ECLI:NL:PHR:2015:416

Conclusie

14/02694

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 10 april 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. H.L. van Lookeren Campagne,

tegen:

Coöperatieve Rabobank Kop van Noord-Holland U.A., rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Schagen-Wieringerland U.A.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Deze zaak betreft de vraag of een bindend advies tussen partijen vernietigbaar is op de voet van art. 7:904 lid 1 BW. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling van deze vraag verschillende procesrechtelijke regels heeft miskend.

Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]” respectievelijk “Rabobank”.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:^[1]

a) [eiser] is klant van Rabobank. Door bemiddeling van Rabobank is in 2001 voor [eiser] bij Interpolis een Cumulent Totaal Plan – een beleggingsproduct – afgesloten.

b) [eiser] heeft in een bindend adviesprocedure tegen Rabobank bij de Geschillencommissie Bankzaken (hierna: “GCB”) onder meer gevorderd dat deze zal uitspreken dat Rabobank hem minimaal 4% over zijn inleg op het Cumulent Totaal Plan dient te vergoeden (en dat Rabobank hem premie in verband met de beleggingspolis dient te restitueren,
toev. A-G^[2]). De GCB heeft overwogen dat [eiser]:

(i) niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aanvraagformulier voor het Cumulent Totaal Plan niet door hemzelf is ondertekend;

(ii) de wil had een beleggingsovereenkomst te sluiten; en

(iii) er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat Rabobank hem een minimum rendement op zijn belegging heeft gegarandeerd.

Op die gronden heeft de GCB bij bindend advies van 9 februari 2007 vastgesteld dat de vordering van [eiser] wordt afgewezen.

c) [eiser] heeft zich daarna gewend tot de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. Deze heeft bij bindend advies van 28 oktober 2009^[3][eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht, omdat in de onderhavige kwestie reeds een uitspraak is gedaan door de GCB.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 20 juli 2012^[4]heeft [eiser] gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 13.150 in hoofdsom.

Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat Rabobank niet aan haar zorgplicht jegens hem heeft voldaan en onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door onbevoegd namens hem een overeenkomst af te sluiten met Interpolis. Daarbij heeft Rabobank, aldus [eiser], gebruik gemaakt van een aanvraagformulier Cumulent Totaal Plan dat niet door hem is ondertekend en welke polis hij ook niet wilde. Hij heeft hierdoor schade geleden.

1.3

Rabobank heeft een incident opgeworpen en bij incidentele conclusie d.d. 5 september 2012^[5]gevorderd dat de kantonrechter [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering.

Daartoe heeft Rabobank voor alle weren aangevoerd dat de GCB reeds op 9 februari 2007 bij bindend advies ex art. 7:900 BW de klachten van [eiser] ongegrond heeft verklaard en zijn vordering heeft afgewezen, aan welk oordeel partijen gebonden zijn.

Bij incidentele antwoordconclusie^[6]heeft [eiser] hier tegen ingebracht dat het bindend advies van de GCB van 9 februari 2007 vernietigd dient te worden omdat het onaanvaardbaar is om hem daaraan gebonden te achten (art. 7:904 lid 1 BW).^[7]

1.4

Bij vonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank Alkmaar (sector Kanton) in het incident geoordeeld dat partijen gebonden zijn aan de inhoud van de beslissing van de GCB, en de incidentele vordering toegewezen. In de hoofdzaak heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.

1.5

[eiser] is van het vonnis van 28 november 2012 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie dat dit vonnis wordt vernietigd en zijn vordering alsnog wordt toegewezen.

