ECLI:NL:PHR:2014:2831

Conclusie

Nr. 13/00635

Zitting: 9 december 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verzoekster=verdachte]

1. Verzoekster is bij arrest van 23 november 2012 door het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, wegens 1 primair en 2 primair “het door een rechtspersoon begaan van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, 3. “het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd”, 4. “het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van Pro de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd” en 5.“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een geldboete van € 100.000,-.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05559, 12/05564P, 13/00633, 13/00635, 13/00713 en 13/00779. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoekster heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] (teamleider) en [betrokkene 12] (officier van justitie). Wat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de door de verdediging opgegeven getuige [betrokkene 12] betreft, heeft (aldus de steller van het middel) het Hof de verkeerde maatstaf - te weten het noodzakelijkheidscriterium – toegepast, nu gezien de brief van de verdediging van 5 april 2012, alsmede gelet op de incompleetheid van het dossier, materieel het verdedigingsbelang van toepassing was en derhalve de vraag of redelijkerwijs valt aan te nemen dat verzoekster door de weigering om deze officier van justitie als getuige te horen in haar verdediging werd geschaad. Het
tweede middelricht zijn pijlen op de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging om [verbalisant 7] en [verbalisant 5] als getuigen te horen. Mede gezien de toelichting op dit middel luidt de klacht, onder verwijzing naar HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230, dat het Hof door te overwegen dat het zich in dit verband op grond van de processtukken voldoende in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verzoekster te beoordelen ten onrechte is “vooruitgelopen op de inhoud van bedoelde getuigenverklaringen”, althans dat de beslissing van het Hof ter zake onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het bijzonder nu verzoekster blijkens het haar tenlastegelegde ook terecht staat voor het doen van onjuiste MOT meldingen (vgl. HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230). De middelen lenen zich mijns inziens voor gezamenlijke bespreking.

5. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure:

- het onderhavige Kalium-onderzoek is voorafgegaan door het onderzoek-Nagel dat zich richtte tegen drugshandel en witwassen door een achttal verdachten, waaronder [medeverdachte 4] en [betrokkene 1]. Blijkens het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg (blad 1) was het aanvankelijk de bedoeling dat in beide onderzoeken tegelijkertijd aanhoudingen en doorzoekingen zouden plaatsvinden, maar is het onderzoek Nagel om organisatorische en onderzoeksmatige redenen stopgezet. Het onderzoek Kalium werd voortgezet, waarbij [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] als verdachten uit het Nagel-onderzoek aan het onderzoek Kalium zijn toegevoegd;

- bij vonnis van 7 juli 2009 is verzoekster door de Rechtbank Zwolle-Lelystad veroordeeld tot een geldboete van € 90.000,-;

- op 17 juli 2009 is namens verzoekster tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld;

- door de raadsman die verzoekster in eerste aanleg van rechtsbijstand voorzag is een appelschriftuur d.d. 27 juli 2009 ingediend. Daarbij is blijkens het tussenarrest van het Hof van 2 mei 2012 verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 3], [verbalisant 5], [verbalisant 6] en “alle overige door de rechter-commissaris gehoorde getuigen”;

- kort na het instellen van het hoger beroep heeft een wisseling van advocaten plaatsgevonden^[1];

- de nieuwe raadsman van verzoekster heeft bij brief van 5 april 2012 een nadere mededeling gedaan aan het Hof omtrent zijn onderzoekswensen ter zake van de onderhavige zaak (alsmede van de samenhangende zaak met griffienummer 13/00633 tegen [medeverdachte 2]). Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang luidt de inhoud van deze brief als volgt:

“Een volgend punt dat niet alleen verdedigingsrechten maar ook de proceseconomie raakt, betreft de nog voorliggende onderzoekswensen van de zijde van de verdediging, zoals vervat in de appelmemorie van de vorige raadsman in de zaak tegen de vennootschap. Mr. (…) heeft onder meer het verzoek gedaan tot het opnieuw (doen) horen van “alle tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gehoorde getuigen”, alsmede een FIU-deskundige en een tweetal politieambtenaren (appelmemorie onder punt 11 b, c en d). Wij hebben van de zijde van de AG nog geen reactie ontvangen op deze verzoeken; uit het telefonisch contact dat mijn sectiegenote mr. S. van Breukelen hedenochtend met de AG had, valt eerder af te leiden dat zij zich nog niet bewust was van de verzoeken van de vorige advocaat. Zoals gezegd zijn wij druk doende met het bestuderen van de wel aan de verdediging (in eerste aanleg) ter beschikking gestelde processtukken en is het in dit stadium onmogelijk gebleken aan te geven of wij de visie van onze voorganger en cliënt in volle omvang delen. Voorshands gaan wij ervan uit, dat wij niet zullen verzoeken om alle getuigen in het kader van het appel te (doen) horen, maar ons zullen kunnen beperken.”

