ECLI:NL:PHR:2015:2494

Conclusie

Zaaknummer: 14/05550

mr. Wuisman

Parketdatum: 16 oktober 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiseres]

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. R.W. Keus,

tegen:

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

Verweerders in cassatie,

Advocaat: mr. K. Aantjes

1.
Inleiding

1.1. Eiseres tot cassatie treedt in cassatie als partij op met betrekking tot een vordering, waarover tussen [A] B.V. (hierna: [A] ) en verweerders in cassatie (hierna: [verweerster] ) een procedure is gevoerd in eerste aanleg bij de rechtbank Roermond, sector kanton, en in appel bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Deze vordering is op 9 juli 2014 door [A] aan eiseres tot cassatie overgedragen. Deze overdracht brengt mee dat eiseres tot cassatie bevoegd is in cassatie als partij op te treden.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende vaststaande feiten
(^[1])worden uitgegaan:

i) [A] – [uitoefenend een kantoor waar boekhoud-, accountant- en fiscale werkzaamheden worden verricht] – heeft met [verweerster] – [zich bezig houdend met verkoop van vijgen eerst als eenmanszaak en vanaf 15 augustus 2007 als vennootschap onder firma] – afgesproken dat [A] met ingang van het jaar 2005 werkzaamheden zal verrichten bestaande uit het boeken van de administratie, het samenstellen van de aangifte inkomstenbelasting en het verzorgen van btw-aangiftes.
ii) Eind 2007 is [verweerster] als klant bij [A] vertrokken.

2.2

Omdat [verweerster] van drie facturen van in totaal € 4.903,20, welke facturen betrekking hebben op werkzaamheden over de jaren 2006 en 2007, volgens [A] ten onrechte voor een bedrag van € 4.529,40 onbetaald liet, is [A] in oktober 2009 bij de rechtbank Roermond, sector kanton, tegen [verweerster] een procedure gestart ten einde een veroordeling van [verweerster] te verkrijgen tot betaling van het laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, een en ander gemaximeerd tot een bedrag van € 5.000,-.

2.3

[verweerster] heeft de vordering bestreden. Als verweer heeft zij onder meer aangevoerd dat in 2005 de afspraak is gemaakt dat, afgezien van de werkzaamheden ‘overige adviezen’, haar voor dat jaar een bedrag van € 1.100,- exclusief BTW in rekening zal worden gebracht voor het volledig boeken van de administratie, het samenstellen van de jaarrekening, het samenstellen van de aangifte inkomstenbelasting en het verzorgen van BTW aangiftes inclusief de daarbij behorende toelichting en dat deze regeling ook voor de volgende jaren zou gelden. Daaraan voegt [verweerster] wel toe dat het bedrag van € 1.100,- voor het jaar 2007 is verhoogd naar € 1.350,- en dat hij met inachtneming van de gemaakte afspraken nog een bedrag van € 649,45 exclusief BTW aan [A] schuldig is.
(^[2])

2.4

In rov. 4.1 van zijn tussenvonnis d.d. 20 juli 2010 vermeldt de kantonrechter dat [A] stelt dat de vaste prijsafspraak van € 1.100,- exclusief BTW alleen voor het eerste jaar – dus 2005 – zou gelden en dat verder een prijs van € 1.350,- per jaar is overeengekomen voor het opmaken van de jaarrekening en de aangifte IB/PVV. Op grond van een door [verweerster] overgelegde verklaring van [betrokkene 1] , die in 2005 als assistent accountant bij [A] werkzaam was, acht de kantonrechter in rov. 4.3 echter voorshands aannemelijk dat er ook voor de jaren na 2005 een vaste prijsafspraak van € 1.100,- exclusief BTW is gemaakt. Hij laat [A] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de vaste prijsafspraak slechts gold voor het jaar 2005.

Na getuigen aan weerszijden gehoord te hebben, oordeelt de kantontonrechter in zijn eindvonnis d.d. 10 mei 2011 dat [A] niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs en wijst hij de tegen [verweerster] ingestelde vordering slechts toe tot het door haar schuldig erkende bedrag van € 649,45 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2008 tot de dag van algehele voldoening. Hij beslist verder tot compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

2.5

[A] is van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In haar memorie van grieven bestrijdt [A] met grief I het oordeel dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en met grief II de beslissing inzake de proceskosten. In aanvulling op de summiere toelichting op grief I in de memorie van grieven zelf zijn als productie I aan de memorie van grieven gehecht een door [A] zelf opgesteld uitgebreid commentaar en 12 bij het commentaar horende producties.

