ECLI:NL:PHR:2015:2446

Conclusie

Nr. 14/06209

Zitting: 17 november 2015

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 14 oktober 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verdachte wegens “
van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het hof de in beslaggenomen nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard, te weten een geldbedrag van € 14.481,80 en een geldbedrag van € 217.929,59.

2. Namens de veroordeelde heeft mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, beroep in cassatie doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3. Het eerste, tweede en derde middel klagen alle over de verwerping van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Daaraan drie zijn uiteenlopende argumenten ten grondslag gelegd. Achtereenvolgens zijn dat (1) het onjuist voorlichten van de rechtbank door het OM in een eerdere vervolging van de verdachte (eerste middel), (2) het onjuist voorlichten door het OM van de Zwitserse autoriteiten in het aan hen gerichte rechtshulpverzoek (tweede middel), en (3) het onvoldoende professioneel dan wel ondeugdelijk verrichten van onderzoek (derde middel).

4. Het hof heeft de gevoerde verweren in zijn arrest weergegeven, tezamen met het standpunt daarover van de advocaat-generaal. Het hof heeft daaraan uitvoerige en heldere overwegingen gewijd, waarnaar ik graag verwijs. Op basis daarvan kan ik hieronder bij het bespreken van de middelen grotendeels volstaan met het weergeven van die overwegingen en een korte bespreking van de klachten die in cassatie tegen deze overwegingen worden aangevoerd.

5. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het OM de rechter onvolledig heeft ingelicht tijdens een eerdere vervolging van de verdachte ter zake van Opiumwetdelicten. Het OM heeft de rechter toen medegedeeld dat geen ontnemingsvordering zou worden ingediend maar toen nagelaten mede te delen dat een tweede strafzaak liep ter zake van het witwassen van gelden die verkregen zouden zijn door het plegen van Opiumwetdelicten. Dat is de strafzaak die nu in cassatie aan de orde is.

6. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“Uit het proces-verbaal opgemaakt op 28 februari 2008 blijkt dat het arrondissementsparket Utrecht zich bereid heeft verklaard om de strafzaak tegen verdachte wegens witwassen van Zwitserland over te nemen. Op 25 juni 2008 werden de beschikking tot overdracht van de strafzaak en de onderliggende stukken uit Zwitserland ontvangen. Op dat moment was er sprake van een Nederlandse strafzaak. Niet is gebleken dat van deze nieuwe vervolging melding is gemaakt in het Opiumwetonderzoek (zaak Troon) ter zitting van 2 september 2008. Van een wettelijke verplichting om zowel de rechtbank als de advocaat in het onderzoek naar de Opiumwetfeiten hierover te informeren was naar het oordeel van het hof geen sprake en overigens is het hof niet gebleken dat door de gewraakte handelwijze van het openbaar ministerie doelbewust aan, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan.

Op de zitting van 2 september 2008 in de Opiumwetzaak heeft de officier van justitie aangegeven af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Deze toezegging vormt echter geen beletsel voor het later vervolgen van verdachte ter zake van witwassen als een vorm van begunstiging. Het gaat immers naar hun juridische aard om twee verschillende procedures die naast elkaar kunnen bestaan. Dat in dit geval de witgewassen gelden afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan in het kader van de Opiumwet doet hieraan niet af. Bij een ontneming gaat het om een gerechtelijke procedure ten aanzien van iemand die is veroordeeld wegens een strafbaar feit teneinde vast te stellen of er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in welk geval hemde verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Een vervolging wegens witwassen is een zelfstandige procedure waarbij in geval van veroordeling de verbeurdverklaring kan worden uitgesproken van voorwerpen (of geldbedragen) die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het witwassen zijn verkregen of die met betrekking tot welke het witwassen is begaan. De rechter kan bij een eventuele samenloop van voordeelsontneming en verbeurdverklaring rekening houden met reeds ontnomen dan wel verbeurdverklaarde bedragen teneinde een dubbeling te voorkomen.”

7. Als ik de toelichting op het middel goed begrijp (en dat vergt enige inspanning), dan zou het oordeel van het hof om een aantal redenen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Ik geef die bezwaren hier kort weer om die vervolgens (kort) te beoordelen.

