken onverminderd van kracht blijven voor alle verleden, huidige en toekomstige projecten van NUMICO tenzij deze overeenkomst anders aangeeft. Er wordt een onderverdeling gemaakt in drie tijdsperioden. Deze tijdsperiode worden gehanteerd ervan uitgaande dat in januari 2003 de definitieve CMS versie wordt opgeleverd en de initiële ontwikkeling zijn einde vindt. Vanaf dat moment is er een verandering in kostenopbouw van Globalocity voorzien.
2. PERIODE VAN 1AUGUSTUS 2002 TOT 1 JANUARI 2003
Onderhoud & Beheer
o Basis: een vast team (...)dat nodig is om een minimale dienstverlening (kennis en omgevingsbehoud) te garanderen (...).
o Een vast bedrag van 14.964,- euro per maand.
(...)
Support
o Basis: een helpdesk medewerker (....)
o 4.436,- euro per maand (...)
Licentie
o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei2000)
o Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.
3. PERIODE VAN 1 JANUARI 2003 TOT 1 JANUARI 2004
Onderhoud & Beheer
o Basis: (...)
o Een vast bedrag van 11.223,- euro per maand.
(...)
Support
o Basis: een helpdesk medewerker (...)
o Kosten 3.548,- euro per maand (...)
o Kosten voor 24/7 calamiteiten support 5.034,- euro per maand.
Licentie
o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.
4. PERIODE VANAF 1 JANUARI 2004
o Idem als onder 3
o Alle kosten worden jaarlijks gecorrigeerd voor prijscompensatie (...)
o Alle software ontwikkelingen zijn eigendom van Globalocity B. V. (zie contract 1 mei 2000). Numico betaalt jaarlijks 5% van de cumulatieve ontwikkelingskosten.
(...) Het contract gaat in per 1 augustus 2002."
(iv) Vanaf september 2004 hebben partijen op initiatief van Numico onderhandeld over een raamovereenkomst die in de plaats zou komen van de Overeenkomst 2000 en de Overeenkomst 2002. In de tussen partijen gewisselde concepten van deze raamovereenkomst was niet voorzien in een door Numico jaarlijks te betalen licentievergoeding.
(v) Op 1 november 2004 heeft Globalocity bij factuur nr. [001] een licentievergoeding over de periode van 1 april 2002 tot en met 31 oktober 2004 van € 324.449,06 inclusief btw (€ 272.646,27 exclusief btw) in rekening gebracht. De factuur bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:
"Factuur voor de 5% licentiekosten van het Numico Project tot en met oktober 2004 overeengekomen volgens contract getekend d.d. 1 mei 2000 volgens punt 9.
Gaarne te voldoen netto binnen 14 dagen op rekeningnummer (...)
onder vermelding van het factuurnummer.
Factuurnr [001]
Omschrijving
Kosten
1. licentiekosten 1 april 2002 5% € 1.635.877,66
€ 81.793,88
2. licentiekosten 1 april 2003 5% € 1.635.877,66
€ 81.793,88
3. licentiekosten 1 april 2004 5% € 1.635.877,66
€ 81.793,88
4. licentiekosten 1 mei t/m 31 oktober 2004 € 545.292,52
€ 27.264,63
Totaal exclusief BTW
€ 272.646,27
BTW (19%)
€ 51.802,79
Totaal
€ 324.449,06
(vi) Op 13 december 2004 hebben partijen naar aanleiding van de onder 3.1.6 genoemde factuur een bespreking gehouden. Partijen verschillen van mening over wat toen is besproken c.q. afgesproken. Na afloop van deze bespreking heeft Globalocity een nieuwe factuurmet nummer [002] voor de licentiekosten over de periode vanaf april 2002 tot en met oktober 2004 verstuurd voor een bedrag van € 110.000,= exclusief btw (€130.900,= inclusief btw). Op 25 januari 2005 heeft Danone € 130.900,= aan Globalocity betaald.