[verweerster] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Over grief I heeft zij de aanmerking gemaakt dat het commentaar van [A] met de 12 daarbij gevoegde producties een wijze van procederen vormt die in strijd met de beginselen van de goede procesorde is te achten.

De daarop volgende pleidooien zijn in schriftelijke vorm gehouden. Aan de korte, vooral bewijsaanbiedingen bevattende, Pleitnota van de advocaat van [A] zijn uitvoerige commentaren van [A] en deskundigenberichten met producties gehecht.

2.6

In zijn arrest d.d. 14 juli 2014 beslist het hof tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis van de kantonrechter. Daaraan voorafgaand geeft het hof met betrekking tot de van [A] zelf opgestelde en in appel in het geding gebrachte commentaren/zienswijzen met producties te kennen, kort gezegd, dat zij niet in aanmerking kunnen worden genomen als onderbouwing van het door [A] in appel ingenomen standpunt behalve voor zover [verweerster] er op in is gegaan.

2.7

[eiseres] heeft op 15 oktober 2014 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht, waarna nog zijn gevolgd een repliek van [eiseres] en een dupliek van [verweerster] .

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen

Onderdelen a en b

3.2

In de onderdelen a en b wordt bestreden de beslissing van het hof in rov. 4.4. om buiten aanmerking te laten productie II (lees: I) bij de memorie van grieven, welke productie bestaat uit het door [A] zelf opgestelde uitgebreide commentaar en de daarbij horende 12 producties, behoudens dan de producties waarop [verweerster] wel is ingegaan te weten de producties 2, 3, 8, 9 en 10.
(^[3])Het buiten beschouwing laten van het commentaar en de andere producties – de producties 1, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 – wordt onjuist of althans onbegrijpelijk geacht, omdat in de bij de toelichting op grief I in de memorie van grieven zelf te kennen is gegeven dat productie I er toe strekt om aan te tonen dat dat [A] wel geslaagd is in het leveren van het hem opgedragen bewijs.

3.3

Aan gedingstukken kan uit hoofde van de goede procesorde de eis worden gesteld dat zij zodanig dienen te worden ingericht dat daaruit voor de wederpartij, voor zover die er is, en voor de rechter op voldoende duidelijke en kenbare wijze blijkt wat met het gedingstuk wordt beoogd. Wat die eis meebrengt wordt door de aard van het gedingstuk en verder ook door de omstandigheden van het geval bepaald. In het onderhavige geval gaat het om een geding in hoger beroep. Voor dat geding geldt een grievenstelsel. Dit stelsel houdt in dat de strijdpunten die door de appelrechter dienen te worden beslist, in beginsel worden bepaald door de aangevoerde grieven, in artikel 343 Rv ‘de middelen waarop het hoger beroep is gegrond’ genoemd. Achter dit stelsel steken overwegingen van partijautonomie, proces-economie en proces-kwaliteit. Met die overwegingen strookt de eis in artikel 353 lid 1 Rv dat partijen in appel dienen te worden vertegenwoordigd door een advocaat, die het standpunt in appel van de door hem vertegenwoordigde partij verwoordt.
(^[4])Voor zover grieven niet in de dagvaarding zijn aangevoerd, dienen zij vanwege het vigerende concentratiebeginsel in beginsel alle bij de memorie van grieven te worden aangevoerd. Zij dienen bovendien ‘behoorlijk in het geding naar voren te worden gebracht’. Daarmee wordt bedoeld dat de grieven zodanig worden gepresenteerd dat het zowel voor de rechter als, vanwege het beginsel van hoor en wederhoor, voor de wederpartij duidelijk is welke bezwaren appellant op welke gronden in appel aan de orde wil stellen.
(^[5])Wat voldoende is om aan dat vereiste te voldoen, valt niet in zijn algemeenheid aan te geven. Als regel zal een algemene klacht zonder verdere nadere onderbouwing niet volstaan. Wanneer voor de onderbouwing naar andere in het geding gebrachte stukken wordt verwezen, zal dat niet een ‘behoorlijk in het geding gebrachte grief’ opleveren, indien die stukken niet voor de wederpartij en de rechter een duidelijk houvast bieden voor de bepaling van de inhoud van het bezwaar waaronder mede de gronden van het bezwaar zijn te begrijpen. Het niet bieden van voldoende houvast zal al snel kunnen worden aangenomen, wanneer de in het geding gebrachte stukken omvangrijk en/of in aantal groot zijn. Er zal dan geen sprake zijn van (voldoende) voor zichzelf sprekende stukken. Dan dient ter verschaffing van duidelijkheid aan de wederpartij en de rechter in de memorie van toelichting met verwijzingen te worden uiteengezet waarom die stukken in welk opzicht van belang zijn voor het strijdpunt dat aan de appelrechter ter beoordeling wordt voorgelegd.

