ECLI:NL:PHR:2014:2238

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 november 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad 13/03931

B&W gemeente Amersfoort

Nr. Rechtbank: SBR 11/1157

Nr. Gerechtshof: 12/00627

Derde Kamer B

tegen

Leges 2010 en 2011

[X] B.V.

en vice versa

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 13/03931 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van B&W van de gemeente Amersfoort (hierna: B&W), tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677,
BB2013/380 met noot Van der Burg.

1.2

[X] B.V., belanghebbende, was op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort (hierna: de Gemeente) gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van B&W verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn aan belanghebbende op grond van de Verordening leges 2010 van de Gemeente (hierna: de Legesverordening) en bijbehorende Tarieventabel, diverse legesnota’s opgelegd.

1.3

Belanghebbende heeft zich in deze procedure voor zover thans in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), en/of met artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de instemmingsbesluiten.

1.4

Volgens belanghebbende zijn, op individueel niveau, de aan haar opgelegde leges disproportioneel hoog in verhouding tot de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met de aan haar verleende instemmingsbesluiten. Voorts stelt belanghebbende dat, op meer algemeen niveau, de totale opbrengsten van alle legesnota’s terzake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de in verband daarmee door de Gemeente gemaakte kosten. Een en ander moet volgens belanghebbende leiden tot vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s.^[1]

1.5

De Gemeente is daarentegen van mening dat uit de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn niet de door belanghebbende gestelde beperkingen volgen van de vrijheid die de nationale wetgever aan de gemeenten heeft gegeven in de Gemeentewet. Daarvan uitgaande stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de kostendekkendheid van de Legesverordening naar nationaal recht moet worden bezien op het niveau van de gehele Legesverordening, dus op basis van alle daarin genoemde leges.^[2]Dienaangaande heeft de heffingsambtenaar gesteld dat de totale legesopbrengst niet kostendekkend is, hetgeen belanghebbende niet heeft betwist.^[3]

1.6

Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde legesheffing en brengt dit mee dat ‘de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten’.^[4]Op basis daarvan heeft het Hof vervolgens in casu beslist dat ‘niet anders [kan] worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten’.^[5]Daaraan heeft het Hof het gevolg verbonden dat ‘aan de gehele Verordening verbindende kracht [dient] te worden ontzegd’.^[6]Het Hof heeft daarom de in geschil zijnde legesnota’s vernietigd.

1.7

Tegen die oordelen van het Hof is het principale beroep in cassatie van B&W gericht.

1.8

Belanghebbende heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

1.9

Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur.^[7]In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing; met conclusie in onderdeel 6.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1

Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente. Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef, en onderdeel b, van de Tw. In verband met deze instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de in 1.1 genoemde legesnota’s opgelegd.

In dit hoger beroep zijn van de aan belanghebbende opgelegde legesnota’s de volgende nog in geschil.

[001] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 15.610

 [002] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 19.449

 [003] (11 juni 2010) tot een bedrag van € 26.761

 [004] (10 september 2010) tot een bedrag van € 5.935

 [005] (10 september 2010) tot een bedrag van € 4.083

 [006] (17 september 2010) tot een bedrag van € 21.567

 [007] (17 september 2010) tot een bedrag van € 10.701

 [008] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 6.627

 [009] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 9.083

 [010] (27 december 2010) tot een bedrag van € 15.203

 [011] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 785

 [012] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 9.555

 [013] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 4.590

2.2

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen bovenstaande legesnota’s. De Heffingsambtenaar^[8]heeft bij uitspraak op bezwaar de legesnota’s gehandhaafd.

Rechtbank

2.3

Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

2.4

De Rechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) heeft het geschil als volgt omschreven:

1. (…) In geschil is of deze leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

2. Niet in geschil is tussen partijen dat verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van zeven, in de uitspraak op het bezwaar genoemde, legesnota’s wegens overschrijding van de termijn voor het maken van bezwaar daartegen, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.5

De Rechtbank heeft ten aanzien van het geschil overwogen:

3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de tarieven op grond van artikel 229b van de Gemeentewet zodanig moeten worden vastgesteld dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten daarvan. Kon een gemeente voorheen nog compenseren (kruissubsidiëring) tussen winstgevende en niet winstgevende heffingen binnen de te onderscheiden posten van een legesverordening, thans mogen overheden op basis van de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt), welke uiterlijk op 28 december 2009 door de Lidstaten diende te worden geïmplementeerd, voor diensten vallend onder de Dienstenrichtlijn, niet langer onrendabele activiteiten subsidiëren met winst uit rendabele activiteiten.

Naar eiseres stelt gaan de hoogte van de van haar geheven leges ten aanzien van de onderhavige instemmingsbesluiten, de met het afgeven van de instemming daarvoor gemoeide kosten te boven.

De Dienstenrichtlijn is van toepassing, aldus eiseres, omdat de onderhavige dienst geen aangelegenheid is die valt onder het uitgezonderde Telecompakket als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar beoog naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 2007 (LJN: BB4603).

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn, gelet op artikel 2, tweede lid, daarvan, niet van toepassing is.

4. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of de Dienstenrichtlijn van toepassing is.

Preambule 19 van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt:

“(19) Aangezien in 2002 een wetgevingspakket betreffende elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende middelen en diensten is aangenomen, dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken, met name door de afschaffing van de meeste individuele vergunningsregelingen, dienen de vraagstukken die in dat pakket worden geregeld van de werkingssfeer van deze richtlijn te worden uitgesloten.”

Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

c. elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG en 2002/21/EG.”. Dit zijn de zogeheten Machtigings- en Kaderrichtlijn.

Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of de door eiseres aangevraagde aanleg van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, waarvoor verweerder voor het in behandeling nemen van de aanvragen voor het verkrijgen van instemming, leges heeft geheven, een aangelegenheid is die onder (één van) laatstgenoemde Richtlijnen valt.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarbij het volgende.

5. Volgens artikel 1, eerste lid, eerste volzin van de Kaderrichtlijn wordt bij deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld.

Voor de toepassing van deze Richtlijn wordt ingevolge artikel 2, aanhef en sub e, van de Kaderrichtlijn verstaan onder “bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronische communicatienetwerk en/of een elektronische-communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk maken en/of ondersteunen.

Verder wordt in artikel 11 van deze richtlijn een regeling gegeven voor behandeling door de bevoegde instantie van aanvragen ten behoeve van het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gerechtigd is om communicatienetwerken aan te bieden.

Volgens artikel 1, eerste lid van de Machtigingsrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken.

Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Machtigingsrichtlijn volgt dat gemachtigde ondernemingen het recht hebben elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan te bieden en recht hebben op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van de Kaderrichtlijn.

In artikel 13 van deze richtlijn is vervolgens een regeling opgenomen dat de betrokken instantie wordt toegestaan de rechten om onder andere faciliteiten te installeren te onderwerpen aan vergoedingen. Hiermee is een uitwerking gegeven van préambule 31 van de Machtigingsrichtlijn.

Gelet op de hiervoor weergegeven regelingen merkt de rechtbank de aanleg door eiseres van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, aan als de installatie van een elektronisch communicatienetwerk en bijbehorende faciliteiten als in deze Richtlijnen bedoeld, waardoor deze dienst een aangelegenheid is die onder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn, genoemde richtlijnen valt.

Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Dienstenrichtlijn en daaruit voortvloeiend het door eiseres voorgestane verbod op zogeheten kruissubsidiëring, niet van toepassing is.

6. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de in geding zijnde leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

7. Eiseres heeft betoogd dat de baten van de leges genoemd in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening, de lasten ter zake van die post overschrijden. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder ten onrechte kosten in rekening brengt voor het opnemen van de nulstatus (de gemeente maakt deze kosten niet) en voor de inspectie en oplevering van de herstrating.

8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN: BI1968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. Voor onverbindendverklaring van de Legesverordening is verder eerst plaats ingeval in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijke wetgeving, in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij moet leiden tot een legesheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de gemeentelijke wetgever tot het heffen van leges niet op het oog kan hebben gehad. Daarvan kan in dit geval niet worden gesproken.

Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN: BI1943).

(…)

10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Hof

2.6

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt omschreven:

3.1

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde legesnota’s disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de kosten die de gemeente Amersfoort in verband met de verleende instemming redelijkerwijs heeft moeten maken, dan wel, subsidiair, dat de opbrengst van alle legesnota’s in verband met alle instemmingsbesluiten die de gemeente Amersfoort op grond van de Telecommunicatiewet heeft moeten nemen disproportioneel hoog zijn in verhouding tot alle daartoe redelijkerwijs gemaakte kosten. Belanghebbende beroept zich er daarbij op dat zulks in strijd is met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), dan wel, subsidiair, artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het begrip “handhole” onjuist wordt uitgelegd dan wel te vaag is, gelet op het feit dat hiermee feitelijk alle distributiepunten in de heffing worden betrokken.

3.2

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geen beperking geeft aan de vrijheid die de nationale wetgever de gemeenten bij de legesheffing heeft gegeven in de Gemeentewet. De kostendekkendheid dient derhalve te worden bezien op het niveau van de Verordening, waarbij de heffingsambtenaar heeft gesteld dat deze bij lange na niet kostendekkend is.

2.7

Het Hof heeft als volgt overwogen:

4.1

Op grond van artikel 229b, van de Gemeentewet moeten de tarieven van rechten die op grond van artikel 229, eerste lid, onder a en b, mogen worden geheven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de ‘opbrengstlimiet’). Uit de ontstaansgeschiedenis van de opbrengstlimiet kan worden afgeleid dat deze limiet geldt voor alle in een legesverordening geregelde rechten tezamen, zodat de opbrengstlimiet in beginsel niet noopt tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke in een dergelijke verordening genoemde diensten (zie Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 38.860, LJN: AP1951). Belanghebbende heeft niet betwist dat de geraamde opbrengsten van de diensten die in de Verordening zijn vastgelegd, in de periode waarop de in onderdeel 1.1 genoemde legesnota’s betrekking hebben niet uitgingen boven de geraamde lasten ter zake. Belanghebbende heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat op grond van de Dienstenrichtlijn dan wel de Machtigingsrichtlijn de kostendekkendheid van enkel de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten dient te worden beoordeeld, dan wel, subsidiair, de kostendekkendheid van alle (ook aan derden) op grond van de Verordening ex artikel 5.4 Tw verleende instemmingsbesluiten.