- op 18 april 2012 vond de eerste regiezitting van het Hof plaats. Op deze regiezitting zijn onder meer de onderzoekswensen van de verdediging omtrent de aanvulling met het Nagel-dossier besproken. Gezien de toen overgelegde pleitnota heeft de nieuwe raadsman de eerdere verzoeken van de vorige raadsman ingekaderd, nader gemotiveerd en waar nodig toegelicht. Blijkens het van de regiezitting opgemaakte proces-verbaal en de pleitnota hebben deze onderzoekswensen betrekking op enerzijds de completering van stukken met verklaringen van de in de pleitnota genoemde medeverdachten en getuigen, en anderzijds op het (doen) horen van de getuigen [verbalisant 3] (verbalisant), [betrokkene 13] (financieel rechercheur Nagel-onderzoek), [verbalisant 4] (teamleider Nagel-onderzoek), [betrokkene 11] (teamleider, opvolger in 2006 van [verbalisant 4]), [betrokkene 12] (officier van justitie in relatie tot het Nagel-onderzoek) ten einde de rechtmatigheid van het Nagel-onderzoek te doen toetsen. Daarover hierna onder 9 meer;

- bij tussenarrest van 2 mei 2012 heeft het Hof vastgesteld dat de verdediging heeft aangegeven dat zij niet persisteert bij het horen van alle in de appelschriftuur genoemde getuigen en dat zij zich inmiddels beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen, en heeft het beslist dat het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12] wordt afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie nader onder 10;

- bij brief van 4 juli 2012 heeft de raadsvrouw van verzoekster onder meer verzocht de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] (verbalisanten) te horen;

- bij schrijven van 19 juli 2012 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof zich daartegen verzet;

- het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] is op de terechtzitting van het Hof van 31 juli 2012 behandeld en afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie onder 13.

6. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken (ECLI:NL:HR:2014:1496). In dat arrest geeft de Hoge Raad de bij een verzoek tot oproeping van getuigen te onderscheiden aan te leggen maatstaven weer:

“
Aan te leggen maatstaven

Verdedigingsbelang

2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. Het openbaar ministerie kan weigeren te voldoen aan een door of namens de verdachte gedaan verzoek tot oproeping van getuigen. Door of namens de verdachte kan vervolgens ter terechtzitting het oordeel van de rechter over die weigering worden ingeroepen. Het openbaar ministerie - en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter - kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (hierna ook aan te duiden als "verdedigingsbelang").

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.

2.7. Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.

Noodzakelijkheidscriterium

2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv Pro voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”

7. Voorts zijn voor de beoordeling van de middelen de volgende overwegingen uit dat overzichtsarrest van 1 juli 2014 van belang (in aanmerking nemend dat in de onderhavige zaak het hoger beroep door of namens verzoekster is ingesteld):

“Procedure in eerste aanleg

Pro forma-zitting en regiezitting

Dat laat onverlet dat de rechter ingeval het verzoek wordt afgewezen, in de motivering van die beslissing tot uitdrukking kan brengen dat hij zich op basis van wat bij gelegenheid van de pro forma-zitting of de regiezitting ter tafel ligt – waaronder begrepen hetgeen de verdediging ter motivering van het verzoek heeft aangevoerd – onvoldoende ingelicht acht om, ongeacht het toepasselijke criterium, het verzoek te kunnen toewijzen omdat pas bij de latere behandeling van de zaak de voor de beoordeling van het verzoek relevante belangen in hun volle omvang gewogen kunnen worden. Indien de verdediging het na een dergelijke afwijzing van het verzoek op de pro forma-zitting of regiezitting wenselijk acht dat de desbetreffende getuigen alsnog worden gehoord, zal hij die wens voorafgaand aan de nadere terechtzitting aan de officier van justitie of tijdens de inhoudelijke behandeling aan de rechtbank kenbaar moeten maken door een daartoe strekkend, gemotiveerd verzoek te doen. Indien de verdediging zulks niet doet, behoeft de rechter niet ambtshalve te beslissen over de vraag of het eerder afgewezen verzoek alsnog voor toewijzing in aanmerking komt.

Procedure in hoger beroep

Opgave bij appelschriftuur

(…)

2.47.

Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, het hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang.

2.48.