(vii) Op 18 augustus 2009 heeft Danone zowel de Overeenkomst 2000 als de Overeenkomst 2002 opgezegd met ingang van 1 december 2009.
(viii) Op 24 september 2009 heeft Globalocity een eindafrekening met factuurnummer [003] voor de licentiekosten over de periode mei 2000 tot en met november 2009 voor het bedrag van € 1.595.625,13 exclusief btw aan Danone gestuurd. Deze factuur stoelt op een berekening van de licentievergoeding, die door een registeraccountant [betrokkene 2] in opdracht van Globalocity is uitgevoerd. Deze heeft ter vaststelling van de ‘cumulatieve ontwikkelingskosten’ alle facturen van Globalocity aan Numico/Danone vanaf 30 maart 2000 t/m 3 augustus 2009 inzake ontwikkelingskosten in aanmerking genomen. Volgens deze berekening resteert na verrekening van het eerder door Danone betaalde bedrag van € 110.000,= (exclusief btw) ter betaling nog een bedrag van € 1.767.893,90 (inclusief btw, exclusief rente). De factuur nr. [003] is door Danone onbetaald gelaten, ook na een sommatie daartoe.
1.2
Globalocity heeft op 12 juli 2010 Danone gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en – voor zover nog van belang – gevorderd dat Danone zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.842.185,86 – (€ 1.747.214,= aan hoofdsom en € 94.971,= aan tot de dag van dagvaarding vervallen rente) – te vermeerderen met wettelijke rente. Globalocity stelt dat Danone dit bedrag uit hoofde van de Overeenkomst 2000 als de Overeenkomst 2002 verschuldigd is wegens gefactureerde maar onbetaald gebleven licentiekosten.
1.3
Danone heeft de vordering op diverse gronden bestreden. Danone heeft primair gesteld dat op 13 december 2004 is afgesproken dat zij een bedrag van € 110.000,= als licentievergoeding tot 2004 betaalt en dat de 5%-regeling vervalt. Subsidiair heeft Danone zich op rechtsverwerking beroepen. Het meer subsidiaire en uiterst subsidiaire verweer betreffen Globalocity’s berekening van de ontwikkelingskosten. Die berekening is naar de mening van Danone in meer opzichten onjuist. Zo strookt volgens Danone de bij de factuur [003] berekening niet met wijze van berekening van de licentievergoeding tot 2004 in factuur nr. [001] d.d. 1 november 2004 van Globalocity. In die factuur wordt per jaar uitgegaan van een vast bedrag van € 1.635.8777,66 aan ontwikkelingskosten.
1.4
Ter zake van het primaire verweer stelt de rechtbank bij tussenvonnis d.d. 8 juni 2011 Danone in de gelegenheid bewijs te leveren. Daarin acht de rechtbank Danone in haar eindvonnis d.d. 20 juni 2012 niet geslaagd. De overige verweren van Danone verwerpt de rechtbank reeds in genoemd tussenvonnis. Bij de beoordeling van het geschilpunt over de berekening van de verschuldigde 5%-licentievergoeding neemt de rechtbank in aanmerking een door Globalocity overgelegde verklaring van [betrokkene 3] , die in 2000 en 2002 als bestuurslid van Numico betrokken was bij het sluiten van de Overeenkomsten 2000 en 2002.