4.2

In artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn is het volgende bepaald.

“2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverlening niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.”

In de Dienstenrichtlijn is evenwel in artikel 2, tweede lid, aanhef, en onder c, bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op elektronischecommunicatiediensten en netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn. Het Hof zal derhalve eerst bezien of het opleggen van de in geschil zijnde legesnota’s een aangelegenheid betreft die valt onder de Machtigingsrichtlijn.

4.3

In de Machtigingsrichtlijn is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 1

Doel en toepassingsgebied

1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.

2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.

Artikel 2

Definities

1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.

2. De volgende definitie is eveneens van toepassing: „algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van elektronischecommunicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronischecommunicatienetwerken en diensten, overeenkomstig deze richtlijn.

Artikel 12

Administratieve bijdragen

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en

b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.

2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.

Artikel 13

Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren

De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet- discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).”

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende opgenomen.

“ Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

a) „elektronischecommunicatienetwerk”: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;

(…)

e) „bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronischecommunicatienetwerk en/of een elektronischecommunicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten en onder meer gebouwen of toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten omvatten;

(…)

g) „nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;”

4.4

De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtingsrichtlijn ziet op de in geschil zijnde leges en dat dit artikel het heffen van deze leges niet beperkt, nu deze objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien onder “faciliteiten” in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder “faciliteiten” mede een geheel “elektronischecommunicatienetwerk” moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.

4.5

Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde leges, zulks gelet op het verband dat artikel 5.4 Tw legt tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Hoewel de leges, zoals hiervoor is geoordeeld, niet direct een vergoeding vormen voor het recht om faciliteiten te installeren, worden deze bijdragen gelet op artikel 5.4 Tw wel onmiskenbaar opgelegd “in het kader van de algemene machtiging”. Namens de heffingsambtenaar is hiertegen ingebracht dat met “de nationale regelgevende instanties” de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (thans de Autoriteit Consument & Markt) wordt bedoeld en niet een gemeente. Het Hof volgt de heffingsambtenaar niet. Nog daargelaten dat het gebezigde meervoud zich niet laat rijmen met de stelling dat uitsluitend de OPTA wordt bedoeld, vallen de gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van artikel 2, aanhef, en onderdeel g, van de Kaderrichtlijn zonder twijfel in beginsel onder het begrip “nationale regelgevende instantie”.

4.6

Blijkens artikel 18 van de Machtigingsrichtlijn dienen de lidstaten uiterlijk 24 juli 2003 bepalingen vast te stellen en bekend te maken om te voldoen aan die richtlijn en passen zij die bepalingen toe vanaf 25 juli 2003. De voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn moet voldoen zijn verder onvoorwaardelijk en naar het oordeel van het Hof voldoende bepaalbaar, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.

4.7

Het bovenstaande brengt mee dat de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten (hierna: de artikel 12 opbrengstlimiet). Hoewel deze opbrengstlimiet een andere is dan de opbrengstlimiet van artikel 229b, van de Gemeentewet, zal het Hof mutatis mutandis aansluiting zoeken bij de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 24 april 2009, nummer 07/12.961 (LJN: BI1968), respectievelijk 10 april 2009 (nummer 32.747; LJN: BC3691).

“3.2.2. Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

3.2.3.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

3.2.4.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

3.2.5.

Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.”

“3.3.2. In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.”

4.8

Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de in geschil zijnde leges de artikel 12 opbrengstlimiet overschrijden, omdat de opgevoerde lasten geen lasten “ter zake” (van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn) vormen. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen over deze posten verstrekt, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen. Nu de gemeente er bewust voor heeft gekozen zich bij de tariefstelling van de in geschil zijnde leges niet te laten beperken door artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, moet het de gemeente op voorhand duidelijk zijn geweest dat de door belanghebbende bestreden posten niet dienden ter dekking van de kosten als bedoeld in dat artikel. Bovendien kan gelet op het feit dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen niet anders worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten. Het Hof constateert verder dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn.

4.9

Op grond van het bovenstaande dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven. De overige hoger beroepsgronden van belanghebbende behoeven geen behandeling.

2.8

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.

2.9

Van der Burg heeft bij de Hofuitspraak geannoteerd in het Belastingblad:^[9]

Belanghebbende, belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de gemeente Amersfoort, vraagt bij de gemeente een aantal keer vergunning om, dan wel instemming voor het leggen, hebben en behouden van ondergrondse buizen, kabels, kasten en glasvezel lasmoffen. Belanghebbende gaat in beroep tegen de terzake door de gemeente geheven leges, niet – zoals gebruikelijk – vanwege de overschrijding van de kostennorm op het niveau van alle diensten die in de belastingverordening zijn geregeld, maar stelt enkel de kostendekkendheid van de verleende instemmingsbesluiten aan de orde. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat niet alleen de Europese dienstenrichtlijn (die in het onderhavige geval niet van toepassing is aangezien het hier gaat om de aanleg van een glasvezelnetwerk) maar ook de Europese Machtigingsrichtlijn gemeenten beperkt bij de toepassing van kruissubsidiëring bij de leges. Art. 12) van deze richtlijn bepaalt dat gemeenten voor bepaalde diensten enkel leges mogen heffen die dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in art. 12 lid 1 onderdeel a Machtigingsrichtlijn genoemde posten. Het hof is van oordeel dat de onderhavige leges, namelijk de leges in verband met de instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in art. 5.4 lid 1 Telecommunicatiewet, vallen onder deze opbrengstnorm van art. 12 Machtigingsrichtlijn. Dat is dus een andere kostenlimiet dan die van art. 229b Gemeentewet maar het hof past wel dezelfde bewijsrechtelijke regels toe als bij art. 229b Gemeentewet. Nu de gemeente belanghebbendes gemotiveerde stelling dat de ter zake van de verleende instemming geraamde baten de geraamde lasten overtreffen onvoldoende heeft weersproken, besluit het hof de gehele legesverordening onverbindend te verklaren.

3.Het geding in cassatie

3.1

B&W heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een (principaal) verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

3.2

Vervolgens hebben de advocaten van B&W een verweerschrift in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie ingediend, waarin ook het voornemen tot het indienen van een schriftelijke toelichting wordt aangekondigd. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Vervolgens is namens B&W een schriftelijke toelichting ingediend die zowel betrekking heeft op het door B&W ingestelde principale beroep in cassatie alsook op het door belanghebbende voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep in cassatie. Daarop is schriftelijk gereageerd door de advocate van belanghebbende.

Het principale beroep in cassatie van B&W

3.3

B&W heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld.

3.4

Het eerste middel:

1.0.

Het hof oordeelt in rov. 4.5 dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op de in geschil zijnde leges, gelet op het in art. 5.4 Tw gelegde verband tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Deze bijdragen worden volgens het hof onmiskenbaar opgelegd 'in het kader van de algemene machtiging'. Volgens het hof vallen de Gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn in beginsel onder het begrip 'nationale regelgevende instantie’. Het hof heeft met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

1.1.

Het hof miskent dat door een gemeente krachtens een gemeentelijke verordening geheven leges in verband met de behandeling van een op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw te nemen instemmingsbesluit niet kwalificeren als 'administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging waaraan een gebruiksrecht is verleend' in de zin van art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn.

1.2.

Het hof miskent dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn enkel betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden opgelegd aan een overeenkomstig art. 3 Machtigingsrichtlijn gemachtigde onderneming in verband met de uitoefening van het recht een elektronische communicatienetwerk of -dienst aan te bieden in de zin van art. 4 lid 1 sub a Machtigingsrichtlijn en (dus) geen betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

1.3.

Voor zover het hof er vanuit is gegaan dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit kwalificeert als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht om elektronische communicatienetwerken en -diensten aan te bieden, miskent het hof dat het doen van zo'n aanvraag niet als zodanig kwalificeert.

1.4.

Voor zover het hof er wel terecht vanuit is gegaan dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), ziet het hof er in ieder geval aan voorbij dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit (alsmede de behandeling daarvan door de gemeente) niet kwalificeert als uitoefening van dat in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn (jo. art. 11 Kaderrichtlijn) neergelegde recht (en overigens evenmin als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht kwalificeert).

1.5.

Het hof miskent voorts, althans in ieder geval, dat artikel 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn slechts voor werkzaamheden van een 'nationale regelgevende instantie’ in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn grondslag biedt de door de bepaling bedoelde administratieve bijdragen op te leggen. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, ziet het hof eraan voorbij dat een gemeente niet kwalificeert als "nationale regelgevende instantie' in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn, althans de Gemeente door de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Machtigingsrichtlijn niet (op grond van art. 3 lid 1 Kaderrichtlijn) als nationale regelgevende instantie is aangewezen.

3.5

Het tweede middel:

2.0.

Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat de voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van art. 12 Machtigingsrichtlijn moet voldoen onvoorwaardelijk en voldoende bepaalbaar zijn, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.

2.1.

Met dat oordeel miskent het hof allereerst dat richtlijnconforme uitleg een nationaalrechtelijke bepaling vereist die richtlijnconform kan worden uitgelegd.

2.2.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 229b Gemeentewet zich leent voor uitleg conform art. 12 Machtigingsrichtlijn heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegd art. 229b Gemeentewet niet strookt met de bewoordingen van die nationale bepaling (een contra legem-uitleg vereist). Art. 229b Gemeentewet bepaalt immers dat in de verordening op grond waarvan rechten als bedoeld in art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld 'dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.'