Dit is evenwel anders in het geval dat de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, en het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet "noodzakelijk" oordeelt. Met het oog op die situatie is - in lijn met art. 410, derde lid, Sv waarin aan de advocaat-generaal de bevoegdheid is gegeven tot niet-oproeping van opgegeven getuigen - in art. 418, tweede lid, Sv bepaald dat het hof op diezelfde gronden de oproeping kan weigeren van bij appelschriftuur opgegeven getuigen.

Opgave niet bij appelschriftuur

2.49.

De verdediging is bevoegd doch niet verplicht de getuigen die zij in het kader van het door haar ingestelde appel ter terechtzitting van het hof wil doen horen, reeds bij appelschriftuur op te geven. Zij kan ook vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de advocaat-generaal verzoeken door haar opgeven getuigen op te roepen. (…)

(…).

2.56.

Het hof kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, onder meer het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. Deze hoofdregel is herhaald in art. 418, eerste lid , Sv. Op grond van het tweede lid van art. 418 Sv Pro kan het hof de oproeping echter ook weigeren in het geval dat de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden én de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, en het hof horen van de getuige ter terechtzitting niet ‘noodzakelijk’ oordeelt.

2.57.

In het geval het de verdachte is die appel heeft ingesteld, kan het Hof op grond van het derde lid van art. 418 Sv Pro de oproeping ook weigeren indien het horen van de getuige ter terechtzitting niet noodzakelijk wordt geacht.

2.58.

(…)

2.59.

Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702 , NJ 2007/626 is geoordeeld dat naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang. In dat arrest is dit onderscheid echter gerelativeerd in die zin dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, de eis van een eerlijke procesvoering – tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist – meebrengt dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging dienen te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

2.6

(…).

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

2.61.

Ook in hoger beroep kan de verdediging op de voet van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv Pro op de terechtzitting aan het hof vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt. Verwezen kan worden naar hetgeen hiervoor onder 2.22-2.24 is overwogen.

Terechtzitting na schorsing van het onderzoek

2.66.

Ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan op de terechtzitting na de schorsing, is de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek eveneens of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Dat geldt ook voor getuigen die eerder met toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang zijn afgewezen.

Pro forma-zitting en regiezitting

2.68.

Ook in hoger beroep worden pro forma-zittingen gehouden, in het bijzonder wanneer het hof bij de aanvang van de behandeling van het beroep nog niet over alle processtukken beschikt. Voorts kent de appelprocedure de regiezitting als variant van een terechtzitting waar het onderzoek wordt geschorst tot een nadere terechtzitting. Ook voor deze pro forma- en regiezittingen geldt hetgeen hiervoor onder 2.31-2.35 is overwogen.

Toetsing in cassatie

2.73.

(…)

2.74.

Wat betreft de onder (a) en (b) genoemde beslissingen kan in cassatie niet over de juistheid ervan worden geklaagd. De Hoge Raad kan immers niet beoordelen of het hof een getuige terecht niet heeft opgeroepen of gehoord. Wel kan in cassatie worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing.

2.75.

In dit verband moet worden gewezen op het in 2012 in werking getreden art. 80a RO en de betekenis van deze bepaling voor de reikwijdte van het onderzoek in cassatie ten aanzien van de hiervoor bedoelde beslissingen. In art. 80a RO is bepaald dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk kan worden verklaard op de grond dat de betrokkene klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Daarom mag in gevallen waarin dat belang niet evident is, van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft met betrekking tot het belang bij haar klacht. Zo mag in het geval dat de zaak op meerdere terechtzittingen is behandeld, van de verdediging worden gevergd dat zij toelicht waarom op een later gehouden terechtzitting niet is geklaagd over een op een eerdere zitting begaan verzuim met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen. Voorts levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

2.76.

Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv Pro zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.

2.77.

Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.”

8. Als gezegd heeft de raadsman van verzoekster zijn brief van 5 april 2012 aan het Hof doen toekomen, met de hierboven onder 5 reeds weergegeven inhoud.

9. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van verzoekster ter terechtzitting van het Hof van 18 april 2012 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het dossier gevoegde pleitnota en daarin, voor zover voor de beoordeling van het eerste middel van belang, het volgende naar voren gebracht:

“
III. Verzoeken tot het (doen) horen van getuigen

18. Politieambtenaren dienen te worden gehoord over het ontstaan van het redelijk vermoeden van schuld van zowel [medeverdachte 2] als de vennootschap. Daarnaast dient er controle te kunnen plaatsvinden op de manier waarop de politieambtenaren dwangmiddelen hebben ingezet. Wanneer en waarom is er toe besloten de verschillende taps te plaatsen in zowel Nagel als Kalium? Ik moge verwijzen naar de argumentatie bij het verzoek om het Nagel-dossier toegevoegd te krijgen, bij het verzoek de volgende getuigen te doen horen:

- [verbalisant 3] (verbalisant stamverbaal, inzake [medeverdachte 2] en [verdachte]);

- [betrokkene 13] (financieel rechercheur Nagel);

- [verbalisant 4] (teamleider Nagel in 2006 is zijn taak overgenomen door [betrokkene 11]);

- [betrokkene 11] (van wie ook zijn RC-verklaring thans is opgevraagd);

- Officieren van Justitie (ik, AG, lees de officier van Justitie) [betrokkene 12] (in december 2005 parket Zutphen, zie laatste blad van AH-01).”

10. Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 2 mei 2012 het in het eerste middel bedoelde verzoek als volgt samengevat en verworpen:

“Oordeel van het hof

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de onderhavige zaak op 7 juli 2009 vonnis gewezen en verdachte veroordeeld tot een geldboete. Op 17 juli 2009 is door verdachte hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Op 27 juli 2009 is namens verdachte een appelschriftuur ingediend waarbij is verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 3], [verbalisant 5], [verbalisant 6] en alle overige door de rechter-commissaris gehoorde getuigen.

Ter terechtzitting heeft de verdediging aangegeven dat zij niet persisteert bij het horen van alle in het appelschriftuur genoemde getuigen en zich beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen.

Bij de beoordeling van het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen is het verdedigingscriterium van toepassing tenzij de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de verzochte getuigen reeds in eerste aanleg door de rechtbank is gehoord of door de rechter-commissaris zijn gehoord. In dat geval kan de oproeping van de getuige(n) worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige(n) overeenkomstig artikel 418 lid 2 Wetboek Pro van Strafvordering niet noodzakelijk oordeelt.

Bovenstaande houdt in dat op het verzoek tot het horen van de verbalisant [verbalisant 3] het verdedigingscriterium van toepassing is en dat voor het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is.

Het verzoek tot horen van de officier van justitie [betrokkene 12] en alle overige verzoeken zijn eerst ter terechtzitting gedaan. Daarom heeft het hof zich bij de beslissing op dit verzoek de vraag te stellen of de noodzaak hiervan is gebleken.

(…)

Horen van getuigen

Het hof acht het in het belang van de verdediging dat de getuige [verbalisant 3] wordt gehoord door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof en zal het verzoek tot horen van deze getuige toewijzen.

Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 13], [verbalisant 4] en [betrokkene 11] af. Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk omdat deze getuigen al op respectievelijk 14 november 2007 en 12 december 2007 door de rechter-commissaris zijn gehoord. De toenmalige verdediging was daarbij aanwezig en was in de gelegenheid vragen te stellen aan de getuigen. Uit de ter terechtzitting gegeven toelichting van de verdediging is het hof onvoldoende noodzaak tot het nogmaals horen van deze getuigen gebleken. Gesteld noch gebleken is dat zich na het verhoor van deze getuigen ontwikkelingen hebben voorgedaan die het noodzakelijk maken dat de getuigen opnieuw wordt gehoord.

Het hof is niet gebleken van de noodzaak tot het horen van de officier van justitie [betrokkene 12]. Het horen van een officier van justitie dient slechts in uitzonderlijke situaties te geschieden en vereist een gedegen onderbouwing. De door de verdediging gegeven toelichting is daarvoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.”

11. Gelet op het voorgaande heeft het Hof bij de afwijzing van zowel het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 11] als het horen van de getuige [betrokkene 12] de juiste maatstaf – het noodzakelijkheidscriterium – gehanteerd. Voorts acht ik deze beslissingen van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor ’s Hofs bestreden overweging dat het horen van een officier van justitie slechts in uitzonderlijke situaties dient te geschieden.^[2]Daarbij wijs ik er op dat de officier van justitie [betrokkene 12] als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie betrokken was bij het Nagel-onderzoek en de overgang daarvan naar het Kalium-onderzoek^[3], en dat het verzoek er blijkens de weergave daarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 april 2012 er toe strekte deze officier van justitie verantwoording te doen afleggen van door hem genomen beslissingen en gepleegde verrichtingen zonder dat beoogd werd hem te doen horen omtrent hetgeen door hem als getuige is waargenomen of ondervonden, zodat de onderbouwing van het verzoek in het licht van hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd, door het Hof onvoldoende kon worden geacht.