Hij heeft daartoe één grief aangevoerd tegen de niet-ontvankelijkverklaring. Hij heeft aan zijn grief ten grondslag gelegd dat er ernstige gebreken kleven aan de besluitvorming van de GCB, zodat haar uitspraak van 9 februari 2007 moet worden vernietigd.^[8]

Rabobank heeft verweer gevoerd en zich in dat verband in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de kantonrechter [eiser] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering, nu het door de GCB gegeven bindend advies niet lijdt aan ernstige gebreken die aanleiding kunnen geven tot vernietiging daarvan op de voet van art. 7:904 lid 1 BW.^[9]Subsidiair heeft Rabobank inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser].^[10]

1.6

Bij arrest van 28 januari 2014^[11]heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“2.3 (…) [eiser] legt aan zijn grief ten grondslag dat er ernstige gebreken kleven aan de besluitvorming van de GCB, zodat de uitspraak van 9 februari 2007 moet worden vernietigd. (…)

Volgens [eiser] is de GCB voorbij gegaan aan zijn stelling dat het aanvraagformulier niet zijn handtekening bevat en voorts aan het uitdrukkelijke verzoek van [eiser] aan Rabobank om het originele aanvraagformulier in het geding te brengen in plaats van slechts een kopie.

2.4

Het hof neemt tot uitgangspunt dat op grond van artikel 7:904 lid 1 BW de beslissing van een derde slechts dan vernietigbaar is indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat alleen ernstige gebreken in de beslissing aanleiding kunnen vormen tot vernietiging.

Uit de beslissing van de GCB blijkt dat zij kennis heeft genomen van de stelling van [eiser] dat het aanvraagformulier voor het Cumulent Totaal Plan niet zijn handtekening bevatte, althans dat deze handtekening van een andere polis bij Interpolis zou zijn ingekopieerd, maar deze stelling niet aannemelijk heeft geacht.

Gezien de overige feiten en omstandigheden, waaronder het feit dat tussen partijen een adviesgesprek heeft plaatsgevonden en dat premie-inhoudingen hebben plaatsgevonden waarover niet is geklaagd is de GCB voorts tot de conclusie gekomen dat [eiser] de wil had deze beleggingsovereenkomst af te sluiten. Daarmee heeft zij haar beslissing voldoende gemotiveerd. Het hof komt daarom evenals de kantonrechter tot de conclusie dat er geen grond is de beslissing van de GCB aan te tasten.

2.5

Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding in te gaan op het bewijsaanbod van [eiser], omdat hetgeen hij te bewijzen heeft aangebonden niet tot een andere uitkomst kan leiden. De enige grief faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. (…).”

1.7

[eiser] heeft – tijdig^[12]– beroep in cassatie ingesteld.^[13]Rabobank is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] schriftelijk toegelicht door zijn advocaat.

2.Beoordeling van het cassatieberoep

Procesdossier; nagekomen stukken

2.1

De Hoge Raad beoordeelt cassatieberoepen aan de hand van de bestreden uitspraak en de (andere) stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv), zijnde de stukken waarvan de lagere rechter blijkens zijn uitspraak en de daarin vermelde stukken kennis heeft genomen bij zijn beslissing. Daartoe dienen na de afronding van de schriftelijke procedure de procesdossiers te worden overgelegd, waarin zich ook de stukken van de eerdere instanties dienen te bevinden (art. 12 Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad).

2.2

Nadat namens [eiser] op de daartoe bepaalde roldatum van 28 november 2014 was gefourneerd, zijn namens [eiser] bij rolbericht d.d. 23 december 2014 enige nadere stukken in deze zaak bij de griffie ingediend, met vermelding dat een “nog ontbrekend deel dossier” wordt gefourneerd, vergezeld van de handgeschreven mededeling “betreft stukken bindend advies Geschillencommissie bankzaken”. Het betreft stukken die, nadat om arrest is gevraagd, bij de griffie zijn binnengekomen zonder dat daar van de zijde van de Hoge Raad c.q. de griffie om is gevraagd, of daar (ter rolle) desverzocht gelegenheid voor is geboden.