Art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet noemt (a) het gebruik van voor openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of door haar beheerde openbare werken of inrichtingen en (b) het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Op grond van de tekst van art. 229b jo. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet mogen de geheven leges dus ook ten bate komen aan de lasten die gepaard gaan met andere door art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet genoemde werkzaamheden dan de lasten die gemoeid zijn met (de door art. 229 lid 1 onder a of b Gemeentewet bedoelde) werkzaamheden waartoe de leges zijn geheven. Ook volgens de wetsgeschiedenis blijkt uit de tekst van de bepaling dat de kostendekking van de in de verordening geregelde werkzaamheden in zijn geheel bepalend is. Aan die 'Nederlandse' eis voldoet de Gemeente Amersfoort wel, naar het hof in rov. 4.1 - als tussen partijen niet in geschil - vaststelt. Art. 12 Machtigingsrichtlijn bepaalt daarentegen zeer specifiek dat de van de dienst- of netwerk aanbiedende ondernemingen geheven administratieve bijdragen slechts ter dekking van de in art. 12 onder a Machtigingsrichtlijn genoemde doelen worden opgelegd. Uitleg van art. 229b Gemeentewet conform art. 12 Machtigingsrichtlijn, leidt dus tot een met de bewoordingen strijdige (contra legem-)uitleg van art. 229b (jo. art. 229 lid 1sub a en b) Gemeentewet.

3.6

Het derde middel:

3.1

De heffingsambtenaar heeft in eerste aanleg gesteld - en in hoger beroep gehandhaafd - dat de Gemeente sinds 2008 bezig is met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort en er veel tijd en energie is gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Het legestarief kan volgens de stellingen van de heffingsambtenaar de verwachte interne kosten niet volledig ondervangen. De directe daarmee gepaard gaande kosten die niet ten laste komen van de investeringen bedragen over 2010 € 300.000,- terwijl de legesinkomsten € 195.000,- bedragen. De heffingsambtenaar heeft ter zitting in eerste aanleg op 22 maart 2012 (ter onderbouwing van die stelling) voorts een (aan zijn pleitnota gehechte) uitgebreide toelichting overgelegd op de in art. 19 Verordening genoemde legestarieven waarop [X] bij brief van 21 mei 2012 nog (betwistend) heeft gereageerd. Voor zowel de aanvraag van tracélengtes tot 20 meter (art. 19.1.1 ad € 326,-), van groter dan 20 tot en met 100 meter (art. 19.1.2 ad € 516,-) is voor iedere extra 100 meter tracé (art. 19.2: € 97,- per extra 100 meter) alsmede voor elke te plaatsen handhole (art. 19.3; € 172,- per te plaatsen handhole) staat in die toelichting uitgesplitst en gedetailleerd beschreven welke met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden door welke ambtenaar moet worden verricht, hoelang die ambtenaar daarover naar verwachting doet en welk (forfaitair)

uurtarief (€ 103,-, na indexering conform de verwachte loonkostenstijging met 1,7%: €

105,-) daarvoor geldt.

In dit licht is 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de heffingsambtenaar zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 12 Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen heeft verstrekt over de posten (lasten) en ‘s hofs oordeel dat de Gemeente de twijfel of de baten in betekenende mate uitgaan boven het corrigeerde bedrag van de lasten niet naar vermogen heeft weggenomen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen - voldoende nadere inlichtingen heeft overgelegd over de met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande lasten, is dat onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd, omdat de overgelegde overzichten gedetailleerd inzicht bieden in zowel de aard als de duur van de met de behandeling van de aanvraag tot het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden alsmede wie die werkzaamheden tegen welk uurtarief verricht en ter dekking van welk bedrag de geheven leges dient. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen- voldoende nadere inlichtingen over de door art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn genoemde lasten heeft verstrekt, is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die posten (ten minste deels) betrekking hebben op de door die bepaling genoemde lasten ter dekking van regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van administratieve besluiten.

3.2.

In het licht van die door de heffingsambtenaar gegeven toelichting is voorts niet navolgbaar waarom de Verordening naar 's hofs oordeel geheel (in plaats van partieel) onverbindend is. Op grond van die toelichting was het immers wel mogelijk uit de lastenraming de posten te elimineren die daarin ten onrechte (in verband met strijdigheid met art 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn) zijn opgenomen, zodat de Verordening hoogstens partieel - voor zover die posten niet onder art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn vallen - onverbindend is.

3.7

Het vierde middel:

4.1.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Verordening wegens strijd met een hoger (nationaal) verbindend voorschrift onverbindend is wegens de schending door de Gemeente van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent allereerst dat er geen nationaal verbindend voorschrift is dat zich conform art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn zo (richtlijnconform) laat uitleggen dat een gemeente verplicht is zo'n op de door art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn bedoelde administratieve bijdragen en kosten betrekking hebbend overzicht jaarlijks te publiceren.

4.2.

In ieder geval miskent het hof dat schending van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting niet tot (rechts)gevolg heeft dat opgelegde legesnota's (ver)nietig(baar) zijn en/of de wettelijke grondslag voor die legesnota's om die reden onverbindend is of buiten toepassing moet blijven.

3.8

Het vijfde middel:

5.1.

In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.9 dat de gehele Verordening onverbindend is, miskend dat de door het hof geconstateerde strijdigheid van (art. 19 van) de Verordening met (het conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegde) art. 229b Gemeentewet niet tot algehele onverbindendheid van de Verordening leidt, althans is ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Slechts art. 19 van de Verordening heeft immers betrekking op kosten voor de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk. De overige bepalingen van de Verordening zien daarop niet en kunnen dus ook niet in verband met strijdigheid met (het conform) art. 12 Machtigingsrichtlijn (uitgelegde art. 229b Gemeentewet) onverbindend zijn of buiten toepassing blijven.

Het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van belanghebbende

3.9

Belanghebbende heeft drie middelen voorgesteld in haar voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie.

3.1

In het eerste incidentele middel stelt belanghebbende dat het Hof ‘gezien de overeenstemming tussen de artikelen 12 en 13 Machtigingsrichtlijn en gezien de eigen conclusies van het Hof dat de voorwaarden in artikel 12 Machtigingsrichtlijn onvoorwaardelijk, voldoende bepaalbaar en voldoende nauwkeurig zijn’ de nationale bepalingen inzake het heffen van administratieve bijdragen ten onrechte richtlijnconform uitgelegd heeft en miskend heeft dat aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn directe werking toekomt.

3.11

In het tweede middel stelt belanghebbende dat, indien de Hoge Raad mocht oordelen dat het Hof de in geschil zijnde legesnota’s ten onrechte op grond van artikel 12 Machtigingsrichtlijn heeft vernietigd, een vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s op grond van artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn dient plaats te vinden. ‘Voor zover nodig doet [X], nu de implementatiedatum op 28 december 2009 is verstreken, een beroep op de verplichting van het Hof tot een richtlijnconforme uitleg van de Legesverordening.’ Indien ‘een richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou zijn, geldt dat er geen aanvullende maatregelen op nationaal of Europees niveau vereist zijn om artikel 13 lid 2 Dienstenrichtlijn direct te kunnen inroepen.’

3.12

Belanghebbende stelt in het derde middel dat B&W op basis van een met belanghebbende gesloten samenwerkingsovereenkomst de leges had dienen te beperken tot de coördinatiekosten voor het realiseren van het, door belanghebbende aan te leggen, glasvezelnetwerk. Hieruit volgde, volgens belanghebbende, voor de Gemeente ‘de verplichting om bij het opleggen van de leges niet meer in rekening te brengen dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten’. Zelfs in het geval noch de Machtigingsrichtlijn, noch de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn, dienen de legesnota’s, naar de mening van belanghebbende, op grond van bovenstaande samenwerkingsovereenkomst vernietigd te worden.

4.Wetgeving, wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Europese regelgeving; Machtigingsrichtlijn

4.1

De Machtigingsrichtlijn heeft tot doel om ‘door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken’ en is van toepassing op ‘machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten’.^[10]

4.2

In de considerans behorende bij de Machtigingsrichtlijn staat het volgende vermeld:^[11]

(3) Deze richtlijn strekt tot het scheppen van een juridisch kader dat de vrijheid waarborgt om elektronische-communicatienetwerken en -diensten te leveren uitsluitend onder de in deze richtlijn bepaalde voorwaarden en met inachtneming van eventuele beperkingen overeenkomstig artikel 46, lid 1, van het Verdrag, met name maatregelen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.

(…)

(7) Een zo licht mogelijk machtigingssysteem moet worden gehanteerd om het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten mogelijk te maken, teneinde de ontwikkeling van nieuwe elektronische-communicatiediensten alsmede transnationale communicatienetwerken en -diensten te bevorderen en dienstenaanbieders en consumenten te laten profiteren van de schaalvoordelen van de interne markt.

(…)

(9) De rechten en plichten van ondernemingen in het kader van algemene machtigingen moeten expliciet in die machtigingen worden opgenomen om een level playing field in de Gemeenschap te waarborgen en grensoverschrijdende onderhandelingen over interconnectie tussen openbare communicatienetwerken te vergemakkelijken.

(…)

(30) Aanbieders van elektronische-communicatiediensten kunnen worden verplicht tot betaling van een administratieve bijdrage ter financiering van de werkzaamheden van de nationale regelgevende instantie bij het beheer van het machtigingssysteem en het verlenen van gebruiksrechten. Dergelijke bijdragen mogen het bedrag van de feitelijke administratieve kosten van die werkzaamheden niet overschrijden. Hiertoe dient te worden gezorgd voor transparantie ter zake van de inkomsten en de uitgaven van de nationale regelgevende instanties, door middel van een jaarlijkse rapportage over het totale bedrag aan ontvangen bijdragen en de totale administratiekosten. Dit stelt ondernemingen in staat te controleren of de administratiekosten en de bijdragen met elkaar in overeenstemming zijn.

(31) Stelsels voor administratieve bijdragen mogen de concurrentie niet verstoren, noch belemmeringen scheppen voor toegang tot de markt. Onder een algemeen machtigingssysteem zal het niet langer mogelijk zijn administratieve kosten en dus bijdragen op te leggen aan individuele ondernemingen, tenzij voor het toekennen van gebruiksrechten voor nummers, van radiofrequenties en van rechten om faciliteiten te installeren. Eventuele toepasselijke administratieve bijdragen dienen te sporen met de beginselen van een algemeen machtigingssysteem. Een voorbeeld van een billijk, eenvoudig en transparant alternatief voor deze omslagcriteria is een verdeelsleutel gebaseerd op de omzet. Wanneer de administratieve bijdragen zeer laag liggen, kunnen forfaitaire bijdragen, of bijdragen bestaande uit een combinatie van een forfaitair met een omzetgerelateerd bedrag ook een goede mogelijkheid zijn.

