ECLI:NL:PHR:2014:1769

Conclusie

14/00821

mr. J. Spier

Zitting 5 september 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Anderzorg N.V.

(hierna Anderzorg)

tegen

1. [ verweerder 1]

2. London Verzekeringen N.V.

(hierna [ verweerder 1] en London of gezamenlijk aan te duiden als [verweerders])

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[betrokkene] is gewond geraakt bij een eenzijdig auto-ongeval. [betrokkene] was inzittende van de auto; de auto werd ten tijde van het ongeval bestuurd door [ verweerder 1].

Het ongeval had plaats op 5 juli 2009.

1.3

Op 5 juli 2009 waren [betrokkene] en [ verweerder 1] “elk” werkzaam bij [A] te [vestigingsplaats] (verder: [A]).

1.4

[betrokkene] was bij [A] werkzaam krachtens een arbeidsovereenkomst met [A]. [ verweerder 1] was door [A] vanaf 8 juni 2009 ingeleend via Uitzendbureau MPO Mensen Personeelsorganisatie B.V. (verder: MPO).

1.5

Het dienstverband van [ verweerder 1] bij MPO is na het ongeval met terugwerkende kracht op 3 juli 2009 beëindigd.^[2]

1.6

[betrokkene] en [ verweerder 1] kenden elkaar al voordat [ verweerder 1] bij [A] ging werken. Zij waren bevriend.

2.Procesverloop

2.1

Anderzorg heeft op 28 maart 2012 [ verweerder 1] en London gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht (i) dat [ verweerder 1] en London aansprakelijk zijn voor de door Anderzorg geleden schade; (ii) dat London als WAM-verzekeraar de door Anderzorg geleden schade dient te vergoeden en (iii) dat de regresbeperking van art. 7:962 lid 3 BW Pro in het onderhavige geval niet van toepassing is. Daarnaast vordert Anderzorg veroordeling van [ verweerder 1] en London tot vergoeding van de door haar geleden materiële schade ter hoogte van € 101.282,59, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.2

London en [ verweerder 1] hebben de vordering bestreden. Voor hun verweer zij verwezen naar rov. 4.1 van na te noemen eindvonnis van de Rechtbank.

2.3

De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 28 november 2012 de vorderingen van Anderzorg afgewezen. De Rechtbank oordeelde dat art. 7:962 lid 3 BW Pro aan die vorderingen in de weg stond nu [ verweerder 1] ten tijde van het ongeval in dienst stond tot dezelfde werkgever als [betrokkene] en dat Anderzorg daarom niet in de rechten van [betrokkene] “kan subrogeren” voor het verhaal van de voor [betrokkene] betaalde zorgkosten (rov. 4.2-4.3). Zij voegt daaraan ten overvloede (“nog daargelaten”) toe dat “zowel [ verweerder 1] als [A] bij het aangaan van het dienstverband heeft beoogd dat [ verweerder 1] voor [A] zou gaan werken en dat de tussenkomst van MPO veeleer van administratieve aard was” (rov. 4.2).

2.4

Anderzorg is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Het Hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 29 oktober 2013 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe:

“3.3 Het eerste lid van artikel 7:962 BW Pro houdt in dat de vordering tot schadevergoeding die de verzekerde mogelijk op een derde heeft, bij wijze van subrogatie overgaat op de (schade)verzekeraar voor zover deze aan de verzekerde schade heeft uitgekeerd. Het derde lid van artikel 7:962 BW Pro begrenst de overgang van schadevergoedingsvorderingen: de verzekeraar krijgt geen vordering op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. De vraag moet dus worden beantwoord of [ verweerder 1] moet worden beschouwd als degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als [betrokkene] als bedoeld in artikel 7:962 lid 3 BW Pro, hoewel hij niet in dienst was van [A] maar door [A] was ingeleend.