8. Het hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte als maatstaf aangelegd “
dat sprake moest zijn van een wettelijke verplichting tot informeren” terwijl het hof volgens hem “
had dienen te onderzoeken of (de vervolgingsbeslissing) van het openbaar ministerie overeenkomstig de beginselen van een goede procesorde is geweest”. Aldus is het verweer in feitelijke aanleg echter niet gevoerd. Het hof hoefde dit verweer dan ook niet zo te onderzoeken en te beoordelen.

9. Als tweede bezwaar wordt thans betoogd dat de officier van justitie de rechter “
gevraagd en ongevraagd” dient te voorzien van informatie “
die redelijkerwijs van belang is bij een te nemen beslissing”, zodat het OM door zulks na te laten heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, aldus de steller van het middel. Hij verzuimt echter aan te geven op welke gronden deze verplichting berust en op welke gronden deze (veronderstelde) verplichting zou moeten worden gerekend tot de beginselen van een goede procesorde.

10. Als derde bezwaar wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof, dat de procedures inzake ontneming en witwassen “
naast elkaar kunnen bestaan” op zich juist is “
maar niet volledig, nu zij derhalve ook van invloed op elkaar kunnen zijn.” Dat laatste wil ik de steller van het middel toegeven, maar daaruit volgt nog niet dat het afzien van de ene procedure (in casu: de ontnemingsprocedure) betekent dat tevens van de andere procedure (in casu: strafvervolging wegens witwassen) zou moeten worden afgezien.

11. Alleen al om deze redenen faalt het middel.

12. Dan de klacht in het
tweede middel,te weten dat het OM niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat hij de Zwitserse autoriteiten in het kader van het rechtshulpverzoek van 23 mei 2006 onjuist heeft voorgelicht door daarin te stellen dat de R-C een machtiging tot het leggen van conservatoir beslag heeft afgegeven terwijl die machtiging in werkelijkheid eerst op 22 juni 2006 was afgegeven.

13. Het hof heeft het verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Het hof stelt vast dat er op het moment van ondertekenen van het rechtshulpverzoek op 23 mei 2006 geen sprake was van toestemming door de rechter-commissaris voor het leggen van conservatoir beslag, terwijl dit wel is vermeld in het rechtshulpverzoek. Het hof stelt voorts vast dat op 22 juni 2006 de rechter-commissaris met het verzoek tot een machtiging conservatoir beslag heeft ingestemd Het hof acht zonder nadere onderbouwing van het tegendeel uitsluitend op grond van het voorgaande niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van het doelbewust misleiden van de Zwitserse autoriteiten. Bovendien is verdachte niet in zijn belangen geschaad nu het rechtshulpverzoek pas op 11 augustus 2006 is ontvangen door Zwitserland op welke datum de rechter-commissaris in ieder geval de machtiging conservatoir beslag had verleend.”

14. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld “
dat de enkele mogelijkheid dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid niet kan leiden tot de slotsom dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging”.^[1]In het oordeel van het hof ligt besloten dat de onjuiste vermelding van de datum niet tot gevolg heeft gehad dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat ten tijde van de ontvangst door Zwitserland van het rechtshulpverzoek de machtiging was verleend.^[2]

15. Het middel faalt.

16. Het
derde middelbehelst de klacht dat “
het verrichte onderzoek onvoldoende professioneel c.q. ondeugdelijk is”.

17. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

“Zoals hierboven vermeld volgt uit het strafdossier dat in februari 2008 door het openbaar ministerie is besloten tot overname van het Zwitserse witwasonderzoek en zijn de onderliggende stukken in juni 2008 ontvangen. Hoewel verdachte in de periode tot aan de zitting van de rechtbank op 25 augustus 2011 nimmer door de politie is gehoord op de verdenkingen in de witwaszaak, is verdachte eerder wel verschillende malen gehoord in de Opiumwetzaak. Hoewel het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om verdachte ook in de witwaszaak door de politie te laten horen op de verdenking van witwassen, is naar het oordeel van het hof door het enkele niet horen niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Overigens is het hof wel van oordeel dat door het tijdsverloop zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de redelijke termijn is overschreden. Hiermee zal bij het bepalen van de strafmaat rekening worden houden.”