4.3

Artikel 4, lid 1, onderdeel b, van de Machtigingsrichtlijn luidt:

1. Ondernemingen die overeenkomstig artikel 3 zijn gemachtigd hebben het recht:

(…)

b) op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

4.4

Artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn luidt:

1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:

Europese regelgeving; Kaderrichtlijn

4.5

Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: Kaderrichtlijn) heeft tot doel om een “geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten” te schetsen.^[12]

4.6

In de considerans behorende bij de Kaderrichtlijn staat het volgende vermeld:^[13]

(4) De Europese Raad van Lissabon op 23 en 24 maart 2000 heeft de nadruk gelegd op het potentieel voor groei, concurrentievermogen en werkgelegenheid dat wordt geboden door de overgang naar een digitale kenniseconomie. Met name heeft de Raad het belang benadrukt van toegang voor Europese bedrijven en burgers tot een goedkope communicatie-infrastructuur van wereldklasse en tot een breed dienstengamma.

(…)

(7) De bepalingen van deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen laten de mogelijkheid onverlet dat iedere lidstaat de noodzakelijke maatregelen treft om voor de bescherming van zijn essentiële veiligheidsbelangen te zorgen, de openbare orde en de openbare veiligheid te garanderen, en het onderzoek, de opsporing en de vervolging van misdrijven mogelijk te maken, met inbegrip van de instelling door de nationale regelgevende instanties van specifieke en evenredige verplichtingen die van toepassing zijn op de leveranciers van elektronische-communicatiediensten.

(…)

(22) Er dient zorg voor te worden gedragen dat er procedures bestaan voor de verlening van faciliteiteninstallatierechten, die snel, niet-discriminerend en transparant zijn, teneinde de voorwaarden voor eerlijke en daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Deze richtlijn laat onverlet de nationale bepalingen betreffende onteigening en het gebruik van eigendom, de normale uitoefening van eigendomsrechten, het normale gebruik van de openbare ruimte of het beginsel van neutraliteit met betrekking tot de regels in de lidstaten die de regeling van het eigendomsrecht beheersen.

(…)

(41) Daar de doelstellingen van deze richtlijn, de totstandbrenging van een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten, niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve wegens de omvang en de gevolgen ervan, beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

4.7

De aanhef en onderdeel g van artikel 2 van de Kaderrichtlijn luiden:

Artikel 2

Definities

(…)

g) “nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;

4.8

Artikel 11, lid 1, van de Kaderrichtlijn luidt:

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een bevoegde instantie een aanvraag behandelt voor

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gemachtigd is om openbare communicatienetwerken aan te bieden; of

- het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar eigendom aan een onderneming die gemachtigd is om niet-openbare elektronische-communicatienetwerken aan te bieden,

deze bevoegde instantie:

- handelt op basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie onverwijld worden toegepast; en

- de beginselen van transparantie en non-discriminatie volgt bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.

De bovengenoemde procedure kan variëren al naargelang de aanvrager al dan niet openbare communicatienetwerken aanbiedt.

Europese regelgeving; Dienstenrichtlijn

4.9

De Dienstenrichtlijn bevat ‘algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten (…), met waarborging van een hoge kwaliteit van diensten’.^[14]

4.1

In de considerans behorende bij de Dienstenrichtlijn staat het volgende vermeld:^[15]

(20) Het uitsluiten van de werkingssfeer van deze richtlijn van de aangelegenheden die betrekking hebben op elektronische-communicatiediensten geregeld in de Richtlijnen 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn), 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn, 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universele dienstrichtlijn) en 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) dienen niet alleen van toepassing te zijn op zaken die specifiek in die richtlijnengeregeld worden, maar ook op die zaken waarvoor de lidstaten in die richtlijnen expliciet de mogelijkheid wordt gelaten bepaalde maatregelen op nationaal niveau te nemen.

(…)

(49) De vergoeding die het één-loket in rekening mag brengen, moet in verhouding staan tot de kosten van de procedures en formaliteiten waarmee het zich bezighoudt. Dit belet lidstaten niet het één-loket te belasten met de inning van andere administratieve vergoedingen, zoals die van toezichthoudende organen.

4.11

Artikel 2, lid 2, aanhef en onderdeel c, van de Dienstenrichtlijn luidt:

2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

(…)

c) elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG;

4.12

Artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn luidt:

2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverrichting niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningsprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.

Nationale wetgeving

4.13

Artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet luidt:

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

4.14

Leden 1 en 2 van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet luiden:

1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.

2. Voor zover het de aanleg, instandhouding of opruiming van andere dan lokale kabels betreft strekt de gedoogplicht zich tevens uit tot niet-openbare gronden, uitgezonderd tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

4.15

Leden 1 tot en met 3 van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet luiden:

1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:

a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.

2. Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.

3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:

a. de plaats van de werkzaamheden;

b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;

c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;

d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;

e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.

4.16

Artikel 1 van de Legesverordening luidt:

Onder de naam 'leges' worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

4.17

Hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening luidt:

19.1

Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet, voor tracés:

19.1.1

tot 20 meter € 326,00

19.1.2

van 20 tot 100 meter € 516,00

19.2

Voor tracés van 100 meter of meer wordt het in 19.1.2 genoemde tarief voor elke 100 meter verhoogd met € 97,00

19.3

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt voor elke te plaatsen handhole verhoogd met € 172,00

19.4

Het onder 19.1 genoemde tarief wordt verhoogd met het bedrag van de voorafgaand aan het in behandeling nemen van de melding aan de melder meegedeelde kosten, blijkend uit een begroting die ter zake door het college van burgemeester en wethouders is opgesteld

19.4.1

indien onderzoek naar de status van de kabel plaatsvindt;

19.4.2

indien, gezien de omvang van de werkzaamheden, wijk- en/of stadsbrede communicatie plaatsvindt.

19.5

Indien een begroting als bedoeld in 19.4 is uitgebracht, wordt een melding in behandeling genomen op de vijfde werkdag na de dag waarop de begroting aan de aanvrager ter kennis is gebracht, tenzij de aanvraag voor deze vijfde werkdag schriftelijk is ingetrokken.

Wetsgeschiedenis

4.18

Artikel 229b, lid 1, Gemeentewet is ingevoerd bij de Wet materiële belastingbepalingen.^[16]Dit artikel is in de Memorie van Toelichting als volgt

toegelicht:^[17]

Het IPO constateert eveneens bij leges het probleem dat de lasten zeer moeilijk zijn vast te stellen. Er zullen slechts zeer globale ramingen kunnen worden gemaakt. Het is het IPO niet duidelijk hoe het dekkingspercentage in het kader van dit artikel moet worden bezien. De tekst van dit artikel stelt dat belastingverordeningen betreffende de rechten, bedoeld in artikel 226, niet worden goedgekeurd indien de geraamde gemeentelijke baten van die rechten uitgaan boven de geraamde gemeentelijke lasten terzake. Hieruit blijkt dat de kostendekking van de belastingverordening in zijn geheel bepalend is voor de beoordeling of de verordening voor goedkeuring in aanmerking kan komen. Het gaat derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten. Indien door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening, zal er dus naar de letter van de wet bezien moeten worden of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat.

4.19

De huidige tekst van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet is ingevoerd bij Wet van 6 december 2006.^[18]In de Memorie van Toelichting behorende bij deze wet is met betrekking tot artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet het volgende opgemerkt:^[19]

Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat het instemmingsbesluit van de gemeente niet de verlening van een doorgangsrecht inhoudt. Het recht om kabels aan te leggen, te onderhouden en op te ruimen wordt immers al in artikel 5.2, derhalve bij wet, gegeven. De instemming van de gemeente heeft betrekking op de plaats, het tijdstip en de wijze van

uitvoering.

4.2

Het huidige artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet vindt zijn sterk vergelijkbare voorganger in artikel 5.2 Telecommunicatiewet (oud). Met betrekking tot het laatstgenoemde artikel is in de Memorie van Toelichting het volgende opgemerkt:^[20]

In het derde lid krijgt het coördinatieregime concreet gestalte door middel van een instemming van burgemeester en wethouders omtrent tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. De gemeente dient de voorgenomen werkzaamheden derhalve te beoordelen teneinde de coördinerende taak te kunnen waarmaken. Zonder de instemming kan de aanbieder niet overgaan tot het verrichten van de werkzaamheden. De instemming is derhalve als een dienst aan de aanbieder te beschouwen zodat ter zake daarvan leges kunnen worden geheven. Dit is onlangs nog bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 11 december 1996 (nr. 31 623, BNB 1997/58) inzake legesheffing door een waterschap in een situatie van gedoogplicht op grond van de WTV.

4.21

De samenhang van artikel 5.2 Telecommunicatiewet (oud) met artikel 11 van de Kaderrichtlijn is in de Memorie van Toelichting bij een voorstel tot wijziging van eerstgenoemde artikel als volgt omschreven:^[21]

De Kaderrichtlijn (artikel 11, eerste lid) geeft bepalingen over de in acht te nemen procedures bij aanvragen voor het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom. Het recht op behandeling van zo’n aanvraag vloeit voort uit artikel 4 van de Machtigingsrichtlijn. Op grond van artikel 6, eerste lid, in samenhang met deel A van de bijlage, onder 5, van de Machtigingsrichtlijn, kunnen aan de algemene machtiging overigens voorts voorwaarden worden verbonden zoals milieuvoorschriften en stedenbouwkundige en planologische voorschriften.

(…)

Het uitgangspunt van hoofdstuk 5 van de huidige Telecommunicatiewet (gedoogplichten voor de aanleg van kabels) is dat de daarin geregelde gedoogplicht een recht inhoudt voor de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en omroep(zender)netwerken om kabels aan te leggen tussen twee punten; dit graafrecht vloeit voort uit de wet zelf.

Daaruit volgt dat het niet volgen van de procedure van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet er niet toe leidt dat het graafrecht vervalt, maar dat in strijd met de wet wordt gehandeld als men desondanks gaat graven. De procedures van hoofdstuk 5 zijn dus geen aanvraagprocedures in de zin van artikel 11 van de richtlijn en de gemeente bijvoorbeeld is daardoor geen bevoegde instantie die aanvragen behandelt in de zin van de richtlijn. Hoofdstuk 5 behoeft derhalve niet te worden gewijzigd om aan artikel 11 van de Kaderrichtlijn te voldoen.