3.4

De begrenzing van artikel 7:962 lid 3 BW Pro is voortgekomen uit de wens van de wetgever om te voorkomen dat voor de verzekerde nadeel voortvloeit uit verhaal door de verzekeraar. Overgang van de schadevergoedingsvordering op de verzekeraar dient het belang dat de schadeveroorzaker de dans niet ontspringt, maar verhaal door de verzekeraar kan onder omstandigheden de verzekerde benadelen. Verhaal brengt immers mee dat de aansprakelijkheidskwestie moet worden onderzocht en dus ook de gebeurtenissen die tot aansprakelijkheid zouden hebben geleid. Naar redelijke verwachting wordt in het kader van zo'n onderzoek niet alleen de mogelijk aansprakelijke partij bevraagd maar ook de verzekerde als nauw betrokkene. Dat kan gemakkelijk belastend uitpakken voor de verzekerde als deze in een nauwe relatie staat tot de mogelijk aansprakelijke partij, zeker als uiteenlopende lezingen van de gebeurtenissen en meningsverschil over de aansprakelijkheid uitmonden in een gerechtelijke procedure. De wetgever heeft in het derde lid van artikel 7:962 BW Pro voor een reeks relaties aanvaard dat verhaal achterwege dient te blijven. Daartoe behoren persoonlijke verbanden en arbeidsverhoudingen.

Een van de relaties waarvoor de wetgever verhaal door de verzekeraar onmogelijk heeft gemaakt is die tussen de verzekerde en degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever van de verzekerde. Die relatie staat in dit geding centraal.

3.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat de verhaalsbegrenzing van artikel 7:962 lid 3 BW Pro van toepassing is op de relatie tussen [betrokkene] en [ verweerder 1], zodat Anderzorg geen regres heeft op [ verweerder 1] (en zijn aansprakelijkheidsverzekeraar London). De rechtbank heeft de door de wetgever gekozen bewoordingen "degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde" aldus uitgelegd dat daaronder niet alleen de collega met een dienstverband moet worden verstaan maar ook de collega die is ingeleend. De rechtbank heeft dan ook beslissend geacht dat [betrokkene] en [ verweerder 1] op de dag van het ongeval beiden werkzaam waren voor [A]. Dat [A] op 5 juli 2009 slechts de materiële en niet de formele werkgever van [ verweerder 1] was, maakt in dit verband volgens haar geen relevant verschil. Voor de door haar gekozen uitleg heeft de rechtbank steun geput uit de flexibilisering van de arbeidsmarkt, die, zo begrijpt het hof haar oordeel, meebrengt dat samenwerkende collega's in een verscheidenheid aan rechtsverhoudingen met hun materiële wetgever staan. Evenmin maakt verschil dat MPO na het ongeval haar dienstverband met [ verweerder 1] met terugwerkende kracht op 3 juli 2009 heeft beëindigd, aldus de rechtbank.

3.6

De eerste grief stelt aan de orde dat het derde lid van artikel 7:962 BW Pro vanwege zijn bewoordingen en uitzonderingskarakter alsmede gelet op de voorgeschiedenis van deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd. Dat zou de rechtbank ten onrechte hebben nagelaten.

De grieven II en III willen ingang doen vinden dat pas toereikende grond voor toepasselijkheid van de in artikel 962 lid 3 BW Pro bedoelde uitzondering bestaat, als de werkrelatie tussen [betrokkene] en [ verweerder 1] wordt gekenmerkt door een zekere duurzaamheid.

Door middel van grief IV wil Anderzorg bereiken dat de omstandigheid dat het dienstverband van [ verweerder 1] met MPO met terugwerkende kracht op 3 juli 2009 is geëindigd bij de oordeelsvorming wordt betrokken.

3.7

Het hof volgt de door Anderzorg bepleite uitleg niet. De door haar aangedragen argumentatie is daarvoor niet toereikend.