3.4

Tegen de achtergrond van wat hiervoor in 3.3 is opgemerkt, is onjuist noch onbegrijpelijk te achten dat het hof niet er toe is overgegaan om uit productie I bij de memorie van grieven, voor zover daarop door [verweerster] niet is gerespondeerd, zelf te halen waarom de algemene klacht in grief I dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Kennisneming van de stukken van productie I – het door [A] zelf opgestelde commentaar en de daarbij gevoegde producties – leert dat daaruit niet op een eenvoudige en duidelijke wijze valt af te leiden waarom naar de opvatting van [A] de algemene klacht opgaat. Bij die stand van zaken was het hof niet gehouden geheel op eigen kracht, d.w.z. zonder de hulp van in de toelichting bij grief I opgenomen aanwijzingen en verwijzingen, uit productie I de gronden van de klacht in grief I vast te stellen.

Onderdeel c

3.5

In onderdeel c wordt beoogd de tweede alinea van rov. 4.4 te bestrijden. Daar oordeelt het hof dat niet voor kennisneming door het hof in aanmerking komt de door [A] op schrift gestelde persoonlijke zienswijze die in het geding is gebracht als bijlage bij de Pleitnota in appel van de advocaat van [A] . Van het in artikel 134 lid 3 Rv voorziene recht van partijen dat zij zelf hun eigen zaak mogen bepleiten, kan naar het oordeel van het hof alleen in het kader van een ‘oral pleading’ gebruik worden gemaakt. Had [A] van dat recht gebruik willen maken dan had zij niet een schriftelijk maar een mondeling pleidooi moeten aanvragen. De klacht in onderdeel c komt erop neer dat het hof miskent dat artikel 134 lid 3 Rv toestaat dat partijen hun eigen zaak bepleiten en dat in geval van schriftelijke pleidooien dit aldus kan geschieden dat een partij zijn persoonlijke zienswijze op schrift stelt en naar dit stuk laat verwijzen in de Pleitnotities van zijn advocaat met de vermelding dat de inhoud ervan als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

3.6

In artikel 134 lid 3 Rv, dat krachtens artikel 353 Rv ook in de appelprocedure toepassing vindt, is bepaald dat partijen hun eigen zaak mogen bepleiten. Daarbij is gedacht aan de situatie dat een partij haar standpunt in haar zaak mondeling ten overstaan van de rechter voor het voetlicht brengt. Anders gezegd, de ratio van het toekennen van het recht van pleidooi aan een partij zelf moet worden gezocht in het recht van een partij op een gelegenheid om zich in aanwezigheid van de rechter uit te laten over haar zaak. Dat hierin de rechtvaardiging voor het recht op pleidooi moet worden gezocht vindt bevestiging in de bepaling in lid 1 van artikel 134 Rv dat de rechter kan besluiten geen gelegenheid voor pleidooien te geven, indien partijen al tijdens een op de voet van artikel 131 Rv gehouden terechtzitting (comparitie van partijen) in voldoende mate hun standpunt mondeling hebben kunnen uiteenzetten.
(^[6])De keuze voor een schriftelijk pleidooi impliceert het afzien van een mondeling pleidooi.
(^[7])Voor zover er in een geding sprake is van verplichte vertegenwoordiging door een advocaat, impliceert de keuze voor schriftelijk pleidooi tevens dat de betrokken partij geen recht heeft om schriftelijk van zijn zienswijze op de zaak te doen blijken. Zoals hiervoor uiteengezet, is immers het recht om van zijn zienswijze op de zaak te doen blijken gekoppeld aan een optreden tegenover de rechter zelf. Dit betekent dat de rechter, wanneer een partij bij gelegenheid van een schriftelijke pleidooi toch een door hem zelf op schrift neergelegde zienswijze overlegt, aan dat stuk voorbij mag gaan.

3.7

Gelet op wat hiervoor in 3.6 is opgemerkt, kan worden geconcludeerd dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 4.4 niet onjuist of onbegrijpelijk is.