4.22

Bij invoering van de huidige tekst van artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet is het volgende opgemerkt:^[22]

In richtlijn nr. 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienet-werken en -diensten (PbEG L 108) (Kaderrichtlijn) zijn in artikel 11 onder het kopje «doorgangsrechten» bepalingen opgenomen over graafrechten. Voor zover het dwingende bepalingen betreft behelzen deze – samengevat – dat graafrechten worden toegekend op «basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast» en dat bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten «de beginselen van transparantie en non-discriminatie» worden gevolgd. De Kaderrichtlijn staat lidstaten daarbij toe onderscheid te maken tussen graafrechten ten behoeve van openbare en niet-openbare elektronische communicatienetwerken.

In Nederland is er voor gekozen om de gedoogplicht uitsluitend op te leggen ten behoeve van openbare elektronische communicatienetwerken en niet ten behoeve van overige netwerken. De overweging dat openbare netwerken – in tegenstelling tot niet-openbare netwerken – aangelegd worden ten behoeve van dienstverlening aan het publiek is hierbij doorslaggevend.

Deze keuze is niet in strijd met de Kaderrichtlijn. De «doorgangsrechten» worden in Nederland bij wet verleend en gelden voor alle openbare elektronische communicatienetwerken. Dat wil zeggen dat de Telecommunicatiewet een gedoogplicht kent voor de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken.

Daarmee is voldaan aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie. Het verlenen van doorgangsrechten laat overigens onverlet dat bevoegde autoriteiten eisen kunnen stellen aan het gebruik van de grond, zoals ook blijkt uit overweging 22 van de Kaderrichtlijn, waarin staat dat de richtlijn de nationale bepalingen inzake het gebruik van eigendom, de normale uitoefening van eigendomsrechten en het normale gebruik van de openbare ruimte onverlet laat. In dit verband gaat het om eisen die een gemeente of een vergunningverlener kan stellen aan de aanleg van een netwerk. Artikel 11 van de Kaderrichtlijn bevat voorts bepalingen over functiescheiding indien lokale of andere overheden doorgangsrechten verlenen.

In de Nederlandse situatie is dat niet aan de orde, omdat «doorgangsrechten» – zoals aangegeven – bij wet worden verleend. Nadere eisen die een gemeente (of een ander bestuursorgaan) kan stellen, zijn niet aan te merken als het verlenen van doorgangsrechten, maar houden verband met de specifieke publieke belangen die het bestuursorgaan behartigt. In het geval van de gemeente gaat het onder andere om het tegengaan van overlast en het waarborgen van bereikbaarheid en veiligheid. Het stellen van dergelijke voorwaarden is in overeenstemming met artikel 6 van de richtlijn nr. 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108) (Machtigingsrichtlijn) en de bij dit artikel behorende bijlage. In onderdeel 5 van deel A van deze bijlage worden in dit verband genoemd: het geven van «milieuvoorschriften en stedenbouwkundige en planologische voorschriften, alsmede voorschriften en voorwaarden in verband met het verlenen van toegang of het gebruik van openbaar terrein en voorwaarden in verband met collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), in voorkomend geval met inbegrip van alle financiële of technische waarborgen die noodzakelijk zijn om de goede uitvoering van de infrastructuurwerken te waarborgen.»

(…)

Artikel 5.4 vervangt het huidige artikel 5.2. Op grond van het eerste lid dient het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in of op openbare gronden te worden gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wiens grondgebied de werkzaamheden plaatsvinden. Het melden van een dergelijk voornemen kan worden gezien als een aanvraag in de zin van de Algemene wet bestuursrecht om in te stemmen met het voorstel van de aanbieder met betrekking tot de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Voordat de aanbieder over kan gaan tot het uitvoeren van de werkzaamheden, dienen burgemeester en wethouders ingevolge het eerste lid hun instemming te hebben gegeven met betrekking tot het tijdstip, de plaats en de wijze waarop de werkzaamheden plaatsvinden.

Toelichting ten behoeve van gemeentelijke regelgeving

4.23

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten schrijft in de door haar gepubliceerde toelichting op de model-Legesverordening 2010 als volgt:^[23]

Europese Dienstenrichtlijn en Wabo doorkruisen artikel 229b Gemeentewet

De mogelijkheden tot kruissubsidiëring zijn door de komst van de Europese Dienstenrichtlijn (EDR) en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) beperkter geworden.

De EDR maakt kruissubsidiëring binnen een cluster van samenhangende vergunningstelsels mogelijk. Dit betreft alleen de diensten aan dienstverrichters waarop de EDR van toepassing is. De wetgever heeft hierin geen aanleiding gezien om artikel 229b van de Gemeentewet te wijzigen.

(…)

1.2

Indeling van de tarieventabel

Gelet op artikel 229b van de Gemeentewet en de (on)mogelijkheden tot kruissubsidiëring als gevolg van de Europese Dienstenrichtlijn en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (zie de toelichting op artikel 5 van de verordening) hebben wij de tarieventabel in drie titels onderverdeeld:

- titel 1 Algemene dienstverlening;

- titel 2 Dienstverlening vallend onder fysieke leefomgeving/omgevingsvergunning;

- titel 3 Dienstverlening vallend onder Europese Dienstenrichtlijn.

(…)

Kruissubsidiëring

Binnen titel 1 is kruissubsidiëring mogelijk tussen de verschillende hoofdstukken.

(…)

2 Toelichting op de onderdelen

Titel 1 Algemene dienstverlening

(…)

Hoofdstuk 18 Telecommunicatie

Hoofdstuk 18 ziet op de gevallen dat graafwerkzaamheden in openbare grond nodig zijn voor het leggen of verleggen van telecomleidingen door aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk in het kader van de Telecommunicatiewet. Deze wet geeft aan het college van burgemeester en wethouders een coördinerende rol met betrekking tot deze graafwerkzaamheden teneinde deze wat betreft plaats, tijdstip en wijze van uitvoering op elkaar af te stemmen. In verband hiermee is in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet geregeld dat genoemde aanbieders het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden melden aan het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente en niet overgaan tot uitvoering dan nadat zij van het college instemming hebben verkregen over plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Bij gelegenheid van de herziening van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet die 1 februari 2007 in werking is getreden, is opgemerkt dat de melding kan worden gezien als een aanvraag in de zin van de Algemene wet bestuursrecht om in te stemmen met het voorstel van de aanbieder met betrekking tot de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden (Kamerstukken II 2004–2005, 29834, nr. 3, blz. 52).

(…)

4.24

De Werkgroep Gemeentelijke Belastingen heeft de Modelverordening leges dienaangaande als volgt toegelicht:^[24]

In verband hiermee is in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet geregeld dat genoemde aanbieders het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden melden aan het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente en niet overgaan tot uitvoering dan nadat zij van het college instemming hebben verkregen over plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden. De instemming is derhalve als een dienst aan de aanbieder te beschouwen zodat ter zake daarvan leges kunnen worden geheven (Kamerstukken II 1996/97, 25533, nr. 3, pag. 94).

(…)

Omdat de Europese Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op elektronische communicatiediensten en –netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn, hebben wij de tariefbepalingen in titel 1 opgenomen. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft echter beslist dat voor de legesheffing artikel 12 van deze Machtigingsrichtlijn geldt. Op grond hiervan kunnen alleen bepaalde administratiekosten worden doorberekend en moeten deze aan de onderneming worden opgelegd volgens objectieve, transparante en evenredige verdeling (Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677). Omdat tegen de hofuitspraak beroep in cassatie is ingesteld, hebben wij vooralsnog dit hoofdstuk in titel 1 gehandhaafd. Gemeenten doen er wel verstandig aan een goede baten-lastenraming op hoofdstukniveau te hebben en wat dit hoofdstuk betreft geen meer dan kostendekkende tarieven te stellen.

Jurisprudentie HvJ^[25]

4.25

Bij arrest van 13 november 1990 heeft het HvJ het volgende overwogen:^[26]

8 Zoals het Hof in het arrest van 10 april 1984 (zaak 14/83, Von Colson en Kamann, Jurispr. 1984, blz. 1891, r. o. 26) heeft verklaard, geldt de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting der Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting krachtens artikel 5 EEG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, moet de nationale rechter dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag te voldoen.

4.26

Bij arrest van 26 september 2000 heeft het HvJ het volgende overwogen:^[27]

40 Indien een dergelijke toepassing in overeenstemming met het gemeenschapsrecht onmogelijk is, is de nationale rechter verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij zo nodig alle bepalingen buiten toepassing latend indien de toepassing daarvan in het betrokken geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden (zie, in die zin, arrest van 21 mei 1987, Albako, 249/85, Jurispr. blz. 2345, punten 13 e.v.).

4.27

Bij arrest van 16 juni 2005 heeft het HvJ overwogen:^[28]

47 De verplichting van de nationale rechter om de inhoud van een kaderbesluit te betrekken bij de uitlegging van de relevante bepalingen van zijn nationale recht houdt daar op, waar het nationale recht niet zodanig kan worden toegepast dat het tot een resultaat leidt dat verenigbaar is met het door dit kaderbesluit beoogde resultaat. Met andere woorden, het beginsel van conforme uitlegging kan niet als grondslag dienen voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Dit beginsel vereist echter wél, dat de nationale rechter in voorkomend geval het nationale recht in zijn geheel beziet om te beoordelen of het zodanig kan worden toegepast dat het niet tot een met het kaderbesluit strijdig resultaat leidt.

48 Zoals de advocaat-generaal in punt 40 van haar conclusie heeft opgemerkt, is een uitlegging van het nationale recht in overeenstemming met het kaderbesluit niet kennelijk onmogelijk in het hoofdgeding. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan, of een conforme uitlegging van zijn nationale recht in casu mogelijk is.

4.28

Bij arrest van 6 oktober 2010 heeft het HvJ overwogen:^[29]

30 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2002/22 er in beginsel op zich niet aan in de weg staat dat de nationale wetgever optreedt als nationale regelgevende instantie in de zin van de kaderrichtlijn, voor zover hij in het kader van de uitoefening van deze functie voldoet aan de in deze richtlijnen gestelde voorwaarden inzake bevoegdheid, onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie en tegen de besluiten die hij in het kader van deze functie neemt een effectief beroep kan worden ingesteld bij een lichaam van beroep dat onafhankelijk is van de betrokken partijen.