3.8

De woorden 'in dienst tot dezelfde werkgever' dwingen, anders dan door Anderzorg verdedigd, niet tot de interpretatie dat de verzekeraar slechts geen regres toekomt ingeval [betrokkene] en [ verweerder 1] dezelfde formele werkgever zouden hebben gehad. De veronderstelling dat de wetgever een dergelijke interpretatie voor ogen zou hebben gestaan, ligt al aanstonds niet voor de hand, omdat de wetgever blijkens zijn toelichting op deze bepaling zich in hoge mate heeft laten leiden door de vrees dat arbeidsverhoudingen verstoord zouden raken als gevolg van verhaal van de verzekeraar. Dat risico van verstoring doet zich niet alleen voor in het geval de collega op wie verhaal wordt gezocht, in dienst is van de werkgever maar ook als deze is ingeleend. In zover is de situatie van [ verweerder 1], die door [A] ingeleend was, op één lijn te stellen met die van een werknemer in dienst van [A]. Daarbij komt dat ook in ander verband toereikende grond is gevonden om de door de wetgever aangeduide begrippen 'in dienst' of 'werknemer' niet te beperken tot formeel werknemerschap. Te noemen vallen hier het bepaalde in

- artikel 6:107a BW ("indien de aansprakelijke persoon een werknemer is"),

- artikel 6:170 BW Pro ("degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult") en

- artikel 7:658 BW Pro oud ("De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt").

3.9

Terecht heeft Anderzorg aangevoerd dat de rechtspraktijk gebaat is bij een heldere en niet voor veel discussie vatbare afgrenzing van de uitzonderingscategorieën van artikel 7:962 lid 3 BW Pro. Wanneer [ verweerder 1] wordt gerekend tot de categorie werknemers op wie Anderzorg de schade van [betrokkene] niet kan verhalen, omdat hij door [A] was ingeleend, doet dat echter niet zózeer afbreuk aan de hier toe te passen maatstaf dat een gebrekkige hanteerbaarheid zou moeten worden gevreesd. Ook hier is van betekenis dat inmiddels in ander verband ervoor is gekozen het materiële werkgeverschap leidend te laten zijn, zonder dat dit noemenswaardig afbreuk heeft gedaan aan de hanteerbaarheid van de systematiek. Het verdient eerder aanbeveling om zorg te dragen voor een uitleg van artikel 7:962 lid 3 BW Pro die in overeenstemming is met hetgeen op die andere verwante terreinen wordt geleerd.

3.1

Voor hanteerbaarheid van de systematiek moet wel worden gevreesd als afzonderlijk zou moeten worden getoetst of de arbeidsverhouding van [ verweerder 1] en [betrokkene] voldoende duurzaam was om regres door Anderzorg tegen te houden. Dat geldt te meer, als in aanmerking wordt genomen dat de flexibilisering van de arbeidsmarkt een verscheidenheid aan arbeidsverhoudingen heeft meegebracht, waarbij duurzaamheid dikwijls een moeilijk te wegen factor vormt.

In artikel 7:962 lid 3 BW Pro ligt besloten dat voor de in die bepaling opgesomde relaties, waaronder arbeidsverhoudingen, duurzaamheid wordt verondersteld. Gegeven die veronderstelling is er voor een afzonderlijk onderzoek naar duurzaamheid geen plaats meer.

Het standpunt dat in lid 3 van artikel 7:962 BW Pro een afzonderlijk te toetsen duurzaamheidseis zou moeten worden gelezen, volgt het hof dan ook niet.

3.11

Hetgeen aan de invoering van de verhaalsbeperking van artikel 7:962 lid 3 BW Pro is voorafgegaan, voert verder niet tot een ander oordeel. De aanwijzingen die uit de totstandkoming daarvan zouden kunnen worden geput, zijn daarvoor te weinig eenduidig. Zij dwingen niet tot de beperkte uitleg die Anderzorg voorstaat.