2.3

Ik meen dat op deze nagekomen stukken geen acht dient te worden geslagen. Op de inventarislijst^[14]behorend bij het op 28 november 2014 gefourneerde dossier wordt geen melding gemaakt van nog ontbrekende gedingstukken in de zin van art. 419 lid 2 Rv. Kennisneming van het op die datum gefourneerde dossier leert dat reeds bij die gelegenheid zowel alle in het vonnis van de kantonrechter en in het arrest van het hof genoemde processtukken als alle in die processtukken aangekondigde producties zijn overgelegd.^[15]Tot die aangekondigde producties behoren (afgezien van het als prod. 1 bij incidentele conclusie aangekondigde en daadwerkelijk in het geding gebrachte Bindend advies van de GCB d.d. 9 februari 2007), mede gelet op hun datum, geen producties die betrekking (kunnen) hebben op de procedure bij de GCB. Voor het buiten beschouwing laten van deze stukken pleit ook dat aldus het recht van Rabobank op een eerlijk proces in ieder geval niet in twijfel kan worden getrokken.^[16]

Ontvankelijkheid cassatieberoep

2.4

Het cassatieberoep van [eiser] richt zich – blijkens hetgeen onder het kopje “AANGEZEGD:” in de cassatiedagvaarding (p. 1) staat vermeld – niet alleen tegen het arrest van het hof van 28 januari 2014 in deze zaak, maar ook tegen het vonnis van de rechtbank van 28 november 2012. Er is geen sprake van een verschrijving, nu ook elders in de cassatiedagvaarding wordt aangegeven dat meerdere uitspraken worden aangevallen.^[17]Op één na (middel VI) zijn de cassatiemiddelen dan ook alle gericht tegen het oordeel van het hof én dat van de rechtbank. Ten slotte wordt geconcludeerd tot vernietiging van zowel het arrest van 28 januari 2014 als het vonnis van 28 november 2012 (p. 11).

2.5

Nu het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector Kanton, van 28 november 2012 niet vatbaar is voor cassatieberoep (art. 398 Rv), dient [eiser] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep voor zover het tegen dat vonnis is gericht.

Beoordeling van de klachten

2.6

[eiser] voert zes cassatiemiddelen aan tegen het oordeel van het hof^[18]dat, kort gezegd, de beslissing van de GCB niet lijdt aan ernstige gebreken die aanleiding kunnen geven tot vernietiging op de voet van art. 7:904 lid 1 BW.

2.7

Bij de bespreking van de tegen dit oordeel gerichte klachten kan het volgende voorop worden gesteld.

2.8

Zowel de rechtbank als het hof heeft [eiser] gebonden geacht aan de beslissing die de GCB op 9 februari 2007 heeft gegeven, en waarvan in cassatie als uitgangspunt geldt dat deze als bindend advies moet worden aangemerkt. De figuur van bindend advies wordt, indien zij, zoals in het onderhavige geval, strekt tot beëindiging (of voorkoming) van onzekerheid of geschil, onder de vaststellingsovereenkomst geschaard (art. 7:900 BW). Zij behelst, zuiverder gezegd, een beslissing die wordt genomen krachtens een zodanige vaststellingsovereenkomst.^[19]

2.9

In de literatuur wordt een bindend advies als het onderhavige, waarbij partijen één of meer derden in feite opdragen een tussen hen bestaand rechtsgeschil te beslechten, wel aangeduid als een onzuiver bindend advies. Dit heeft het karakter van (particuliere) rechtspraak. Het wordt onderscheiden van het zuiver bindend advies, waarbij een niet (volledig) bepaald element in de verhouding tussen partijen (nader) wordt vastgesteld of gewijzigd (art. 7:906 lid 2 BW, bijv. een koopprijs).^[20]Er is op gewezen dat het onderscheid tussen beide verschijningsvormen door Uw Raad als gradueel wordt gezien.^[21]De omvang van de motiveringsplicht kan erdoor worden bepaald: naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, behoort de beslissing van bindend adviseurs meer en beter te worden gemotiveerd.^[22]