( [2] )Mede omdat Danone naar het oordeel van de rechtbank de door Globlocity aan deze verklaring gegeven uitleg niet voldoende heeft bestreden, houdt de rechtbank het standpunt van Globalocity met betrekking tot (de grondslag en omvang van) de verschuldigde licentievergoeding van 5% voor juist, met dien verstande dat de rechtbank van oordeel is dat bij de bepaling van de verschuldigde licentievergoeding niet de werkzaamheden, die Globalocity vóór het tot stand komen van de Overeenkomst 2000 zijn verricht, in aanmerking kunnen worden genomen. De totaal verschuldigde vergoeding stelt de rechtbank vast op een bedrag van €1.464.347,= exclusief BTW, waarop het al betaalde bedrag van € 110.000,= in mindering is te brengen. In het eindvonnis veroordeelt de rechtbank Danone tot betaling van een bedrag van € 1.354.347,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
( [2] )Mede omdat Danone naar het oordeel van de rechtbank de door Globlocity aan deze verklaring gegeven uitleg niet voldoende heeft bestreden, houdt de rechtbank het standpunt van Globalocity met betrekking tot (de grondslag en omvang van) de verschuldigde licentievergoeding van 5% voor juist, met dien verstande dat de rechtbank van oordeel is dat bij de bepaling van de verschuldigde licentievergoeding niet de werkzaamheden, die Globalocity vóór het tot stand komen van de Overeenkomst 2000 zijn verricht, in aanmerking kunnen worden genomen. De totaal verschuldigde vergoeding stelt de rechtbank vast op een bedrag van €1.464.347,= exclusief BTW, waarop het al betaalde bedrag van € 110.000,= in mindering is te brengen. In het eindvonnis veroordeelt de rechtbank Danone tot betaling van een bedrag van € 1.354.347,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
1.5
Danone stelt principaal en Globalocity incidenteel hoger beroep in tegen de vonnissen van de rechtbank bij het gerechtshof Amsterdam. Weer wordt ter discussie gesteld de berekening van de 5%-licentievergoeding, die per jaar verschuldigd is vanaf één jaar na de eindoplevering van fase 3 van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project (1 september 2001). Eén van de discussiepunten is opnieuw de bij de berekening aan te houden grondslag: moet per jaar worden uitgegaan van de ontwikkelingskosten die in de drie fasen van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project zijn gemaakt en neerkomen op een bedrag van fl. 3.605.000,= of € 1.635.877,68 (standpunt Danone; zie bijvoorbeeld haar memorie van grieven sub 2.4) of van alle ontwikkelingskosten die Globalocity heeft gefactureerd, beginnend met de factuur van 30 maart 2000 en eindigend met de factuur van 3 augustus 2009 (standpunt Globalocity; zie bijvoorbeeld haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, sub 14.1 e.v. en met name 14.7). Voor haar standpunt beroept Danone zich, evenals in eerste aanleg, op de opzet van de – hierboven in 1.1 sub (v) vermelde – factuur nr. [001] van 1 november 2004 en Globalocity’s ‘Rekenmodel Onderhoud en Beheer’ d.d. 24 oktober 2001 (zie haar memorie van grieven sub 4.31 t/m 4.35). Bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel legt Danone ter nadere ondersteuning van haar standpunt als productie over Bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000. Deze bijlage bevat een schema van de maandelijks te versturen facturen inzake de ontwikkelingskosten gedurende de drie fasen van het ontwerpen en ontwikkelen van het internet/web site-project. In 2.17 van de memorie van antwoord in incidenteel appèl wordt onder meer opgemerkt:
“Volgens Danone zijn de bedragen van deze maandfacturen, voor een totaalbedrag van f 3.605.000,-, “alle kosten (het totaal van alle facturen) die voortkomen uit het ontwikkelcontract”.
“Volgens Danone zijn de bedragen van deze maandfacturen, voor een totaalbedrag van f 3.605.000,-, “alle kosten (het totaal van alle facturen) die voortkomen uit het ontwikkelcontract”.
Globalocity bestrijdt in 2.1 e.v. van haar Akte uitlating producties dat Bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000 de grondslag voor de licentievergoeding vormt en beroept zich ter staving van haar standpunt opnieuw onder meer op de verklaring van het bestuurslid van Numico in 2000 en 2002, [betrokkene 3] (Akte uitlating producties, sub 2.1 e.v.). Uit de pleitaantekeningen in appel van de raadsman van Globalocity blijkt niet dat Globalocity tijdens pleidooi de door Danone aan Bijlage 2 bij de overeenkomst 2000 gegeven betekenis, verder ter discussie heeft gesteld. In 7.10 van de Pleitaantekeningen in appel van de raadsman van Globalocity wordt verwezen naar het bewijsaanbod dat in hoofdstuk 37 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel cassatieberoep is gedaan. Dit bewijsaanbod ten aanzien van de door Globalocity voorgestane uitleg van de verschuldigde licentievergoeding omvat mede het aanbod om getuigen te horen onder wie [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .
1.6
In zijn arrest d.d. 1 april 2014 houdt het hof het standpunt, dat Danone met betrekking tot het hiervoor in 1.5 vermelde strijdpunt inneemt, voor juist. De gronden voor dit oordeel zijn te vinden in de rov. 3.11, 3.12 en 3.13.
Het hof oordeelt in rov. 3.12 dat voor Danone’s standpunt steun is te vinden in de Overeenkomst 2000. De bepaling in die overeenkomst dat Numico na één jaar na de eindoplevering van fase 3 in de volgende jaren per jaar aan licentiekosten 5% van de totale ontwikkelingskosten zou betalen, impliceert dat die kosten op dat moment bekend zouden zijn en direct gerelateerd waren aan (de direct gemaakte ontwikkelingskosten ten tijde van) de eindoplevering van fase 3. Volgens het hof biedt Bijlage 2 bij Overeenkomst 2000 steun aan de stelling dat onder het begrip ‘de totale ontwikkelingskosten’ het in die bijlage voor het gehele project gebudgetteerde bedrag van fl. 3.605.000,- is te verstaan. Het betoog van Globalocity dat van een fixatie van het bedrag van die kosten in Bijlage 2 bij Overeenkomst 2000 geen sprake is, overtuigt naar het oordeel van het hof niet. Dat licht het hof toe aan de hand van een weerlegging van een aantal stellingen van Globalocity ten betoge dat van die fixatie in Bijlage 2 geen sprake is.
In rov. 3.12 zet het hof uiteen dat en waarom ook de factuur [001] van 1 november 2004, de eerste factuur die Globalocity inzake de licentievergoeding verzond, op de juistheid van het standpunt van Danone wijst. In die factuur wordt als grondslag voor de jaarlijks verschuldigde vergoeding het bedrag van € 1.635.877,68 aangehouden, zijnde het in euro’s omgerekende bedrag van fl. 3.605,000,=. In de factuur nr. [003] van 24 september 2009 wordt een andere berekeningswijze gevolgd. Anders dan van haar had mogen worden verwacht heeft Globalocity geen bevredigende verklaring gegeven voor haar visie dat zij in 2004 ten onrechte als grondslag voor de berekening van de licentievergoeding het bedrag van € 1.635.877,68 heeft aangehouden.
In rov. 3.13 oordeelt het hof dat het gegeven dat in de Overeenkomst 2002 in verband met de jaarlijkse licentievergoeding gesproken wordt van 5% van ‘de cumulatieve ontwikkelingskosten’ van ‘software ontwikkelingen’, onvoldoende is om te concluderen dat partijen toen een afwijkende afspraak hebben gemaakt. Dit onderbouwt het hof onder meer met een verwijzing naar een brief van 13 oktober 2009 van de advocaat van Globalocity, waarin Overeenkomst 2002 wordt omschreven als een overeenkomst waarin de verschuldigdheid van de licentievergoeding van 5% ‘nogmaals’ is ‘bevestigd’, en naar de vermelding in de Overeenkomst 2002 dat ‘eerdere afspraken onverminderd van kracht blijven’.
Aan de verklaring van [betrokkene 3] valt, zo oordeelt het hof verder in rov. 3.13, ook niet voldoende steun te ontlenen voor de juistheid van de door Globalocity voorgestane uitleg van de Overeenkomst 2000 en Overeenkomst 2002. Die verklaring wijst er niet op dat onder ontwikkelingskosten alle facturen zijn te begrijpen die na de oplevering van het in de Overeenkomst 2000 bedoelde project door Globalocity zijn verzonden, met uitzondering van de op onderhoud en beheer betrekking hebbende facturen.