3.12

Onbestreden is gebleven dat ten tijde van het ongeval [betrokkene] in dienst was van [A] en [ verweerder 1] was ingeleend door [A]. Die situatie is bepalend voor de beantwoording van de vraag of Anderzorg jegens [ verweerder 1] een verhaalsrecht heeft. Bezwaarlijk kan worden aanvaard dat de omstandigheid dat MPO na het ongeval grond heeft gezien om de overeenkomst met [ verweerder 1] met terugwerkende kracht te beëindigen en dusdoende een eind te maken aan de arbeidsverhouding van [betrokkene] en [ verweerder 1], alsnog een toestand in het leven roept waarin aan Anderzorg het door haar gewenste verhaalsrecht toekomt.”

2.5

Anderzorg heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3.Inleiding

3.1

Deze zaak stelt een principiële kwestie aan de orde. Mrs. Teuben en Duk zijn er in hun zeer lezenswaardige schriftelijke toelichtingen en re- en dupliek (dan ook) uitvoerig op ingegaan.

3.2

Over de door het middel aan de orde gestelde kernkwestie kan in redelijkheid verschillend worden gedacht. Men kan (bijvoorbeeld):

a. aanknopen bij de tekst van de wet;

b. proberen te achterhalen wat de wetgever heeft beoogd of, nu hij zich over deze kwestie niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten, zou hebben gewild wanneer hij de vraag die thans aan de orde is nadrukkelijk onder ogen zou hebben gezien;

c. de nadruk leggen op, wat mr. Duk aanduidt als, de “grosso modo een de werknemer beschermende, diens ongelijkheid compenserende strekking” van het arbeidsrecht;^[3]

d. uitgaan van de door mr. Teuben verdedigde^[4]en door mr. Duk “ouderwets” genoemde,^[5]regel dat uitzonderingen beperkt moeten worden uitgelegd;

e. de zaak vanuit een wat breder perspectief bezien door nadruk te leggen op – wat het oud lid van Uw Raad Bloembergen destijds noemde – “motoring should pay its way”.^[6]Wat geldt voor “motoring” geldt in beginsel gelijkelijk voor andere bronnen van aansprakelijkheid. Eenmaal aangenomen dat voor aansprakelijkheid een goede grond bestaat, is niet zonder meer in te zien waarom een deel van de schade “ineens” door een ander (een toevallige verzekeraar) zou moeten worden gedragen, nog daargelaten dat dit allerlei constructies in de hand kan werken om de gevolgen van een niet-subrogatie bepaling te omzeilen. Mede in dit kader kan dan ook aandacht worden geschonken aan de veld winnende gedachte dat (in feite) sociale verzekeringen niet de last moeten dragen van door derden berokkende schade.^[7]

3.3

Men zou een ogenblik kunnen menen dat de vraag moet worden teruggespeeld naar de wetgever door uit te gaan van onder 3.2 sub a genoemde benadering. Dat is in zekere zin een aantrekkelijke gedachte, mede ook gelet op de mogelijke gevolgen van een extensieve uitleg van de in art. 7:962 lid 3 BW Pro genoemde uitzondering op het kunnen nemen van regres.^[8]Wellicht is dat, al met al, de minst onaantrekkelijke oplossing, maar het zou niet erg aardig zijn ten opzichte van de wetgever. Immers is ten minste goed verdedigbaar dat uit de tekst van de wet, bezien tegen de achtergrond van de parlementaire geschiedenis, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden opgemaakt hoe hij over deze kwestie denkt. Daaraan doet niet af dat de wetgever zou kunnen ingrijpen wanneer hij de door de rechter gemaakte keuze niet juist of wenselijk acht.

3.4

Hieronder worden de verschillende gezichtspunten besproken. Uiteindelijk zal ik een keus maken (en trouwens ook moeten maken).^[9]Ik plaats daarbij terstond de kanttekening dat een andere keuze zeker mogelijk is wanneer men een wat andere invalshoek kiest. Of, anders gezegd, wanneer meer betekenis wordt toegekend aan één of meer van de andere onder 3.2 genoemde gezichtspunten.