2.1

Eenmaal gegeven, wordt het bindend advies geacht deel uit te maken van hetgeen partijen zijn overeengekomen en heeft het de kracht van overeenkomst.^[23]

2.11

Indien partijen bindend advies hebben afgesproken, is de partij die over het onderwerp in kwestie vervolgens een beslissing van de overheidsrechter vraagt niet-ontvankelijk in zijn vordering, wanneer ofwel de weg van het bindend advies niet is gevolgd, of daarover al bindend advies is verkregen.^[24]

2.12

In laatstgenoemd geval is niet-ontvankelijkheid echter niet aan de orde indien een partij bij de burgerlijke rechter met succes vernietiging van het bindend advies vordert. De burgerlijke rechter kan in dat verband slechts een marginale toetsing uitvoeren.^[25]Niet elke onjuistheid in het advies kan worden ingeroepen om de bindende kracht daarvan te bestrijden.^[26]De maatstaf is of gebondenheid aan de beslissing in verband met haar inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 7:904 lid 1 BW). Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kunnen alleen ernstige gebreken meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan een bindend advies.^[27]Het is wel gezegd dat het bindend advies “apert onjuist” moet zijn, wil men met vrucht op de vernietiging daarvan aansturen.^[28]Te denken valt aan schending van beginselen van behoorlijk procesrecht, zoals het beginsel van hoor en wederhoor^[29], dan wel het ontbreken van een (toereikende) motivering.^[30]

2.13

De beoordeling van de vraag of een bindend advies op grond van ‘onaanvaardbaarheid’ moet worden vernietigd, heeft vaak een sterk feitelijke inslag. De ruimte voor toetsing in cassatie is dan navenant beperkt.^[31]

2.14

Cassatiemiddel Ibetoogt dat art. 85, leden 2 en 4 Rv, meebrengen dat de GCB in haar bindend advies ten onrechte rekening heeft gehouden met (naar ik begrijp:) de door Rabobank overgelegde kopie van het aanvraagformulier voor het Cumulent Totaal Plan, omdat het originele stuk niet is overgelegd of gedeponeerd, terwijl [eiser] daar bij herhaling om heeft gevraagd. Door de Geschillencommissie “in deze te volgen” heeft het hof genoemd artikel geschonden, aldus het middel.
Cassatiemiddel IIklaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.4 art. 159 lid 2 Rv heeft geschonden, omdat de GCB – en, aldus het middel, “bijgevolg ook” het hof – uitgaat van het bewijs van de overeenkomst zoals die zou blijken uit het document dat de bank heeft overgelegd, maar waarvan [eiser] nu juist de authenticiteit betwist.
Cassatiemiddel IIIbevat de klacht dat het hof met zijn oordeel tevens art. 160 lid 1 Rv heeft geschonden, door zich aan te sluiten bij de beslissing van de GCB, die het bewijs van het bestaan van de overeenkomst ontleent aan een door Rabobank overgelegd niet-origineel document waarvan de authenticiteit door [eiser] is betwist.
Cassatiemiddel IVbetoogt, naar de kern, dat de bewering van [eiser] dat een handtekening vals is een zodanige ernstige zaak is, dat op dit betoog eerst een expliciete en aan bijzondere motiveringseisen beantwoordende beslissing moet worden genomen. Geklaagd wordt dat het hof dit heeft nagelaten door “slechts zonder enige motivering van betekenis terug [te] grijpen op de uitspraak van de [GCB]”. Het hof heeft daardoor art. 7:904 BW geschonden, aldus het middel.

2.15

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij falen alle op grond van het volgende.