18. Het hof heeft het verweer volgens de steller van het middel te beperkt opgevat. Ook ondubbelzinnig naar voren is gebracht “
dat eveneens geen (ontlastende) getuigen gehoord zijn” en “
het (stam)proces-verbaal van verbalisant [verbalisant], waarnaar het Hof overigens ook in haar bewijsmiddelenoverzicht naar verwijst, enkel (ruimschoots) verouderde en in zelfs onjuiste informatie bevat”, aldus luidt de klacht.

19. Klaarblijkelijk heeft het hof al hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd in het kader van (zie het kopje in de pleitnotities) “
ondeugdelijk/onprofessioneel onderzoek” overwegend bezien vanuit het perspectief van het “
talmen met de feitelijke vervolging”, zoals dat in de pleitnotitie is gekwalificeerd.

20. Een dergelijke uitleg van het verweer is voorbehouden aan het hof. Dit oordeel kan in cassatie uitsluitend op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Ik acht ‘s hofs uitleg niet onbegrijpelijk, met name niet vanwege de context waarin de argumenten naar voren zijn gebracht waarop nu in cassatie een beroep wordt gedaan. Het hof was bovendien niet gehouden om te responderen op ieder argument dat van de zijde van de verdediging is aangevoerd. Of een argument een responsieplicht in het leven roept hangt mede af van de inzichtelijkheid waarmee het aan het hof is voorgelegd.

21. Het middel faalt.

22. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het hof het verweer, dat de verdachte moet worden vrijgesproken, “
nu de door de Zwitserse autoriteiten aangeleverde gegevens niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden”, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het middel behelst twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof “
een onjuiste uitleg aan Zwitsers recht [heeft] gegeven die onverenigbaar is met dat recht”. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof, te weten dat niet is gebleken “
dat verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had”, onbegrijpelijk is gelet op de visie van de (toenmalige) staatssecretarissen van Justitie en van Financiën.

23. Ter terechtzitting van 26 augustus 2014 is aangevoerd dat de door de Zwitserse autoriteiten verstrekte gegevens niet tot het bewijs mogen worden gebruikt vanwege de toepasselijkheid van het specialiteitsvoorbehoud dat bij de verlening van rechtshulp door de Zwitserse autoriteiten is gemaakt. Het betreft de gegevens die door de Zwitserse autoriteiten zijn verstrekt op basis van de beslissing van 6 maart 2008. Het hof heeft die gegevens voor het bewijs gebruikt onder 1 en 3.

24. Het specialiteitsvoorbehoud is in de beslissing van 6 maart 2008 als volgt weergegeven (in de Nederlandse vertaling bij gebrek aan de originele versie):

“Door rechtshulp verkregen informatie en schriftelijke stukken mogen in het verzoekende land in onderzoeken op grond van feiten waarvoor rechtshulp niet toelaatbaar is noch voor onderzoek noch als bewijsmiddel worden gebruikt. Het verbod op het gebruik geldt derhalve voor feiten die naar Zwitsers recht als politiek, militair of fiscaal delict worden gekwalificeerd. Als fiscaal delict geldt een feit dat hetzij erop gericht lijkt te zijn de fiscale afdracht te beperken hetzij voorschriften inzake valuta-, handel- of economische maatregelen overtreedt. Toelaatbaar is echter het gebruik van de verstrekte stukken en informatie voor het vervolgen van belastingontduiking in de zin van het Zwitserse recht.”

25. Ter terechtzitting van 26 augustus 2014 is aangevoerd dat de onderhavige zaak een feit betreft “
dat erop gericht lijkt te zijn de fiscale afdracht te beperken. Dat blijkt uit het standpunt van de regering omtrent de verhouding tussen het delict witwassen en fiscale delicten.”

26. Met het standpunt van de regering wordt het standpunt bedoeld dat de Nederlandse staatssecretaris van Justitie mede namens de staatssecretaris van Financiën heeft ingenomen bij de beantwoording van Kamervragen. De vragen zijn gesteld naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2008.^[3]Op het arrest en het standpunt van de staatssecretarissen kom ik terug.