4.Bespreking van het middel

4.1

De kern van cassatiemiddel is de stelling dat, anders dan het Hof meent, art. 7:962 lid 3 BW Pro niet (mede) ziet op inleensituaties. De laatste alinea van de inleiding op de klachten en de s.t. van mr. Teuben onder 5.2 zijn daar heel duidelijk over.

4.2

Onderdeel 1waaiert (nochtans) uit in een reeks subklachten. Naast de – in veel woorden uitgeschreven – klacht weergegeven onder 4.1 betoogt
onderdeel bdat het Hof met zijn oordeel in rov. 3.4 - 3.12 miskent dat - mede gelet op de hier vereiste restrictieve uitleg - onder "degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde" in art. 7:962 lid 3 BW Pro niet is te begrijpen degene die op basis van inlening via een uitzendbureau werkzaam is voor de werkgever bij wie de verzekerde in dienst is. Dit geldt althans indien deze inlening wordt gekenmerkt door (een of meer van) de navolgende omstandigheden:

- de inlening is slechts voor een beperkte periode aangegaan, c.q. heeft slechts een beperkte periode geduurd;

- de inlener heeft niet de intentie om een duurzame arbeidsrelatie met de ingeleende werknemer aan te gaan;

- de inlening is na de schadeveroorzakende gebeurtenis beëindigd.

Onder (één of meer van) deze omstandigheden is immers geen sprake (meer) van een duurzame arbeidsrelatie met de ingeleende werknemer. Derhalve kan onder de genoemde omstandigheden - anders dan het Hof in rov. 3.8 oordeelt - niet het risico bestaan dat verhaal van schade door de verzekeraar jegens de ingeleende werknemer, leidt tot verstoring van de arbeidsverhoudingen (waaronder begrepen de verhouding tussen de ingeleende werknemer jegens wie verhaal wordt genomen en de collega die de te verhalen schade heeft geleden), althans moet een dergelijk risico van verstoring van de arbeidsverhoudingen onder die omstandigheden geacht worden te ontbreken.

4.3

Onderdeel cveronderstelt dat onderdeel b faalt. Voor dat geval vuurt het een motiveringsklacht af die ervan uitgaat dat in het onderhavige geval vaststaat - voor zover nodig veronderstellenderwijs -:

dat [ verweerder 1] vanaf 8 juni 2009 door [A] werd ingeleend;
dat na het ongeval van 5 juli 2009 de inlening van [ verweerder 1] is beëindigd (waarbij het dienstverband van [ verweerder 1] met uitzendbureau MPO zelfs met terugwerkende kracht tot 3 juli 2009, derhalve tot vóór het ongeval, is beëindigd);
dat de inlening van [ verweerder 1] door [A] derhalve (slechts) ongeveer vier weken heeft geduurd;
dat [A] bovendien - naar Anderzorg heeft aangevoerd en het Hof in zijn arrest niet ongegrond heeft bevonden - nooit de intentie heeft gehad om een duurzame arbeidsrelatie met [ verweerder 1] aan te gaan: [ verweerder 1] was slechts tijdelijk ingeleend voor een specifieke klus en het was niet de bedoeling dat [ verweerder 1] nadien nog voor [A] werkzaam zou zijn.

Uit deze omstandigheden kan niet anders worden afgeleid dan dat in het onderhavige geval geen sprake is (geweest) van een arbeidsverhouding met een duurzaam karakter, terwijl bovendien de arbeidsverhouding na het ongeval van [betrokkene] is beëindigd. In het licht hiervan en mede gelet op hetgeen hiervóór in onderdeel 1b al is aangevoerd, valt zonder nadere motivering, die in 's Hofs arrest ontbreekt, dan ook niet in te zien dat bij verhaal door Anderzorg jegens [ verweerder 1] het risico zou bestaan van verstoring van de arbeidsverhoudingen (waaronder begrepen de arbeidsverhouding tussen [ verweerder 1] en [betrokkene]). Daarom valt evenmin in te zien dat de situatie van [ verweerder 1] "in zover" (waarmee het Hof klaarblijkelijk doelt op het in de voorafgaande volzin genoemde risico van verstoring van de arbeidsverhoudingen bij verhaal door de verzekering) op één lijn zou zijn te stellen met die van een werknemer bij [A].