4.29

Bij arrest van 12 juli 2012 heeft het HvJ het volgende overwogen:^[30]

37 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat particulieren volgens vaste rechtspraak van het Hof in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich voor de nationale rechter op deze bepalingen kunnen beroepen tegenover de staat, hetzij wanneer deze heeft verzuimd deze richtlijn binnen de gestelde termijn om te zetten in nationaal recht, hetzij wanneer hij deze richtlijn onjuist heeft omgezet (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C‑397/01–C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835, punt 103; 17 juli 2008, Arcor e.a., C‑152/07–C‑154/07, Jurispr. blz. I‑5959, punt 40, en 24 januari 2012, Dominguez, C‑282/10, punt 33).

38 Zoals de advocaat-generaal in de punten 48, 97 en 98 van haar conclusie heeft opgemerkt, voldoet artikel 13 van de machtigingsrichtlijn aan deze criteria. Dit artikel bepaalt immers onvoorwaardelijk en in nauwkeurige bewoordingen dat de lidstaten in drie specifieke gevallen rechten aan een vergoeding kunnen onderwerpen, namelijk wanneer het gaat om rechten om radiofrequenties of nummers te gebruiken of om rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom.

39 Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 13 van de machtigingsrichtlijn rechtstreekse werking heeft, zodat particulieren zich voor de nationale rechter rechtstreeks op dit artikel kunnen beroepen om op te komen tegen de toepassing van een hiermee strijdige overheidsbeslissing.

4.3

Bij arrest van 27 juni 2013 heeft het HvJ overwogen:^[31]

29 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 12 van de machtigingsrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de regeling van een lidstaat als aan de orde in het hoofdgeding op grond waarvan de operatoren die mobieletelefoniediensten aanbieden een recht – „accijns” genaamd – zijn verschuldigd ten belope van een percentage van de betalingen die zij van de gebruikers van deze diensten ontvangen, op voorwaarde dat het belastbare feit waarop dat recht is gebaseerd, geen verband houdt met de algemene machtigingsprocedure ter verkrijging van toegang tot de markt voor elektronischecommunicatiediensten, maar met het gebruik van door de operatoren aangeboden mobieletelefoniediensten en dit recht uiteindelijk door de gebruiker van deze diensten wordt betaald. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.

4.31

Bij arrest van 18 juli 2013 heeft het HvJ overwogen:^[32]

42 Uit het voorgaande volgt dat het de lidstaten vrij staat om aan de ondernemingen die een elektronische-communicatiedienst of -netwerk aanbieden een bijdrage op te leggen ter financiering van de werkzaamheden van de NRI, mits die bijdrage uitsluitend bestemd is om de kosten te dekken van de werkzaamheden die in artikel 12, lid 1, sub a, van de machtigingsrichtlijn zijn genoemd, mits het totaal van de inkomsten uit die bijdrage niet méér bedraagt dan het totaal van de kosten die met deze werkzaamheden samenhangen en mits deze bijdrage objectief, transparant en evenredig over de ondernemingen wordt verdeeld. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is.

4.32

Bij arrest van 7 november 2013 heeft het HvJ het volgende overwogen:^[33]

52 Volgens artikel 3 van de kaderrichtlijn dienen de lidstaten er onder meer voor te zorgen dat de aan de NRI opgedragen taken door bevoegde en onafhankelijke organen worden uitgevoerd. Ook dienen de lidstaten de Commissie in kennis te stellen van de namen van de NRI en van hun onderscheiden verantwoordelijkheden.

53 Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt ondubbelzinnig dat de Gemeente Hilversum geen NRI is. Daartoe kan worden volstaan met erop te wijzen dat het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie niet in kennis heeft gesteld van enig besluit of voornemen om die gemeente aan te wijzen als NRI, maar dat deze lidstaat daarentegen de OPTA heeft aangewezen. De situatie van de Gemeente Hilversum vertoont overigens geen gelijkenis met die van een nationale wetgever zoals door het Hof bedoeld in punt 30 van het arrest van 6 oktober 2010, Base e.a. (C‑389/08, Jurispr. blz. I‑9073).

Jurisprudentie Hoge Raad

4.33

Bij arrest van 10 augustus 2007 heeft de Hoge Raad overwogen:^[34]

(…) Dit brengt mee dat de nationale rechter bij de uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan moet uitgaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen (HvJ EG 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92,
Jurispr.blz. I-06 911).

Evenbedoelde verplichting kan mitsdien niet afstuiten op het resultaat van een wetshistorische uitlegging van de betrokken nationale bepaling, indien de bewoordingen van die bepaling een uitlegging toelaten die deze bepaling in overeenstemming doet zijn met de richtlijn. Het beginsel van de rechtszekerheid verlangt in dat geval niet dat de justitiabele die reden vindt zich nader te oriënteren omtrent de betekenis en reikwijdte van de wettelijke bepaling, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 249 EG moet kunnen afgaan op uitsluitend de gevolgtrekkingen die hij meent te kunnen baseren op toelichtingen en uitlatingen die zijn gegeven of gedaan in het proces van het tot stand brengen van de wettelijke regeling. Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten.

4.34

Bij arrest van 24 april 2009 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:^[35]

3.2.2.

Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde "lasten ter zake" hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

3.2.3.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een "last ter zake", dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

3.2.4.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een "last ter zake". Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

3.2.5.

4.35

Bij arrest van 10 april 2009 heeft de Hoge Raad overwogen:^[36]

3.3.2.

In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

4.36

Bij arrest van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad overwogen:^[37]

3.3.3.

De vaststelling van tarieven als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet berust op een raming, welke raming moet berusten op gegevens omtrent geraamde baten en lasten in de gemeentebegroting voor het desbetreffende jaar dan wel gegevens die op geraamde baten en lasten in die begroting zijn terug te voeren. Daaruit vloeit noodzakelijk voort dat bij die vaststelling van tarieven niet ten aanzien van alle posten zekerheid of een volledig inzicht kan bestaan. In het kader van een geschil omtrent de naleving van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de bijbehorende tarieventabel genoemde diensten afzonderlijk en op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd (vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951, BNB 2005/112, en HR 16 april 2010, nr. 08/02001, ECLI:NL:HR:2010:BM1236, BNB 2010/226).

3.3.4.

In die gevallen waarin de belanghebbende overschrijding van de opbrengstlimiet aan de orde heeft gesteld en de heffingsambtenaar inzicht in de desbetreffende ramingen heeft verschaft, kan het verstrekken van nadere inlichtingen uitsluitend van de heffingsambtenaar worden verlangd voor zover de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom naar zijn oordeel ten aanzien van een of meer bepaalde posten in de raming redelijke twijfel bestaat of sprake is van een ‘last ter zake’.

3.3.5.

Aan de nadere inlichtingen die de heffingsambtenaar in dat geval dient te verstrekken, mag geen zwaardere eis worden gesteld dan dat deze functionaris naar vermogen – dat wil zeggen in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is – duidelijk maakt op grond waarvan hij de hiervoor in 3.3.4 bedoelde stelling(en) van de belanghebbende betwist, en waarom dus naar zijn oordeel de door de belanghebbende opgeworpen twijfel ongegrond is. De zinsnede in onderdeel 3.2.3 van het arrest BNB 2009/159 ‘teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen’, houdt derhalve niet in dat de heffingsambtenaar moet bewijzen dat die twijfel ongegrond is.

3.3.6.

Voorts zij eraan herinnerd dat tot de ‘lasten ter zake’ niet alleen posten behoren die rechtstreeks samenhangen met de verleende diensten waarvoor de rechten worden geheven, maar dat daartoe ook behoren aan die diensten toe te rekenen indirecte kosten. Daarbij geldt als uitgangspunt dat die indirecte kosten meer dan zijdelings met die diensten moeten samenhangen. De desbetreffende kostenposten kunnen slechts dan niet (geheel of ten dele) als ‘lasten ter zake’ worden aangemerkt indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen (vgl. o.m. HR 4 juni 2010, nr. 08/00313, ECLI:NL:HR:2010:

BL0990, BNB 2010/234).

3.3.7.

Ten slotte zij erop gewezen dat in het kader van de toetsing aan de opbrengstlimiet pas dan plaats is voor een correctie van de omvang van de volgens de gemeentelijke begroting geraamde bedragen aan opbrengsten en lasten, indien de gemeente deze opbrengsten en lasten niet in redelijkheid op die bedragen heeft kunnen ramen (vgl. HR 26 april 1989, nr. 25542, BNB 1989/242).

Jurisprudentie Gerechtshoven

4.37

Bij uitspraak van 16 mei 2013 heeft gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen:^[38]

5.11.

Belanghebbende stelt dat op de bouwleges geen winst mag worden gemaakt en dat kruissubsidiëring niet toegestaan is op grond van - naar het Hof begrijpt - de richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006, Pb. 2006, L 376/36, betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn). Hij heeft deze stelling in algemene zin op beide zittingen verwoord.

5.12.

Belanghebbende heeft die veronderstelde winst aangevoerd ter onderbouwing van zijn mening dat er strijd is met de Dienstenrichtlijn. Zoals het Hof onder 5.10 heeft overwogen was bij het vaststellen van het tarief van winst echter geen sprake, laat staan dat van subsidiering van verlening van andere vergunningen sprake was.

Ook overigens is het Hof van oordeel dat uit de Dienstenrichtlijn niet voortvloeit dat de tariefstelling van de in geschil zijnde leges onverbindend zou zijn.

Jurisprudentie Rechtbanken

4.38

Bij uitspraak van 7 augustus 2007 heeft rechtbank Rotterdam overwogen:^[39]

Uit de hiervoor weergegeven tekst van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn, alsmede de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis op de wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de implementatie van onder meer deze richtlijnen, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing zijn op de thans in geding zijnde legesheffing voor het in behandeling nemen van aanvragen tot verlening van instemmingsbesluiten. De door eiseres genoemde administratieve bijdrage als bedoeld in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn wordt op grond van artikel 6, eerste lid, in verbinding met deel A, sub 2, van de Machtigingsrichtlijn verbonden aan een algemene machtiging. De nationale regelgevende instantie beheert het machtigingssysteem en verleent vergunningen in het kader van dit machtigingssysteem. Ter financiering van de werkzaamheden die de nationaal regelgevende instantie in dit kader verricht, bestaat er een verplichting tot betaling van een administratieve bijdrage.