12. Het verzoek van de verdediging om de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] te (doen) horen is gedaan bij brief van 4 juli 2012:

“Het doen horen van nieuwe getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5]

In het belang van de rechtmatigheidstoetsing moet gecontroleerd (kunnen) worden hoe de verdenking jegens [verdachte] (hierna: [verdachte] en jegens [medeverdachte 2]) tot stand is gekomen. Daarom heeft uw Hof in het belang van de verdediging bij tussenarrest het verzoek tot het horen van [verbalisant 3] toegewezen. [verbalisant 3] wist op vele vragen echter geen antwoord.

Tijdens het verhoor van [verbalisant 3] werd daarentegen door hem geregeld verwezen naar [verbalisant 7] en [verbalisant 5] die samen met hem verantwoordelijk waren voor de opbouw en samenstelling van het Kalium dossier. Nu de verklaring van [verbalisant 3] wegens geheugenverlies geenszins bijdraagt aan het kunnen controleren van de rechtmatigheid van de opsporing en hij naar de twee genoemde collega’s verwijst, is het in het belang van de verdediging, en naar het mij voorkomt, noodzakelijk voor de waarheidsvinding, om beide verbalisanten te horen als getuigen.

Zij zullen, omdat zij ook vanaf het begin betrokken zijn geweest bij het Kaliumonderzoek, naar verwachting en mede in het licht van wat [verbalisant 3] verklaard heeft, inzicht kunnen verschaffen in de zaken waar [verbalisant 3] dat niet kon: de aanleiding voor het Kalium onderzoek, wat de rol van de MOT-meldingen daarin is geweest en wie het Kalium-onderzoek bij BR NON heeft aangebracht. Bovendien heeft [verbalisant 3] op 21 juni jl. verklaard dat [verbalisant 7] mede-coördinator was en [verbalisant 5] leiding gaf als tactisch coördinator. Daarvan was de verdediging eerder niet op de hoogte.”

13. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal (p. 2) is ter terechtzitting van 31 juli 2012 het verzoek van de verdediging behandeld, en wel als volgt:

“De raadsvrouw licht haar onderzoekswensen toe overeenkomstig de brief van 4 juli 2012. De raadsvrouw persisteert bij horen van de verbalisanten [verbalisant 7] en [verbalisant 5] en toevoeging van het Nageldossier of tenminste het aanvangsproces-verbaal van dit onderzoek aan de processtukken.

De advocaat-generaal merkt op:

Ik acht het horen van de verbalisanten niet noodzakelijk. Er bevindt zich bij de processtukken een verbaal waarbij verslag wordt gedaan van de overgang van het Nagelonderzoek naar het Kaliumonderzoek. Daarbij had het Nagelonderzoek betrekking op andere personen dan verdachte. Een eventuele onrechtmatigheid in de opsporing bij deze andere personen raakt verdachte niet. Ook dit verzoek dient te worden afgewezen.

Na een korte onderbreking voor beraad door het hof deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof op grond van de processtukken zich in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verdachte te toetsen. Het hof ziet daarom geen noodzaak in toevoeging van het Nageldossier of onderdelen daarvan aan de onderhavige zaak.

Het hof heeft in de onderbouwing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] geen feiten en omstandigheden gehoord die nopen tot het horen van de voornoemde verbalisanten. Daar komt bij dat van het horen van de getuige [verbalisant 5] op de vorige zitting afstand is gedaan. Het hof is derhalve niet gebleken van de noodzaak tot het horen van getuigen.”

14. Het hiervoor onder 6 aangehaalde overzichtsarrest, in het bijzonder rov. 2.8, is voor de bespreking van het tweede cassatiemiddel van belang. Bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, is slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Wanneer een verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, kan dat verzoek worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat van een aldus gemotiveerde afwijzing niet kan worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

15. Op grond van het voorgaande falen beide middelen.

16. Het
derde middelklaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ als bedoeld in art. 12 van Pro de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (hierna Wet MOT (oud), AG)^[4]“alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld”, althans dat de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed, nu daarbij – gelet op art. 12 Wet Pro MOT (oud) – door het Hof in strijd met het ‘nemo tenetur’-beginsel ten onrechte gebruik is gemaakt van door de instelling [verdachte] (zelf) gemelde gegevens, althans heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op het ter zake door de verdediging bij pleidooi naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met art. 9 of Pro art. 10 Wet Pro MOT (oud) zijn verstrekt, niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens (onder meer), witwassen door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

17. Ten laste van verzoekster is, voor zover voor de beoordeling van het derde middel van belang, onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaard dat:

“1 primair:
zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft [verdachte] grote geldbedragen, te weten