Aan het slot van rov. 3.13 overweegt het hof:
“Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.”
“Nu Globalocity geen bewijs heeft aangeboden van voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de overeenkomsten 2000 en 2002 voor zover het de licentiekosten betreft, gaat het hof aan die uitleg als onvoldoende gesubstantieerd voorbij.”
1.7
In rov. 3.17 stelt het hof vast dat de licentievergoeding verschuldigd is over een periode van 1 september 2002 tot 1 december 2009. Vervolgens komt het onder aanhouding van het door Danone omtrent de grondslag van de berekening van de licentievergoeding ingenomen standpunt tot de slotsom dat Globalocity aanspraak heeft op een bedrag van € 593.005,63 exclusief BTW minus het door Danone al voldane bedrag van € 110.000,= exclusief BTW.
1.8
Bij exploot van 30 juni 2014 en daarmee tijdig heeft Globalocity cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Na de conclusie van antwoord van Danone tot verwerping van het cassatieberoep hebben partijen hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten en is er van de zijde van Globalocity nog gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen de slotzin van rov. 3.13 uit het arrest van het hof, waarin het hof mede te kennen geeft aan het door Globalocity in appel gedane bewijsaanbod voorbij te gaan. Het middel bestaat uit vier onderdelen. Bij de eerste drie onderdelen wordt, voor wat betreft de grond voor het voorbijgaan aan het bewijsaanbod, telkens van een andere lezing van de slotzin uitgaan. Onderdeel 1 rust op de veronderstelling dat het hof aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan op grond van een prognose van het resultaat van het aangeboden getuigenbewijs. Bij onderdeel 2 wordt er van uitgegaan dat de reden voor het voorbijgaan aan het bewijsaanbod is gelegen in het onvoldoende gespecificeerd zijn van dat aanbod, met name dat niet voldoende is aangegeven welke getuigen over welke stellingen wat (nader) kunnen verklaren. Bij onderdeel 3 wordt aangenomen dat het tot het passeren van het bewijsaanbod is gekomen, omdat Globalocity volgens het hof onvoldoende heeft gesteld met betrekking de door haar voorgestane uitleg van de Overeenkomst 2000 en Overeenkomst 2001.
2.2
Het feit dat in het cassatiemiddel van drie lezingen van de slotzin van rov. 3.13 wordt uitgegaan, geeft aanleiding de vraag te stellen hoe die slotzin is te verstaan. Op welke grond is het hof daar tot het passeren van het bewijsaanbod in appel van Globalocity gekomen?
De slotzin dient beschouwd te worden in samenhang met wat het hof daaraan voorafgaand in de rov. 3.11, 3.12 en 3.13 overweegt. Het aldaar overwogene, dat in cassatie onbestreden is gebleven, komt hierop neer dat het hof op grond van een beoordeling van de in die overwegingen vermelde stellingen en bewijsstukken tot de slotsom komt dat Globalocity de uitleg, die Danone aan de Overeenkomsten 2000 en 2002 geeft voor wat betreft de voor de berekening van de 5% licentievergoeding aan te houden grondslag, voor juist is te houden. In de slotzin brengt het hof vervolgens tot uitdrukking dat het door Globalocity in appel gedane bewijsaanbod niet aan het bereiken van die slotsom in de weg staat. Het bewijsaanbod heeft immers, gelet op wat ten processe al is gebleken, geen betrekking op zodanig concrete feiten en omstandigheden dat, indien zij zouden worden bewezen, zij dan tot de conclusie kunnen voeren dat de door Globalocity verdedigde uitleg voor juist is te houden. Dat brengt mee dat bewijslevering door Globalocity zonder zin is en dat derhalve aan de door Globalocity voorgestane uitleg voorbij is te gaan. Een en ander komt neer op het voorbijgaan aan het bewijsaanbod van Globalocity omdat het niet ter zake dienend is.