De onderhavige instemmingsbesluiten vormen echter geen onderdeel van de machtigingsprocedure en zijn ook geen machtigingen in de zin van de door eiseres vermelde richtlijnen. De instemmingbesluiten strekken immers niet tot het verlenen van rechten tot het aanbieden van elektronische communicatienetwerken maar slechts tot het verlenen van instemming tot het leggen van kabels en leidingen. Daar komt nog bij dat, nu de gemeente Rotterdam niet als nationaal regelgevende instantie in de zin van de Kaderrichtlijn is aangewezen, zij geen machtigingen in de zin van genoemde richtlijnen kán verlenen en overigens feitelijk ook geen enkele rol speelt in de machtigingsprocedure.

Bij het heffen van leges ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot verlening van een instemmingsbesluit is derhalve geen sprake van een administratieve bijdrage in het kader van een algemene machtiging in de zin van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn.

Gelet op het vorenstaande treft de beroepsgrond van eiseres dat op basis van voormelde richtlijnen een directe koppeling is vereist tussen de kosten van een individueel instemmingsbesluit en de ter zake van het instemmingsbesluit geheven leges, geen doel.

Literatuur

4.39

De Europese Gemeenschappen hebben te kennen gegeven:^[40]

Elektronische-communicatienetwerken en -diensten

De uitsluiting van artikel 2, lid 2, onder c), heeft betrekking op elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende voorzieningen en diensten zoals omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn). Tot deze diensten en netwerken behoren onder meer spraaktelefonie en diensten voor de verzending van e-mail. Deze diensten worden echter alleen uitgesloten voor wat betreft de aangelegenheden die vallen

onder de vijf richtlijnen van het zogenoemde telecompakket. Voor zaken die niet onder deze vijf richtlijnen vallen, waaronder “één-loketten” of elektronische procedures, is de Dienstenrichtlijn van toepassing.

4.4

Het Ministerie van Buitenlandse Zaken is van opvatting:^[41]

Kruissubsidiëring tussen of het maken van ‘winst’ op de kosten voor vergunningaanvragen is op grond van de geldende regelgeving strikt gezien nu niet verboden. De Dienstenrichtlijn bepaalt in artikel 13 lid 2 dat eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun vergunningaanvraag (vallend onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn) redelijk moeten zijn en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en de kosten van de procedures niet mogen overschrijden. Deze bepaling sluit aan bij het streven van het kabinet om meer transparantie en uniformiteit bij de vaststelling van leges tot stand te brengen.

De kostentoerekening tussen legestarieven hoeft niet op individuele basis plaats te vinden. De Dienstenrichtlijn laat toe dat vaste (forfaitaire) bedragen voor dienstverlening in verband met vergunningprocedures worden gehanteerd, mits die forfaitaire kosten zijn gebaseerd op gemiddelde kosten. Kruissubsidiëring is alleen nog toegestaan binnen clusters van sterk samenhangende vergunningstelsels voor zover die stelsels onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. De legesverordening dient daarmee dus in lijn te zijn.

De VNG heeft in juli 2009 een advies uitgebracht over de gevolgen van de Dienstenrichtlijn voor de beoordeling van de kostendekkendheid bij vergunningverlening aan dienstverleners. Deze beoordeling vindt volgens de huidige regelgeving plaats op verordeningenniveau. Vanaf 2010 dient de kostendekkendheid van vergunningen die onder de Dienstenrichtlijn vallen, beoordeeld te worden op hoofdstukniveau per sterk samenhangend vergunningstelsel.

4.41

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten schrijft:^[42]

3. Kostendekkendheid en kruissubsidiëring

De implementatie van de Dienstenrichtlijn heeft gevolgen voor het kostenverhaal bij vergunningverlening aan dienstverrichters. De vergoeding die de vergunningaanvrager moet betalen mag niet hoger zijn dan de kosten die door de vergunningverlenende instantie hiervoor worden gemaakt. Het gaat daarbij om de totale baten en lasten van het vergunningsstelsel of de samenhangende vergunningstelsels. Wel mogen forfaitaire tarieven worden gehanteerd.

De rechtenverordening (waaronder de legesverordening) wordt volgens de huidige wetgeving in zijn geheel op kostendekkendheid beoordeeld (artikel 229b Gemeentewet; zie bijvoorbeeld Hoge Raad, 4 februari 2005, nr. 38860;). Niet elk onderdeel wordt dus afzonderlijk op kostendekkendheid beoordeeld.

Met de implementatie van de Dienstenrichtlijn op 28 december 20093 wordt dit dus anders. Valt de vergunningverlening onder de Dienstenrichtlijn dan wordt de kostendekkendheid wel per onderdeel beoordeeld. Kruissubsidiëring bij het kostenverhaal van de vergunningverlening die onder de Dienstenrichtlijn valt is vanaf 28 december 2009 verboden. Kruissubsidiëring is dan alleen nog toegestaan binnen clusters van sterk samenhangende vergunningstelsels voor zover die stelsels onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. Als er sprake is van ongeoorloofde kruissubsidiëring in de zin van de Dienstenrichtlijn, dient de legesverordening voor 28 december 2009 te worden aangepast.

(…)

4.3

Aanpassing verordening vanwege Dienstenrichtlijn

De constatering dat tarieven in strijd zijn met het voorschrift uit de Dienstenrichtlijn heeft gevolgen voor de tariefstelling. De tarieven van de (samenhangende) vergunningstelsels mogen slechts 100% kostendekkend zijn. De VNG kiest ervoor om de (samenhangende) vergunningstelsels in de Modelverordening leges te clusteren per hoofdstuk onder een aparte titel (Titel 3 Dienstverlening vallend onder de Europese dienstenrichtlijn), waarbij de kostendekkendheid door individuele gemeenten op hoofdstukniveau beoordeeld moet worden.

(…)

5. Voorbeelden van vergunningstelsel die zijn uitgezonderd van de werking van de Dienstenrichtlijn

Niet alle vergunningstelsel vallen onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Kostenverhaal van vergunningen voor deze activiteiten is dan ook niet onderworpen aan het verbod van kruissubsidiëring. De totale verordening waaronder deze vergunningstelsels vallen mag niet meer dan kostendekkend zijn, maar dat is niet nieuw: artikel 229b Gemeentewet.

Er bestaan twee uitzonderingen:

(…)

2. Specifieke uitzonderingen genoemd in de Dienstenrichtlijn. Die uitgezonderde activiteiten zijn:

(…)

- elektronische communicatiediensten en netwerken, en aanverwante faciliteiten en diensten;

4.42

Hessel, Perton en Schiebroek schrijven met betrekking tot de gevolgen van de Dienstenrichtlijn voor decentrale overheden:^[43]

Met deze richtlijn moet het uiteindelijk voor dienstverleners gemakkelijker worden om zich in Nederland te vestigen of om er tijdelijke diensten te verrichten. Andersom wordt het met de richtlijn voor Nederlandse dienstverleners ook eenvoudiger om over de grens diensten te gaan verrichten. Om hiertoe te komen, moeten alle bestaande belemmeringen voor dienstverleners om zich in een lidstaat te vestigen (artikel 43 EG) of om er tijdelijk diensten te verlenen (artikel 49 EG) worden opgeheven.

(…)

De nationale wetgever heeft onderkend dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag of de Dienstenrichtlijn of sommige onderdelen daarvan ook van toepassing zijn op interne situaties, dat wil zeggen op de Nederlandse dienstverleners. In de memorie van toelichting bij de Dienstenwet wordt daar het volgende over gezegd: ‘Het eerste uitgangspunt is dat het wetsvoorstel in beginsel beperkt is tot het omzetten en implementeren van de verplichtingen uit de dienstenrichtlijn. Het wetsvoorstel bevat zo min mogelijk “nationale koppen”. Bij de enkele punten waar dit wetsvoorstel mogelijk verder gaat dan strikt genomen naar de letter van de dienstenrichtlijn noodzakelijk, is een bewuste keuze gemaakt. In die gevallen is dat expliciet toegelicht. Het betreft kwesties waarover de richtlijn zelf onduidelijk is en waaromtrent de Europese Commissie aangeeft dat bepaalde verplichtingen een verstrekkender karakter hebben dan uit de letterlijke tekst van de richtlijn zou kunnen worden afgeleid. In andere gevallen gaat het om situaties waarbij het voor de hand ligt om de voordelen die de dienstenrichtlijn met zich brengen voor dienstverrichters, afnemers of zelfs bevoegde instanties niet alleen toe te passen bij grensoverschrijdende situaties, maar ook tot puur binnenlandse situaties opdat ook Nederlandse dienstverrichters, afnemers en bevoegde instanties van deze voordelen kunnen profiteren. Vaak is het bij deze situaties dan ook nog zo dat het onduidelijk is of de richtlijn daar niet toch toe verplicht. Door een keuze te maken die expliciet in deze toelichting is aangegeven en onderbouwd, wordt deze onduidelijkheid weggenomen en komen de voordelen van de richtlijn voor een ieder beschikbaar.’

In de Dienstenwet wordt er dus expliciet voor gekozen de voordelen van de Dienstenrichtlijn ook ten goede te laten komen aan de Nederlandse dienstverleners die in Nederland woonachtig of gevestigd zijn. In mijn optiek is dat een verruiming van de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn die ik eerder ‘vrijwillige harmonisatie’ heb genoemd.

(…)

Doelstellingen van de Dienstenrichtlijn

(…)

a. Administratieve vereenvoudiging

De administratieve vereenvoudiging die geregeld wordt in hoofdstuk II Dienstenrichtlijn voorziet in vereenvoudiging van procedures en in een één-loketvoorziening die moet leiden tot een digitale ontsluiting van de overheid binnen de reikwijdte van de richtlijn.