2.16

Volgens de – in cassatie onbestreden – vaststelling van het hof heeft [eiser] ter adstructie van zijn betoog dat de besluitvorming van de GCB leed aan een ernstig gebrek in de zin van art. 7:904 lid 1 BW, aangevoerd dat de GCB
voorbij gegaan isaan zijn stelling dat het aanvraagformulier niet zijn handtekening bevat en aan zijn verzoek aan Rabobank om het originele aanvraagformulier in het geding te brengen (rov. 2.3). Het hof heeft dit kennelijk en niet onbegrijpelijk geïnterpreteerd als een betoog met de strekking dat de beslissing van de GCB omtrent de totstandkoming van de overeenkomst met Interpolis in het licht van genoemde stelling van [eiser]
onvoldoende gemotiveerdis (rov. 2.4, voorlaatste zin). In rov. 2.4 heeft het hof in een alleszins begrijpelijke interpretatie van de beslissing van de GCB overwogen dat de GCB aan de stelling van [eiser] niet voorbij is gegaan, maar deze heeft verworpen, en dat haar beslissing dat een overeenkomst met Interpolis tot stand is gekomen voldoende gemotiveerd is mede aan de hand van de overige in de beslissing genoemde feiten en omstandigheden.

De middelen I tot en met IV zien er aan voorbij dat het hof uitsluitend geroepen was tot een oordeel over de vraag of de GCB voldoende gemotiveerd op de haar voorgelegde, in de grief genoemde bezwaren van [eiser] heeft gerespondeerd, in welk kader de in de middelen genoemde wetsbepalingen niet aan de orde waren. Daarop stuiten alle klachten af.

2.17

Voor zover in de klachten de opvatting besloten ligt dat de GCB de regels van civiel proces- of bewijsrecht had behoren toe te passen (en dat het hof dat heeft miskend) falen zij omdat die rechtsopvatting onjuist is.^[32]

2.18

Cassatiemiddel Vklaagt dat ’s hofs oordeel niet althans onvoldoende met redenen is omkleed.

2.19

De klacht richt zich ten
eerstetegen de overweging van het hof dat de GCB wel kennis heeft genomen van de stelling van [eiser] dat het aanvraagformulier niet zijn handtekening bevat, maar deze niet aannemelijk heeft geacht. Volgens het middel is dit slechts een herhaling van de overwegingen van de GCB en de kantonrechter, die geen voldoende motivering vormt voor het bestreden oordeel van het hof.

Deze klacht faalt. Zoals hiervoor besproken, was het hof gehouden tot een oordeel over de vraag of de GCB aan genoemde stelling van [eiser] voorbij is gegaan, welke vraag het hof, gelet op de overwegingen in het Bindend advies (p. 3), toereikend gemotiveerd (ontkennend) heeft beantwoord.

2.2

Het middel richt in de
tweedeplaats tegen de overweging van het hof (in rov. 2.4) dat [eiser]
de wil had deze beleggingsovereenkomst af te sluiten, en betoogt dat [eiser] “nu juist [wijst] op het feit dat hij weliswaar wel een beleggingsovereenkomst wilde afsluiten, doch niet tevens enige verzekeringsovereenkomst bij Interpolis”.

Deze motiveringsklacht laat na te onderbouwen in welk opzicht het oordeel van het hof onbegrijpelijk is en bevat geen verwijzing naar vindplaatsen waar [eiser] de genoemde stelling heeft betrokken. Zij voldoet aldus niet aan de daaraan te stellen eisen en faalt op die grond.

2.21

Cassatiemiddel VIkeert zich tegen rov. 2.5, waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] passeert. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is omdat het bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod zodanig concreet is dat het hof dat niet mocht passeren.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt. Het hof heeft het bewijsaanbod immers niet gepasseerd op de grond dat dit onvoldoende specifiek is, maar op de grond dat dit niet ter zake dienend is (“omdat hetgeen hij te bewijzen heeft aangebonden niet tot een andere uitkomst kan leiden”).

3.Conclusie

De conclusie strekt tot:

niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep, voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, van 28 november 2012;
verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G