( [3] )
( [3] )
Onderdelen 1 en 2
2.3
De onderdelen 1 en 2 gaan uit van een andere lezing van de slotzin van rov. 3.13 dan de lezing die hiervoor in 2.2 is vermeld. Aangenomen dat de hiervoor in 2.2 vermelde lezing de juiste is, betekent dit dat de onderdelen 1 en 2 geen doel kunnen treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag. Aan die onderdelen ligt immers telkens een andere lezing van de slotoverweging van rov. 3.13 ten grondslag.
Onderdeel 3
2.3
In onderdeel 3 wordt verondersteld dat het hof in de slotzin het bewijsaanbod van Globalocity heeft gepasseerd, omdat Globalocity onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de Overeenkomsten 2000 en 2002. Die veronderstelde lezing sluit aan bij de hiervoor in 2.2 vermelde lezing van de slotzin. Daar geeft het hof te verstaan, zoals al opgemerkt, dat Globalocity niet voldoende geconcretiseerde feiten en omstandigheden heeft gesteld die steun kunnen bieden aan de door haar voorgestane uitleg van de Overeenkomsten 2000 en 2002. Daarmee heeft het hof, zo wordt aangevoerd, onjuiste of te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Globalocity en dus doende blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven. Althans het hof heeft daarmee een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom Globalocity onvoldoende geconcretiseerde feiten en omstandigheden heeft gesteld om voor bewijsvoering in aanmerking te komen.
2.4
In onderdeel 3 treft men niet een opsomming aan van feiten en omstandigheden, die door Globalocity zijn gesteld met het oog op de door haar verdedigde uitleg van de begrippen ‘totale ontwikkelingskosten’ en ‘cumulatieve ontwikkelingskosten’ in de Overeenkomst 2000 respectievelijk Overeenkomst 2002 en die, althans volgens Globalocity, kunnen meebrengen dat, indien zij bewezen worden verklaard, dat haar uitleg van de Overeenkomsten 2000 en 2002 toch voor juist wordt gehouden. Een dergelijke opsomming treft men ook niet aan bij de onderdelen 1 en 2, waarnaar in par. 3.1 van onderdeel 3 wordt verwezen. Een dergelijke opsomming mag te dezen worden verwacht. Het hof heeft immers in de rov. 3.11, 3.12 en 3.13 bij zijn beoordeling van de uitleg van de Overeenkomsten 2000 en 2002 al de nodige door Globalocity gestelde feiten en omstandigheden getoetst aan het door partijen al aangedragen bewijsmateriaal en te licht bevonden voor de door Globalocity verdedigde uitleg. Globalocity heeft verder in appel voldoende gelegenheid gehad om ook nog te reageren op het in het geding brengen door Danone van Bijlage 2 bij de Overeenkomst 2000. Gelet op de wijze waarop het processuele debat zich al had ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure al verkeerde, is het niet onjuist te achten dat het hof aan toelating van Globalocity tot bewijsvoering de eis heeft gesteld van ‘voldoende geconcretiseerde feiten en/of omstandigheden die steun zouden kunnen bieden aan de door haar in deze procedure gepropageerde uitleg van de Overeenkomsten 2000 en 2002’. Daaronder zijn te verstaan andere dan door het hof al in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, die bovendien een echt duidelijke en heel concrete onderbouwing voor de door Globalocity voorgestane uitleg opleveren. Het ontbreken van een opsomming van dergelijke feiten en omstandigheden brengt mee, dat in onderdeel 3 niet in voldoende mate duidelijk wordt gemaakt dat de door het hof gebezigde grond voor het passeren van het bewijsaanbod in appel van Globalocity onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
( [4] )Hierop strandt onderdeel 3.
( [4] )Hierop strandt onderdeel 3.
Onderdeel 4
2.5
Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis; het bouwt geheel voort op de voorafgaande, tevergeefs aangevoerde onderdelen. Daardoor deelt onderdeel 4 het lot van die andere onderdelen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
voor deze:
J. Wuisman (A-G)