4.4

Onderdeel dstrekt ten betoge dat, anders dan het Hof in rov. 3.10 oordeelt, aan de hanteerbaarheid van art. 7:962 lid 3 BW Pro niet in de weg staat dat dient te worden onderzocht of een arbeidsverhouding op basis van inlening - hetzij in algemene zin, hetzij in de omstandigheden van het concrete geval - een voldoende duurzaam karakter heeft (of geacht moet worden te hebben) om een uitsluiting van verhaal door de verzekeraar ingevolge art. 7:962 lid 3 BW Pro te kunnen rechtvaardigen. Voor zover het Hof in rov. 3.10 overweegt dat bij de in art. 7:962 lid 3 BW Pro genoemde relaties duurzaamheid wordt verondersteld, miskent het Hof bovendien dat bij de uitleg en toepassing van art. 7:962 lid 3 BW Pro in een concreet geval nu juist eerst de vraag moet worden beantwoord óf de desbetreffende (arbeids)relatie wel een zodanig duurzaam karakter heeft dat deze onder het toepassingsbereik van art. 7:962 lid 3 BW Pro kan worden begrepen.

4.5

Onderdeel evoert aan dat, anders dan het Hof oordeelt, (de hanteerbaarheid van) art. 7:962 lid 3 BW Pro niet vereist dat onder "in dienst staan tot dezelfde werkgever" hetzelfde wordt begrepen als onder het begrip "werknemer" in de door het Hof genoemde (of andere) wettelijke bepalingen. Dit geldt te meer nu de door het Hof gesignaleerde uitbreiding in ander verband van het begrip "werknemer" tot materiële werknemers, veelal heeft plaatsgevonden uit oogpunt van werknemersbescherming, terwijl een dergelijk motief of een dergelijke beschermingsgedachte niet ten grondslag ligt aan art. 7:962 lid 3 BW Pro.

4.6

Onderdeel 2zet de aanval in op rov. 3.12. Ten onrechte en/of zonder voldoende (begrijpelijke) motivering zou het Hof hebben geoordeeld dat de beëindiging van de inlening van [ verweerder 1] door [A] na het ongeval (welke beëindiging bovendien heeft plaatsgevonden met terugwerkende kracht tot vóór het ongeval) niet meebrengt dat Anderzorg (alsnog) krachtens subrogatie een verhaalsrecht toekomt jegens [ verweerder 1], omdat voor de toepasselijkheid van art. 7:962 lid 3 BW Pro uitsluitend bepalend is dat [ verweerder 1] ten tijde van het ongeval door [A] was ingeleend. Met dit oordeel miskent het Hof dat art. 7:962 lid 3 BW Pro slechts in de weg staat aan subrogatie van en schadeverhaal door, de verzekeraar indien en zolang de desbetreffende uitzonderingsgrond zich voordoet. Dit heeft althans te gelden onder de (zich in deze zaak voordoende) omstandigheid (i) dat de werkzaamheden van de ingeleende werknemer ([ verweerder 1]) direct na de schadeveroorzakende gebeurtenis tot een einde zijn gekomen, en/of (ii) de inlening met terugwerkende kracht tot vóór de schadeveroorzakende gebeurtenis is beëindigd. Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat na het beëindigen van de inlening van [ verweerder 1] door [A] art. 7:962 lid 3 BW Pro niet langer in de weg stond aan verhaal door Anderzorg jegens [ verweerder 1].

4.7

Onderdeel 3, ten slotte, vertolkt nog een bezemklacht.

De totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:962 lid 3 BW Pro

4.8

Art. 7:962 lid 3 BW Pro luidt als volgt:

“3. De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die afbreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen.”