(…)

b. Vrijheid van vestiging van dienstverleners en vrij verkeer van diensten

De hoofdstukken III en IV Dienstenrichtlijn bevatten de voorschriften die erop gericht zijn de belemmeringen weg te nemen voor het vrij verkeer van dienstverleners, die zich vestigen respectievelijk voor dienstverleners die tijdelijk de grens overkomen.

(…)

c. Verbetering van de kwaliteit van diensten

(…)

d. Samenwerking bevoegde instanties

(…)

De Dienstenrichtlijn voorziet daarmee in een, uit een oogpunt van gemeenschapsrecht, uniek systeem van wederzijdse bijstand en samenwerking bij het toezicht op dienstverleners.

(…)

In mijn verkennende artikelen over de Dienstenrichtlijn in de Gemeentestem heb ik het standpunt ingenomen dat de regels van de hoofdstukken III en IV Dienstenrichtlijn (vrijheid van vestiging van dienstverleners respectievelijk vrij verkeer van diensten) alleen betrekking hebben op grensoverschrijdende activiteiten en niet op zuiver interne situaties, dus in Nederland gevestigde Nederlandse dienstverleners. Bij hoofdstuk IV is dat duidelijk, omdat artikel 16 lid 1 Dienstenrichtlijn spreekt van dienstverleners die een dienst verrichten en een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn. In artikel 9 Dienstenrichtlijn wordt niet expliciet gesproken van grensoverschrijdende vestiging, maar dat artikel 9 geen betrekking heeft op zuiver interne situaties, leidt ik af uit overweging 36 van de preambule. Daar staat: ‘Het begrip dienstverrichter dient iedere natuurlijke persoon te dekken die onderdaan van een lidstaat is en iedere rechtspersoon die in een lidstaat een dienstenactiviteit uitoefent en daarbij gebruik maakt van het recht van vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van diensten.’ Het recht van vrijheid van vestiging is, zoals het wordt uitgelegd door het Hof van Justitie, nog steeds alleen van toepassing bij een grensoverschrijdende situatie.

(…)

Van de model-Telecommunicatieverordening heeft de VNG in eerste instantie geconcludeerd dat deze niet onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt. De motivering die hieraan ten grondslag ligt, is dat de model-Telecommunicatieverordening grotendeels is gebaseerd op artikel 5.4 Telecommunicatiewet en deze bepaling onder de exceptie van artikel 2 lid 2 onderdeel c Dienstenrichtlijn valt: de uitzondering voor elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten en de aangelegenheden die onder het zogeheten Open Network Provisions (ONP)-richtlijnpakket vallen. Het ONP-pakket is een wetgevingspakket dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken. Overweging 19 Dienstenrichtlijn bepaalt dat vraagstukken die in dat pakket zijn geregeld van de Dienstenrichtlijn zijn uitgesloten. Dit betekent dat voor zover de model-Telecommunicatieverordening voorschriften bevat die zijn gebaseerd op artikel 5.4 Telecommunicatiewet er sprake is van een nadere regeling van een onderwerp dat wordt beheerst door het ONP-pakket. Deze bepalingen vallen dan ook niet binnen het bereik van de Dienstenrichtlijn. Nadere analyse leerde dat de model-Telecommunicatieverordening evenwel niet enkel is gebaseerd op artikel 5.4 Telecommunicatiewet, maar ook op artikel 149 Gemeentewet. Voor die voorschriften die zijn gebaseerd op artikel 149 Gemeentewet geldt de uitzondering, zoals hierboven beschreven, niet. Gemeenten maken dan immers gebruik van hun autonome verordende bevoegdheid en treden buiten de kaders van het ONP-pakket. Een nadere beschouwing van de betreffende autonome bepalingen deed echter concluderen dat deze een overlap bevatten met de Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (WION), ook wel de Grondroerdersregeling genoemd. Gezien de overlap in regelgeving heeft de VNG besloten de betreffende bepalingen uit de model-Telecommunicatieverordening te schrappen en daarmee is de noodzaak van screening komen te vervallen. Indien gemeenten in hun eigen verordening afwijken van het VNG-model dienen zij rekening te houden met het feit dat de grondslag van de bepaling doorslaggevend is voor het al dan niet uitvoeren van een toets op strijdigheid met de Dienstenrichtlijn.

4.43

Hartkamp schrijft als volgt:^[44]

De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie laat zich gelet op de rechtspraak van het Hof (Pfeiffer, C-397-403/01; Pupino, C-105/03; Adeneler, C-212/04) als volgt omschrijven:

a. de nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 288 (https://hybrid.kluwer.nl/docview?link=%2Fdelegate%2Fscion%2Fdocument%2Fhtml%2Fiddac4d4db51354026a13ffb1f5d7fe83a%3Fh1%3D%2528uitleg%2529%252C%2528conform%2529%252C%2528richtlijn%2529%252C%2528contra%2529%252C%2528legem%2529%252C%2528Pupino%2529%26idp%3Dhttps%253A%252F%252Flogin.rechtsorde.nl%252Fsso%26cfu%3Ddefault%26provider%3DKluwer32&type=document&provider=Kluwer32&idp=https%3A%2F%2Flogin.rechtsorde.nl%2Fsso), derde alinea, VWEU te voldoen;

b. deze verplichting geldt voor het gehele nationale recht (dus ook ten aanzien van wetsbepalingen die dateren van vóór het tot stand komen van de richtlijn), maar in het bijzonder voor een speciaal ter omzetting van een richtlijn vastgestelde nationale regeling;

c. de rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen;

d. de rechter moet gebruikmaken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan, inclusief restrictieve uitleg en uitleg die in staat is een conflict tussen de uit te leggen wetsbepaling en een andere wettelijke regeling op te lossen;

Bij het ‘zoveel mogelijk’ van de regel onder a heeft het Hof beslist dat de verplichting wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat het beginsel van conforme uitleg niet kan dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht. Dit laatste wordt echter gerelativeerd door de regel onder d. Zie uitvoerig hierover WISSINK, p. 175 e.v.

(…)

De regel onder c houdt in dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd (zie arrest Björnekulla, C-371/02, punt 13).

4.44

Knol en Zwenne schrijven:^[45]

De Minister van EZ is in Nederland voor aan hem toegewezen taken, tezamen met OPTA, nationaal regelgevende instantie als bedoeld in art. 3 e.v. Kaderrichtlijn (bijlage A1).

4.45

Froentjes en Van der Muur schrijven:^[46]

Een overschrijding van de opbrengstlimiet kan volgens de Hoge Raad twee gevolgen hebben: gedeeltelijke of algehele onverbindendheid van de betreffende verordening. In beginsel geldt dat de tariefstelling in de verordening slechts gedeeltelijk onverbindend is, namelijk voor zover de geraamde baten uitgaan boven de geraamde “lasten ter zake”. Voor een algehele onverbindendheid is volgens de Hoge Raad enkel plaats wanneer (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten mochten worden geheven en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten. Een jaar na het formuleren van dit cumulatieve vereiste om te komen tot algehele onverbindendheid heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het begrip “in betekenende mate” moet worden ingevuld als 10% of meer. Hof Arnhem was eerder nog van mening dat de invulling daarvan 25% of meer inhield.

5.Beschouwing

5.1

Belanghebbende is met de Gemeente overeengekomen dat belanghebbende in de Gemeente een boven- en ondergronds glasvezelnetwerk aanlegt. Met het oog daarop heeft de Gemeente aan belanghebbende desverzocht, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemmingsbesluiten verleend welke zien op tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de werkzaamheden.

5.2

De Gemeente heeft overeenkomstig haar Legesverordening aan belanghebbende legesnota’s opgelegd terzake van de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten.

5.3

De Hoge Raad ziet zich, naar het mij voorkomt, thans gesteld voor drie vragen welke betrekking hebben op uitleg van het recht van de Europese Unie.

5.4

De eerste vraag is of de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met het bepaalde in de Dienstenrichtlijn^[47]en/of de Machtigingsrichtlijn.^[48]Het gaat daarbij dus om de vraag of die richtlijnen, of eventuele andere richtlijnen, van toepassing zijn op de onderhavige gemeentelijke legesheffing.

5.5

Na bevestigende beantwoording van de eerste vraag kan worden toegekomen aan de tweede vraag. Deze is of die richtlijnen, met name artikel 13, tweede lid van de Dienstenrichtlijn en/of artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen door middel van legesnota’s dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de instemmingsbesluiten.

5.6

Als ook die vraag bevestigend wordt beantwoord, dient ten derde te worden gepreciseerd of de kostenberekening moet worden beoordeeld:

a) op individueel niveau, als verhouding tussen de door de Gemeente gemaakte kosten terzake van de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten en de hoogte van de terzake aan belanghebbende opgelegde legesnota’s, dan wel

b) op algemeen gemeentelijk niveau, als tussen de totale kosten van de in een bepaald jaar gemaakte kosten terzake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, ten opzichte van de totale daarop ziende legesopbrengst.^[49]

5.7

Deze drie vragen zijn, voorzover ik heb kunnen nagaan, nog niet beslist door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ). Voorts gaat het hier naar mijn mening niet om unierechtelijke vragen over het antwoord waarop in redelijkheid geen twijfel mogelijk is. Dat blijkt mijns inziens al uit de verschillende benaderingen van Rechtbank^[50]en Hof^[51]in deze procedure, en uit de genoemde uitspraak van Rechtbank Rotterdam.^[52]Alsmede uit de in deze conclusie aangehaalde literatuur^[53]en, naar ik meen, uit de inhoud van het door partijen hier gevoerde debat.^[54]

5.8

Ik zou de Hoge Raad daarom in overweging willen geven op het voorgaande ziende prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ en het geding te schorsen in afwachting van de beantwoording door het HvJ.

5.9

Het is mij na bestudering gebleken dat de over en weer aangevoerde middelen alle, direct of (processueel) indirect, samenhangen met de door het HvJ te geven antwoorden op de prejudiciële vragen. Daarom wil ik er in dit stadium van de procedure vooralsnog van afzien in te gaan op de afzonderlijke middelen. Ik stel mij voor dat te zullen doen in een nadere conclusie na ontvangst van het arrest van het HvJ.

6.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in onderdeel 5.4-5.6 van deze conclusie geformuleerde vragen, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ daarop uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

en vice versa

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Wetgeving, wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

5.Beschouwing

6.Conclusie

Voetnoten