27. In de onderhavige zaak heeft het hof het gevoerde verweer samengevat alsmede de reactie daarop van de advocaat-generaal en de overweging van het hof. Deze luiden als volgt:

“Standpunt raadsman

[…]

Door de Zwitserse autoriteiten is bij beslissing van 6 maart 2008 definitief beschikt op de rechtshulpverzoeken. Ten gevolge van die beslissing (en de voorlopige beslissing van 13 oktober 2006) zijn de onderzoeksgegevens verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten. Daarbij is door de Zwitserse autoriteiten het specialiteitsvoorbehoud gemaakt, kort gezegd inhoudende dat de door de hen verstrekte gegevens niet gebruikt mogen worden voor feiten die naar Zwitsers recht als fiscale delicten aangemerkt worden. De huidige vervolging wegens witwassen ziet, volgens dé staatssecretaris van justitie, op feitelijke handelingen die erop gericht zijn (ook) de fiscale afdracht te beperken (TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 959). […]

Standpunt advocaat-generaal

[…]

Witwassen is geen fiscaal delict. !Een fiscaal delict heeft direct te maken met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daar is hier geen sprake van. Zwitserland heeft in eerste instantie een rechtshulpverzoek aan Nederland gedaan voor een Zwitserse strafbepaling vergelijkbaar met het delict witwassen. Ook daaruit kun je opmaken dat witwassen ook in de ogen van de Zwitsers iets totaal anders is dan een fiscaal delict. […]

Oordeel hof

[…]

Nu het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud niet de eis stelt dat de feiten enkel en alleen gericht moeten zijn op de beperking van de fiscale afdracht en overigens ook nog de lichtere toets hanteert waarbij de feiten gericht lijken te zijn op de beperking van de fiscale afdracht, is het gebruik van de verkregen gegevens in dit onderzoek in strijd met dit voorbehoud. Derhalve dient bewijsuitsluiting van de gegevens te volgen. Nu de Zwitserse gegevens de basis hebben gevormd voor het overige onderzoek, resteren geen wettige bewijsmiddelen meer waardoor vrijspraak dient te volgen.

Het expliciete specialiteitsvoorbehoud dat Zwitserland heeft gemaakt bij het verlenen van rechtshulp houdt kort gezegd in dat het directe of indirecte gebruik van de toegezonden stukken en de zich daarin bevindende gegevens niet is toegestaan voor delicten die naar Zwitsers recht als politieke, militaire of fiscale feiten worden gekwalificeerd. De vraag is of in onderhavige zaak sprake is van een fiscaal delict, zoals door de raadsman is aangevoerd. Van belang is vast te stellen wanneer sprake is van een fiscaal delict naar Zwitsers recht. Als een fiscaal delict naar Zwitsers recht moet worden aangemerkt de strafbare handeling die is gericht op het verkleinen van bedragen die aan de belastingdienst moeten worden afgedragen (vgl. artikel 3 lid 3 van Pro het Zwitserse Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG): voor fiscale delicten wordt geen rechtshulp verleend). Urkundenfälschung bijvoorbeeld, strafbaar gesteld bij artikel 251 StGB Pro, op zichzelf een commuun delict, wordt als fiscaal delict gezien indien het uitsluitend gericht is op een fiscaal doel. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van het Zwitserse Bundesgericht (sedert 30 maart 1982, BGE 108 IV 27) de subjectieve bedoeling van de pleger als maatstaf: slechts als het diens bedoeling is het valse of vervalste stuk uitsluitend te gebruiken met een fiscaal doel moet de Urkundenfälschung worden aangemerkt als een fiscaal delict en kan de pleger niet voor het commune delict worden vervolgd. Dat betekent dat het dan evenmin mogelijk is Zwitsers bewijsmateriaal voor een in Nederland tenlastegelegd feit te gebruiken. Wanneer de pleger daarentegen met het valse of vervalste stuk naast het fiscale ook een ander gebruik voor ogen heeft, of op zijn minst met de mogelijkheid daartoe rekening houdt, is de delictsomschrijving van zowel het fiscale als van het commune delict vervuld. Vervolging voor het commune delict alsmede gebruik van Zwitsers bewijsmateriaal daarvoor is dan toegestaan.

In deze zaak gaat het om witwassen, een commuun delict, erop gericht voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen. Het hof is van oordeel dat dit ook verdachtes doel was. In ieder geval is niet gebleken dat verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had. Het feit dat verdachte ten aanzien van de bedragen op de Zwitserse rekening bij de Belastingdienst een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling maakt dit niet anders maar wil alleen maar zeggen dat verdachte hiermee heeft getracht gelden afkomstig uit illegale activiteiten een legale bestemming te geven. Van belang daarbij is ook dat verdachte eerst in november 2006 een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling terwijl er al vanaf september 2002 gelden op de Zwitserse bankrekening zijn gestort.”