- op 19 september 2005, 17.030 Britse ponden, 61.450 Noord-Ierse ponden en 11.300 Schotse ponden

- op 18 oktober 2005, 166.005 Britse ponden en

- op 7 november 2005, 23.970 Britse ponden en 75.468 Schotse ponden en 2005 Noord Ierse ponden en

- op 3 april 2006, 50.195 Britse ponden en 4.710 Schotse ponden en 210,- Noord Ierse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet, terwijl [verdachte] wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf,

2 primair:

Zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 9 mei 2006, in de gemeente Zeewolde en/of de gemeente Utrecht, althans in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte grote geldbedragen, te weten

- op 21 maart 2006, 47.220,- Britse ponden en 1.560 Schotse ponden en

- op 30 maart 2006, 45.000,- Schotse ponden en

- op 3 april 2006 119.960,- Schotse ponden en

- op 4 april 2006, 60.000 Schotse ponden en

- op 6 april 2006, 7.760 Britse ponden en 51.240 Schotse ponden en

-op 11 april 2006, 60.000.- Schotse ponden en

- op 13 april 2006, 7.300,- Britse ponden, en 72.710,- Schotse ponden

verworven en voorhanden gehad en omgezet terwijl zij wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf,”

18. Deze bewezenverklaringen steunen op de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest.

19. Voorts houdt de bestreden uitspraak de volgende overwegingen van het Hof in:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

(…)

ad b.

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van Pro de Wet MOT. De verdediging heeft hiertoe gesteld dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van Pro de Wet MOT en dat derhalve gelet op artikel 12 van Pro de Wet MOT deze meldingen niet kunnen dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens witwassen.

Het Hof verwerpt dit verweer.

Aan het pleidooi van de raadslieden lijkt de opvatting ten grondslag te liggen dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransactie derhalve niet zou zijn toegelaten. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. De vervolgingsuitsluitingsgrond is alleen van toepassing op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld. Nu door verdachte deze meldingen, zoals hierna bewezen wordt verklaard, in strijd met de waarheid zijn opgemaakt is de vervolgingsuitsluitingsgrond van art. 12 Wet Pro MOT niet van toepassing.”^[5]

Overweging met betrekking tot het bewijs

(…)

Ten aanzien van feit 3 en 4

Door de verdediging is betoogd dat deze feiten niet bewezen kunnen worden omdat het openbaar ministerie handelt in strijd met artikel 12 van Pro de Wet MOT. De verdediging stelt hiertoe dat de in de tenlastelegging genoemde transacties zijn gemeld conform artikel 9 van Pro de Wet MOT.

Het Hof verwerpt dit verweer op de gronden als hiervoor onder ad b bij de overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen.”^[6]

20. Artikel 12 Wet Pro MOT (oud) luidde tot 1 mei 2006:

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een telastelegging wegens, overtreding van het bepaalde in de artikelen 416, 417, 417 bis, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 gegevens of inlichtingen heeft verstrekt en die daaraan heeft meegewerkt.”

21. Voorts is in verband met de onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode van belang dat art. 12 Wet Pro MOT (oud) met ingang van 1 mei 2006 als volgt was gewijzigd:^[7]

“1. Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens witwassen, heling van geld en financieren van terrorisme door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

2. Gegevens of inlichtingen die zijn verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10, kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens, overtreding van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht door degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt.

3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de persoon die werkzaam is voor degene die gegevens of inlichtingen heeft verstrekt als omschreven in het eerste of tweede lid en die daaraan heeft meegewerkt.”

22. Ten tijde van – kort gezegd - de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het meldingssysteem:

“(…) een tweeledig doel dient: het voorkomen van het misbruiken van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het bestrijden van het witwassen zelf.”^[8]

En daarop voortbouwend dat het meldingssysteem:

“ (…) beoogt te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen via financiële instellingen worden witgewassen. De handhaving van de integriteit van het financiële stelsel staat hierbij centraal.
(…)
Naast deze preventieve functie heeft de voorgestelde meldingsplicht ook een repressieve functie. Door analyse van de verstrekte gegevens en de vergelijking ervan met andere gegevensbestanden kunnen feiten worden ontdekt die voor de opsporing en de vervolging van misdrijven van belang kunnen zijn.”^[9]