4.9

Het lijkt goed stil te staan bij de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:962 lid 3 BW Pro. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:^[10]

“Er zijn gevallen waarin uitsluiting van subrogatie zozeer voor de hand ligt, dat deze in de wet behoort te worden vastgelegd. Dit is reeds geschied in artikel 36 lid 3 van Pro de Franse wet van 13 juli 1930 (thans artikel L 121-12 van Decreet no. 76-666 van 16 juli 1976). Een hiermee goed vergelijkbare regeling wordt in lid 3 voorgesteld. Het neutrale woord «krijgt» in de aanhef van het lid sluit niet alleen uit de overgang ingevolge lid 1, maar ook die krachtens cessie. De eerste zin strekt ertoe de subrogatie in beginsel uit te sluiten ten aanzien van een aantal categorieën van aansprakelijke personen. Het betreft hier personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Een dergelijk gevolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot. Gelet op de strekking van de regeling wordt ook rekening gehouden met huisgenoten. Dit begrip zal moeten worden uitgelegd aan de hand van de hier weergegeven strekking en in de lijn van de andere uitgesloten categorieën. Er onder vallen niet personen die ieder zelfstandig een kamer in een huis huren en verder geen relatie met elkaar hebben, wel personen die een gemeenschappelijke huishouding voeren die niet slechts door economische motieven in bepaald, bij voorbeeld samenwonende broers of zusters of niet met elkaar gehuwde levensgezellen. De tweede zin heft de uitsluiting weer op indien hun aansprakelijkheid uit bijzondere omstandigheden voortvloeit. Het criterium hiervoor is een vergelijking met de positie van de verzekerde zelf: zou deze op grond van wet of overeenkomst zijn recht op uitkering door zo'n omstandigheid geheel of ten dele hebben verspeeld, dan is in zoverre ook de subrogatie niet uitgesloten. Een sprekend voorbeeld vormt artikel 7.17.2.9: veroorzaakt een der in de eerste zin genoemde personen de schade door opzet of grove schuld, dan is op hem ook subrogatie toegelaten. De niet-nakoming van artikel 7.17.2.18 tast niet het recht op de verzekeringsuitkering zelf aan, maar doet voor de verzekeraar wel een tegenvordering van de verzekeraar op de verzekerde ontstaan. Indien een soortgelijk tekortschieten van bij voorbeeld een medeverzekerde tegenover de benadeelde verzekerde aansprakelijk maakt, gaat diens vordering krachtens de tweede zin wel door subrogatie op de verzekeraar over: de term «afbreuk doen» is ruim genoeg om ook een tegenvordering te omvatten.

De leden 2 en 3 van het onderhavige artikel kwamen in het voorontwerp niet voor. Lid 2 uit het voorontwerp is niet overgenomen. Dit lid bleek minder juist; vgl. Van der Feltz, Beschouwingen, blz. 291-294, en Mijnssen, N.J.B. 1974, blz. 415.”

4.1

In de nota van wijziging wordt het derde lid aangepast (voor zover thans van belang worden naast werknemers van de verzekerde in de nieuwe versie ook de werkgever van de verzekerde en degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde genoemd) en wordt het volgende opgemerkt:^[11]

“2. In het derde lid van deze bepaling is subrogatie uitgesloten ten opzichte van de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten van een verzekerde, de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde en hun niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, en de huisgenoten of werknemers van de verzekerde. De toelichting motiveert deze uitsluiting door erop te wijzen dat regres op deze personen de relatie met de verzekeringnemer zou kunnen verstoren. Deze kring van personen op wie subrogatie is uitgesloten is thans aan de ene kant te ruim, en aan de andere kant te beperkt. In deze kring van personen behoren thans ook te worden opgenomen de geregistreerde partner van de verzekerde, en de levensgezel van de verzekerde. Het eerste spreekt voor zich. Onder levensgezellen moet ingevolge Aanwijzing 72a van de Aanwijzingen voor de regelgeving worden verstaan twee meerderjarigen die, anders dan als elkaars echtgenoot, met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking hebben. Het is deze nauwe persoonlijke betrekking die door verhaal verstoord zou kunnen worden. Daarmee kan de uitsluiting van subrogatie op een huisgenoot vervallen. Deze juridisch niet omschreven term is te vaag, en anders dan voor in één huis wonende levensgezellen kan voor huisgenoten in het algemeen niet altijd volgehouden worden dat subrogatie op hen hun onderlinge relatie zou verstoren.