28. De rechtsklacht die het middel bevat, betreft de uitleg van Zwitsers recht. Cassatie wegens schending van vreemd recht is echter uitgesloten volgens art. 79 RO Pro, zodat deze klacht niet voor behandeling in aanmerking komt.

29. De motiveringsklacht die het middel bevat, bouwt voort op een oordeel van het Zwitserse Bundesgericht over het begrip fiscaal delict. Een dergelijke motiveringsklacht kan wel met succes in cassatie worden opgeworpen. De juistheid van de vaststelling van buitenlands recht kan niet worden getoetst, maar de begrijpelijkheid wel, aldus Van Dorst die daarbij opmerkt dat “
evidente misslagen van de lagere rechter wegens onbegrijpelijkheid vernietigd kunnen worden”.^[4]

30. Aan de motiveringsklacht ligt de rechtsopvatting ten grondslag dat de inhoud van de ‘fiscaal delict’-exceptie moet worden beoordeeld naar Zwitsers recht omdat de Zwitserse autoriteiten dat voorbehoud hebben gemaakt bij het verlenen van rechtshulp. In casu is dat juist.^[5]De redactie van art. 2 van Pro het in deze zaak toe te passen Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, wijst uit dat de vraag of de feiten moeten worden aangemerkt als een fiscaal delict, moet worden beantwoord naar het recht van de aangezochte staat. In art. 2 aanhef Pro en onder (a) is bepaald dat rechtshulp kan worden geweigerd indien het verzoek betrekking heeft op strafbare feiten die
door de aangezochte staatals een fiscaal delict worden beschouwd: “
if the request concerns an offence which the requested Party considers a political offence, an offence connected with a political offence, or a fiscal offence”.^[6]

31. De vraag of het delict moet worden aangemerkt als een fiscaal delict, waarop het door de Zwitserse autoriteiten gemaakte voorbehoud betrekking heeft, kan dus niet (uitsluitend) op basis van Nederlands recht worden beantwoord.^[7]Dit relativeert het beroep dat wordt gedaan op een standpunt dat de staatssecretaris van Justitie mede namens de staatssecretaris van Financiën heeft ingenomen bij de beantwoording van Kamervragen.

32. Het door de Zwitserse autoriteiten gemaakte specialiteitsvoorbehoud, sluit aan bij art. 3, derde lid, van het Zwitserse Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Ten tijde van het gemaakte voorbehoud, luidde dit onderdeel als volgt:

“Einem Ersuchen wird nicht entsprochen, wenn Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheint oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzt. Jedoch kann einem Ersuchen um Rechtshilfe nach dem dritten Teil des Gesetzes entsprochen werden, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Abgabebetrug ist.”

33. Het hof heeft niet vastgesteld dat de feiten waarvoor rechtshulp is verleend naar Zwitsers recht kan worden gekwalificeerd als “
Abgabebetrug”.

34. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is vanwege een uitspraak van het Bundesgericht op grond waarvan moet worden aangenomen dat voor de vraag of een delict naar Zwitsers recht als fiscaal delict moet worden gekwalificeerd het opzet van de verdachte doorslaggevend is. In de onderhavige zaak was het opzet van de verdachte er bij het overmaken van de geldbedragen naar Zwitserse bankrekeningen op gericht de fiscus te benadelen, zo werd ter zitting aangevoerd.

35. Ik lees de betreffende uitspraak van het Bundesgericht genuanceerder. Het Bundesgericht heeft in zijn arrest van 30 maart 1982, het volgende overwogen – waarbij ik het voor de onderhavige zaak belangrijkste deel heb onderstreept:

“Es erscheint folgerichtig, jede konkrete Handlung je nach dem Vorsatz des Täters als Fiskalstraftat oder gemeinrechtliches Urkundendelikt zu qualifizieren. Die objektive Möglichkeit, dass ein in concreto für steuerliche Zwecke verwendetes Dokument auch in nicht-fiskalischen Zusammenhängen als Beweismittel zu gebrauchen wäre, hebt den Charakter des (von Art. 251 StGB Pro ausgenommenen) Fiskaldeliktes nicht auf und vermag eine grundlegend andere strafrechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen
. Lässt sich hingegen nachweisen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor;die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB Pro nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet.”^[8]