23. In de Memorie van Antwoord wordt dat nog duidelijker verwoord:

“Primair gaat het bij het voorgestelde systeem van melding van ongebruikelijke transacties om de vergroting van de pakkans van de crimineel die zijn geld wil doen witwassen. Enerzijds dient dit het schoonhouden van het financiële systeem (de preventieve functie), omdat de crimineel die zijn geld wil doen witwassen weet dat hij een grotere pakkans loopt. Anderzijds wordt door dit systeem (…) ook de informatie voor de rechtshandhaving verbeterd (de repressieve functie), omdat door het meldpunt gegevens aan de opsporingsautoriteiten kunnen worden doorgemeld die nodig zijn om het papieren spoor dat leidt tot de criminele herkomst van de bij de transactie betrokken gelden te kunnen volgen. Met andere woorden, de vergroting van de pakkans heeft zowel een preventieve als een repressieve functie.”^[10]

24. Bij de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet MOT per 1 mei 2006 is ten aanzien van de meldingsplicht in de desbetreffende Memorie van Toelichting nog (eens) opgemerkt:

“De identificatie bij dienstverlening en het melden van ongebruikelijke transacties beogen te voorkomen dat gelden die door misdrijf zijn verkregen worden witgewassen.
(…)

Aldus wordt uiteindelijk beoogd de integriteit te waarborgen van de Nederlandse financiële dienstverlening en het daarmee samenhangende, en voor een goed functioneren essentiële, vertrouwen van het publiek in ondernemingen en instellingen die de financiële dienstverlening verzorgen.”^[11]

25. Over de ratio achter de beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van art. 12 Wet Pro MOT (oud) vermeldt de Memorie van Toelichting uit 1992 het volgende:

“7.1. Financiële instellingen die overeenkomstig artikel 9 van Pro het wetsvoorstel een ongebruikelijke transactie melden, zouden, zonder nadere voorziening, het risico lopen dat zij gegevens verschaffen op basis waarvan zij zelf wegens opzet- of schuldheling kunnen worden vervolgd. Het is namelijk niet uitgesloten dat uit deze gegevens blijkt dat de meldende financiële instelling geld heeft aangenomen, terwijl zij wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig is. Gelet op het feit dat de meldingsplicht niet primair wordt voorgesteld om financiële instellingen als witwassers aan te merken, maar om de identiteit van degene die misdrijfgelden aanbiedt te achterhalen, wordt in artikel 12 inzake Pro strafrechtelijke aansprakelijkheid voorgesteld dat gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met het onderhavige wetsvoorstel verplicht zijn verstrekt niet als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek kunnen dienen tegen degene die deze gegevens of inlichtingen heeft verstrekt wegens verdenking van overtreding van artikelen 416, 417 of 417bis van het Wetboek van Strafrecht. Evenmin kunnen deze gegevens of inlichtingen als bewijs meewerken ter zake van een tenlastelegging wegens overtreding van deze artikelen door de meldende financiële instelling. De gemelde gegevens kunnen uiteraard wel worden gebruikt bij de opsporing, vervolging en berechting van de persoon die het geld heeft aangeboden. De meldingsplichtige financiële instellingen blijven strafrechtelijke aansprakelijk voor heling.”^[12]

26. Voorts bevat de Memorie van Antwoord voor zover hier van belang:

“Het voorgestelde artikel 12 bepaalt Pro inderdaad dat de gegevens die de melding vervat niet mogen worden gebruikt als basis voor de opsporing of vervolging van de meldende instelling wegens heling ter zake van de gemelde transactie. Deze gegevens mogen evenmin worden gebruikt als bewijs tegen deze instelling. Doel van deze bepaling is te voorkomen dat de financiële instelling die aan de meldingsplicht voldoet op basis van de door hemzelf verstrekte gegevens kan worden opgespoord, vervolgd en berecht wegens heling van geld. Het is namelijk geenszins uitgesloten dat de instelling een ongebruikelijke transactie meldt die vanuit een strafrechtelijk gezichtspunt bezien schuldheling van geld oplevert. Bijvoorbeeld indien deze instelling redelijkerwijs kon vermoeden dat het geld van misdrijf afkomstig was. Het voorgestelde artikel 12 beoogt Pro echter niet verder te gaan dan de financiële instellingen de zekerheid te geven dat zij niet op basis van de gemelde gegevens strafrechtelijk kunnen worden aangepakt. Het artikel laat derhalve de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor deze instellingen voor heling onverlet. Indien deze instellingen zich schuldig maken aan het witwassen van geld kunnen zij daarvoor worden opgespoord, vervolgd en berecht. De informatie die de melding bevat mag daar echter niet voor worden gebruikt. Dit betekent dat als een instelling zich schuldig maakt aan het witwassen van geld, en bijvoorbeeld om de indruk te vestigen dat hij te goeder trouw is deze witwastransactie toch meldt, kan hij op basis van de gemelde informatie niet strafrechtelijk worden vervolgd wegens heling, maar wel op basis van informatie die politie en Justitie op andere wijze ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld door verklaringen van drugshandelaren waaruit blijkt dat zij deze instelling hebben gebruikt om hun gelden wit te wassen.”^[13]