Onderdelen d, e en f

3.8

In rov. 4.4. overweegt het hof dat op het voorbijgaan aan productie I bij de memorie van grieven, dus aan het door [A] zelf opgesteld commentaar en de daarbij behorende producties, voor zover [verweerster] daarop wel is ingegaan. Dit laatste neemt het hof onder meer aan voor de producties 9 en 10. In haar memorie van antwoord is [verweerster] sub 56 t/m 57 inderdaad op deze producties ingegaan. In rov. 4.6 gaat het hof na of deze producties, die een fax van 22 februari 2007 betreffen, bewijs opleveren voor de stelling van [A] dat de prijsafspraak van € 1.100,- alleen voor het jaar 2005 gold. Het hof komt tot een ontkennend antwoord. Het hof overweegt dat de fax een bevestiging inhoudt van in een fax van 17 januari 2007 opgenomen afspraken, dat [verweerster] betwist deze laatste fax te hebben ontvangen en dat deze laatste fax niet in het geding is gebracht zodat niet kan worden beoordeeld of dat stuk voor de bewijsopdracht relevant is. Op die gronden concludeert het hof dat de producties 9 en 10 niet kunnen bijdragen aan het aan [A] opgedragen bewijs.

3.9

In onderdeel d wordt er op zichzelf terecht op gewezen dat in de fax van 22 februari 2007 niet naar een fax van 17 januari 2007 wordt verwezen maar naar een fax van 15 januari 2007. Hier lijkt sprake van een vergissing aan de zijde van het hof. Het hof heeft, zo mag worden aangenomen, beoogd te verwijzen naar de fax waarvan in de fax van 22 februari 2007 gewag wordt gemaakt. Nu dat een fax van 15 januari 2007 is, mag de verwijzing naar een fax van 17 januari 2007 opgevat worden als een verwijzing naar de fax van 15 januari 2007. Dat betekent dat onderdeel d per saldo geen doel treft.

3.1

In onderdeel e wordt er over geklaagd dat het hof ten onrechte oordeelt dat de fax van 15 januari 2007 niet in het geding is gebracht. Die klacht gaat op. De fax is als productie 5 bij het door [A] opgestelde commentaar gevoegd.

3.11

[verweerster] gaat sub 56 van haar memorie van antwoord zelf er ook van uit dat de fax van 15 januari 2007 in het geding is gebracht. Zij gaat ook nader op die fax en op de bewijskracht ervan in. Dat betekent dat productie 5 ook in de zienswijze van het hof een productie is waaraan aandacht kan en dient te worden geschonken met het oog op het door [A] te leveren bewijs. Dat laat het hof na, omdat volgens het hof de fax van 17 (lees: 15 januari 2007) niet in het geding is gebracht. Dat is evenwel niet juist. In onderdeel f wordt dan ook terecht er over geklaagd dat de reden voor het ontzeggen van bewijskracht aan de producties 9 en 10 onbegrijpelijk is.

3.12

Voor zover in onderdeel f zou zijn bedoeld om ook op te komen tegen het buiten aanmerking laten van de producties 2, 3 en 8, geschiedt dat tevergeefs. In het onderdeel wordt niet aangegeven waarom het hof ten onrechte aan deze producties geen bewijskracht heeft toegekend.

Onderdeel g

3.13

Onderdeel g heeft betrekking op rov. 4.7, voor zover het hof in die overweging aan een brief van [betrokkene 2] van 12 juli 2013 en een brief van [betrokkene 3] van 4 juli 2013 bewijskracht ontzegt met betrekking tot de in geschil zijnde prijsafspraak. Het hof ontzegt aan die stukken bewijskracht, omdat beide genoemde personen zelf geen bemoeiing hebben gehad met de in geschil zijnde prijsafspraak. Dit oordeel betreft een oordeel over de bewijskracht die aan de zojuist genoemde stukken valt toe te kennen. Dit is een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel, waarvan niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is. Hierop strandt onderdeel g

Onderdeel h

3.14

Aan onderdeel h komt, nu het geheel voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, geen zelfstandige betekenis toe en behoeft daarom niet een aparte inhoudelijke bespreking. Dat voortbouwen brengt wel mee, dat het doel treffen van onderdeel e er toe leidt dat ook onderdeel h doel treft, voor zover daarmee beslissingen van het hof worden bestreden die voortbouwen op het in onderdeel e met succes bestreden oordeel van het hof.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)