36. Het arrest van het Bundesgericht betrof twee verdachten die in de boekhouding van hun schilderbedrijf, ontvangen inkomsten niet hadden opgenomen. Beiden werden vervolgd wegens belastingfraude en valsheid in geschrift. De rechtbank (het Bezirksgericht) sprak de verdachten vrij van valsheid in geschrift en veroordeelde beiden wegens belastingfraude. In cassatie verwierp het Bundesgericht het door de aanklager ingestelde beroep.

37. Deze uitspraak van het Bundesgericht moet aldus worden gelezen dat voor het antwoord op de vraag of een gedraging als een fiscaal delict moet worden aangemerkt, het opzet van de verdachte het vertrekpunt vormt. Daarmee is echter niet uitgesloten dat het opzet van de verdachte
medegericht kan zijn geweest op een niet-fiscaal delict. Het Bundesgericht overweegt namelijk ook dat, bij het kenbare gebruik voor niet-fiscale doeleinden, de dader die het document aan een derde ter beschikking stelt, ten minste op de koop toe neemt dat het document zal worden gebruikt voor het verkrijgen van niet-fiscaal voordeel.^[9]In de concrete, door het Bundesgericht besliste zaak ontbrak echter ieder aanknopingspunt dat de verdachten met de ten laste gelegde gedragingen andere dan fiscale doeleinden nastreefden of met voorwaardelijk opzet het gebruik van de valse boekhouding met andere dan belastingbelangen op de koop toe hebben genomen, zo overweegt het Bundesgericht.^[10]

38. Terug naar de voorliggende zaak. Rechtshulp is destijds door de Nederlandse autoriteiten verzocht op basis van feiten die naar Nederlands recht als overtredingen van de Opiumwet zijn gekwalificeerd. Vervolgens heeft Zwitserland de verzochte rechtshulp verleend. Hieruit kan worden opgemaakt, en zo heeft het hof ook daadwerkelijk opgemaakt, dat de feiten waarvoor rechtshulp is verzocht niet als fiscale delicten naar Zwitsers recht worden aangemerkt. De vraag is dan of de feiten waarvoor de verdachte uiteindelijk is vervolgd, zouden moeten worden aangemerkt als fiscale delicten.

39. Het enkele feit dat de verdachte de feiten zou hebben begaan om belasting te ontduiken, maakt de feiten niet reeds tot fiscale delicten. De fiscaal delict-exceptie kent in art. 2 ERV Pro namelijk geen uitbreiding tot zogenoemde connexe delicten: de met fiscale delicten “
verband houdende feiten”, zoals het geval is bij de exceptie inzake politieke delicten.^[11]De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 jun 1985 de opvatting afgewezen dat de uitleveringsexceptie voor fiscale delicten ook betrekking heeft op ieder feit dat blijkens de omstandigheden waaronder het begaan is een overwegend fiscaal karakter heeft.^[12]Voor het rechtshulprecht moet hetzelfde worden aangenomen. Ook naar Zwitsers recht is de fiscaal delict-exceptie, zoals we zagen, niet zo ruim.

40. De vraag die in cassatie aan de orde wordt gesteld is of het oordeel van het hof, dat de feiten waarvoor de verdachte is vervolgd, naar Zwitsers recht
nietals fiscaal delict moeten worden gekwalificeerd, onbegrijpelijk is. Gelet op de uitspraak van het
ZwitserseBundesgericht acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. In de overwegingen van het hof, te weten dat het doel van de verdachte was voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen en hij met het witwassen niet uitsluitend een fiscaal doel had, ligt immers besloten dat de verdachten met de ten laste gelegde (en door het hof ook bewezen verklaarde) gedragingen (mede) andere dan fiscale doeleinden nastreefden.

41. Het oordeel van het hof wordt evenmin onbegrijpelijk door het standpunt dat de
Nederlandsestaatssecretaris van Justitie mede namens de staatssecretaris van Financiën heeft ingenomen bij de beantwoording van Kamervragen. Dit standpunt zegt wellicht iets over het antwoord op de vraag wat naar Nederlands recht als fiscaal delict zou kunnen worden aangemerkt, maar niet over wat naar Zwitsers recht als fiscaal delict moet worden gekwalificeerd.