27. In reactie op Kamervragen wordt in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag vermeld dat:

“(…) strafrechtelijke vrijwaring slechts beoogt te voorkomen dat instellingen worden opgespoord, vervolgd en berecht op basis van door henzelf aangedragen informatie. Komt deze informatie op ander wijze ter kennis van de politie dan mag zij hiervoor wel worden gebruikt. Het is zeker niet de bedoeling instellingen geheel te vrijwaren van vervolging en berechting wegens heling van geld.”^[14]

28. Bij de voorbereiding van de wetswijziging van 1 mei 2006 is in de desbetreffende Memorie van Toelichting met betrekking tot art. 12 Wet Pro MOT (oud) het volgende fragment opgenomen:

“Het eerste en tweede lid van het voorgestelde artikel 12 beogen Pro verschillende situaties te regelen. Het voorgestelde eerste lid biedt vrijwaring tegen een strafrechtelijke vervolging ter zake van witwassen of heling en zal ruimere toepassing krijgen wanneer dit wetsvoorstel tot wet wordt verheven (de bepaling zal bijvoorbeeld ook van toepassing zijn op het financieren van terrorisme). Dit eerste lid heeft betrekking op het correct melden ingevolge de artikelen 9 of 10 wet MOT. Om die reden wordt de zinsnede <> gebezigd.
Het voorgestelde tweede lid ziet op vrijwaring in verband met een inbreuk op een geheimhoudingsplicht indien meldplichtigen informatie verstrekken aan het MOT. De ruimere redactie is nodig omdat de toepassing van de vrijwaring zich niet zozeer richt op situaties waarin << in overeenstemming met >> de artikelen 9 of 10 Wet MOT is gemeld, maar juist vooral ziet op uitzonderlijke gevallen waarin melding krachtens indicatoren niet behoefde plaats te vinden. Het gaat om situaties waarbij beroepsbeoefenaars (advocaten, notarissen) zijn betrokken op wie een geheimhoudingsplicht rust en die gegevens hebben verstrekt in de redelijke veronderstelling dat uitvoering wordt gegeven aan de artikelen 9 of 10 van de Wet MOT. Is daarvan sprake, dan kan betrokkene niet strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld ter zake van overtreding van artikel 272 van Pro het Wetboek van Strafrecht.”^[15]

29. In het licht van de hierboven aangehaalde passages uit de wordingsgeschiedenis van de Wet MOT (oud) heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 12 van Pro deze indertijd geldende Wet, door het door de verdediging gevoerde verweer te verwerpen op de grond dat de ‘vervolgingsuitsluitingsgrond’ alleen van toepassing is op situaties waarin transacties op de juiste wijze zijn gemeld, terwijl door verzoekster de bewezenverklaarde MOT-meldingen in strijd met de waarheid zijn opgemaakt zodat daaruit volgt dat zij deze vervolgingsuitsluitingsgrond niet kan inroepen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het Hof in de aangevallen overweging aandacht besteedt aan de opvatting van de verdediging ‘dat met het melden an sich, ongeacht de wijze waarop is gemeld, aan de meldplicht van de Wet MOT zou zijn voldaan en dat strafvervolging ter zake van gemelde wisseltransacties derhalve niet kan worden toegelaten’.^[16]Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder verschillende getuigenverklaringen, kunnen oordelen (gelijk het heeft gedaan) dat verzoekster haar meldplichten strafbaar heeft geschonden. Mitsdien is geen sprake van “Gegevens of inlichtingen die in overeenstemming met de artikelen 9 of 10 zijn verstrekt” als bedoeld in art. 12, eerste lid, Wet MOT (oud), noch van de redelijke veronderstelling waarvan art. 12, tweede lid, Wet MOT (oud, 1 mei 2006) rept. Voorts is ‘s Hofs oordeel ter zake de bewezenverklaringen van de feiten 1 primair en 2 primair niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, hetgeen mede impliceert dat het Hof toereikend heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ter zake, voor zover daarvan sprake is.

30. Het middel faalt.

31. De middelen falen en kunnen naar mijn inzicht alle worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.

32. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Namens verzoeker is op 30 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit zal moeten leiden tot strafvermindering.

33. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van het noodzakelijkheidscriterium bij getuigenoproepen en toepassing art. 12 Wet MOT bij valselijke meldingen