42. Het middel faalt.

43. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het bewezenverklaarde witwassen niet wordt gedragen door de door het hof gebruikte bewijsmiddelen, en dit in het licht van het ter terechtzitting gevoerde bewijsverweer. De toelichting op het middel richt zich op het oordeel van het hof “
dat het niet anders kan zijn dan dat de in de auto aangetroffen geldbedragen en de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf”. Dat oordeel “
is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.”

44. Met betrekking tot de criminele herkomst van de aangetroffen geldbedragen, heeft het hof het volgende overwogen:

“Op 9 september 2002 opende verdachte een Zwitserse depositorekening bij de Credit Suisse bank te Zürich waarop hij van 9 september 2002 tot en met 14 februari 2006 verschillende bedragen heeft gestort. In totaal heeft verdachte vanaf het openen van de rekening € 217.929,59 gestort, voornamelijk bestaande uit contante stortingen. Naar aanleiding van een bezoek van [betrokkene 3], de ex-partner van verdachte, bij Credit Suisse op 12 mei 2006 met een machtiging om € 100.000,00 in contanten op te nemen, ontstond bij Credit Suisse en daarna bij de Zwitserse autoriteiten de verdenking van witwassen.

Op 19 maart 2006 werd verdachte aangehouden op verdenking van, kort gezegd, hennepteelt. Op het moment van aanhouden zat hij samen met zijn ex-zwager [betrokkene 2] in een auto in Utrecht. [betrokkene 2] was in het bezit van € 13.760,00. Bij verdachte werd een bedrag van € 1.361,80 aangetroffen. [betrokkene 2] heeft bij de politie verklaard dat een bedrag van € 260,00 van hem was en de overige € 13.500,00 was van verdachte. Hij heeft voorts verklaard dat hij met verdachte op het moment van aanhouding onderweg naar Zwitserland was. Hij was vaker met verdachte in Zwitserland geweest. Nadat ze in die gevallen de grens met Zwitserland gepasseerd waren, gaf [betrokkene 2] het geld terug aan verdachte. De getuige heeft voorts verklaard dat hij het vermoeden had dat verdachte het geld probeerde onder te brengen bij een Zwitserse bank. Verdachte is vervolgd en uiteindelijk ook onherroepelijk veroordeeld voor overtreding van artikel 3 onder Pro B en C van de Opiumwet in de periode 12 oktober 2003 tot en met 18 maart 2006.

Ten aanzien van de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening van verdachte alsmede het in de auto aangetroffen contante geld is uit onderzoek gebleken dat deze niet direct kunnen worden verklaard op basis van de legale -bij de Belastingdienst bekende- inkomsten van verdachte.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van verdachte een ernstig vermoeden bestaat dat bovengenoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Van verdachte mag onder deze omstandigheden dan ook worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de gelden aangetroffen in de auto en op de Zwitserse rekening. Die verklaring dient concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn (Hoge Raad 13 juli 2010, NJ 2010, 460).

Verdachte heeft in deze zaak eerst ter zitting van het hof een verklaring afgelegd over de herkomst van de gestorte geldbedragen. Deze verklaring komt erop neer dat hij, toen zijn moeder in 2000 overleed als erfenis onder andere een waardevolle postzegel- en horlogecollectie kreeg. Deze goederen heeft hij (grotendeels) verkocht. Alle keren dat er geld is gestort op de bankrekening in Zwitserland betrof het geld van de opbrengsten van verkochte postzegels en horloges.

Het hof acht de verklaring die verdachte heeft afgelegd over de herkomst van bovengenoemde geldbedragen echter niet aannemelijk gelet op de navolgende feiten en omstandigheden:

• Er zijn geen verkoopnota’s overgelegd waaruit blijkt dat verdachte de kennelijk zeer waardevolle postzegelcollectie heeft verkocht.

• Bij de afdeling successie- en schenkingsrecht van de Belastingdienst is geen aangifte gedaan van een door verdachte ontvangen erfenis . 0 [betrokkene 2] heeft, zoals hierboven weergegeven, verklaard dat hij op het moment van aanhouding met verdachte onderweg naar Zwitserland was in het bezit van een groot contant geldbedrag van verdachte. Dit gebeurde vaker.

• De broer van verdachte [betrokkene 1] is ter zitting van het hof van 11 september 2012 gehoord. Opvallend in zijn verklaring is dat hij zou hebben ingestemd met het feit dat de hele erfenis naar verdachte zou gaan en dat hun moeder dit alleen met hem en verdachte zou hebben besproken terwijl ze thuis met zeven kinderen (waarvan één overleden) waren. De getuige heeft voorts verklaard samen met verdachte in september 2002 in Zwitserland te zijn geweest en ook aanwezig te zijn geweest bij de verkoop van de postzegels. Maar ook hij kan niets verklaren over verkoopnota’s en kan ook niet verklaren waarom er in een periode van meerdere jaren meerdere stortingen van contant geld hebben plaatsgevonden.

• Verdachte heeft ter zitting van het hof op kritische vragen , onder andere over de contante stortingen over verschillende jaren, de eerdere Luxemburgse bankrekening, het niet bestaan van een verklaring van erfrecht en het feit dat hij zou zijn onderhouden door een rijke vriendin in Zwitserland, geen (concrete) antwoorden gegeven.

• Verdachte zou een groot bedrag aan contanten hebben gekregen voor de postzegelverzameling maar hij heeft niets aangevoerd of deugdelijk onderbouwd ten aanzien van de bijzondere waarde daarvan en de wijze waarop hij daar achter zou zijn gekomen.

• Uit de verklaring van [betrokkene 4], werkzaam bij Credit Suisse blijkt dat verdachte een bankrekening in Zwitserland wilde openen wegens een nalatenschap van zijn moeder van ongeveer € 60.000,00. Er is daartoe enkel een overlijdensakte overgelegd. In totaal is er uiteindelijk een veel hoger bedrag op die rekening gestort. Daarnaast wilde verdachte volgens [betrokkene 4] zijn bankrekening in Luxemburg geleidelijk afbouwen en de tegenwaarde naar Credit Suisse transfereren. Het hof is van oordeel dat het in dat geval voor de hand zou hebben gelegen en veel eenvoudiger was geweest om het geld giraal over te maken. Dat is echter niet gebeurd. Verdachte heeft hiervoor geen verklaring gegeven.

Concluderend is de verklaring van verdachte in het licht van de inhoud van het strafdossier ongeloofwaardig. Bovendien wordt hetgeen hij heeft aangevoerd over de herkomst van het geld op de Zwitserse bankrekening niet onderbouwd met schriftelijke stukken of anderszins.

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de in de auto aangetroffen geldbedragen en de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening - middellijk of onmiddellijk - afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

Wat betreft het voorwaardelijke verzoek tot het doen van nader onderzoek is het hof van oordeel dat het hof in deze zaak voldoende pogingen heeft gedaan tot verificatie van het door verdachte genoemde alternatieve scenario. Verder onderzoek acht het hof niet noodzakelijk.”

45. Het hof heeft zeer uitvoerig overwogen dat en waarom naar zijn oordeel het niet anders kan zijn dan dat bedragen waarop het middel betrekking heeft middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. De klacht dat dit oordeel “
zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk” is, mist dan ook feitelijke grondslag en faalt daarom.

46. Voor zover een beroep wordt gedaan op twee arresten van de Hoge Raad van 13 juli 2010,^[13]faalt het middel eveneens. Het hof heeft overwogen “
dat het hof in deze zaak voldoende pogingen heeft gedaan tot verificatie van het door verdachte genoemde alternatieve scenario” terwijl in het middel noch in de toelichting wordt aangevoerd waarom dat oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Daarom faalt het beroep op HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2471,
NJ2010/460. Verder heeft het hof uitvoerig uiteengezet dat en waarom er méér is dan enkel een ernstig vermoeden dat bepaalde goederen of geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn, zodat het beroep op HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787,
NJ2010/456 evenmin opgaat.

47. Het middel faalt.

48. Het eerste, tweede, derde en vijfde middel kunnen probleemloos worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

49. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor gewoontewitwassen ondanks fiscaal delict-exceptie Zwitserland

Conclusie

Voetnoten