Deze materie heeft sterk de neiging uit te dijen. In de literatuur wordt er bijvoorbeeld op aangedrongen subrogatie ook uit te sluiten ten opzichte van de levensgezellen van de bloedverwanten in rechte lijn en ten opzichte van broers en zusters. Ik meen echter dat de dwingende uitsluiting van subrogatie een uitzondering moet zijn, en wil deze kring daarom eerder beperken dan uitbreiden. Om die reden heb ik de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten van de bloedverwanten in rechte lijn geschrapt. Overigens heeft ook de uitsluiting van de werknemer in het licht van artikel 7:661 BW Pro weinig zelfstandige betekenis. De SER heeft echter geadviseerd subrogatie op werknemers uit te sluiten (SER-advies nr. 93/14), zodat deze categorie niet wordt geschrapt. Mede in verband met dit advies worden weer wel toegevoegd de werkgever en de collega-werknemer.

Overigens zij nog opgemerkt dat de memorie van toelichting de uitsluiting van genoemde personen motiveert door erop te wijzen dat regres op deze personen de relatie met de verzekeringnemer zou kunnen verstoren. Bedoeld is echter – zoals ook in de wettekst is vermeld – de verzekerde, omdat het immers deze is die door de genoemde personen schade heeft geleden en dus verhaal op deze personen hun relatie kan verstoren. In veel gevallen zal overigens de verzekeringnemer ook verzekerde zijn.”

4.11

In het VVI willen de leden van de CDA-fractie weten waarom het begrip huisgenoten is geschrapt.^[12]In de memorie van antwoord I wordt hierover het volgende gezegd:^[13]

“De leden van de CDA-fractie vragen tenslotte waarom in lid 3 in de eerste nota van wijziging het begrip huisgenoten is geschrapt. Deze schrapping moet worden gezien in het licht van de toevoeging bij dezelfde nota van wijziging van het begrip «levensgezel». In lid 3 is verhaal uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun relatie met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen. De niet nader omschreven term «huisgenoten» is in zijn algemeenheid te ruim om met het oog hierop te rechtvaardigen dat verhaal in alle gevallen niet mogelijk dient te zijn. Verhaal op huisgenoten zal dan ook niet in alle gevallen hun relatie met de verzekerde verstoren, of ook de verzekerde economisch treffen. Dit is evenwel anders indien zij als levensgezellen zijn aan te merken. Hieronder worden verstaan twee meerderjarigen die, anders dan als elkaars echtgenoot, met elkaar een nauwe persoonlijke betrekking hebben. In genoemde nota van wijziging is daarom deze categorie in plaats van de huisgenoten in lid 3 opgenomen.

De leden van de VVD-fractie vragen of verhaal op bijvoorbeeld een kind ook uitgesloten is indien diens aansprakelijkheid verzekerd is en vragen in dit verband wat de rol van een aansprakelijkheidsverzekering is. Hierboven heb ik erop gewezen dat in lid 3 verhaal is uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun relatie met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen. Indien een kind (van veertien jaren of ouder) of een andere in lid 3 genoemde persoon zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt, zal verhaal door de verzekeraar de verzekerde niet economisch treffen, doch kan dit nog wel degelijk een negatieve invloed hebben op hun relatie. Men denke alleen al aan een mogelijk langdurig schaderegelingsproces of een rechterlijke procedure tussen beide verzekeraars waarbij de een als aansprakelijke partij en de ander mogelijk als getuige zijn betrokken, en waarbij zij telkens geconfronteerd worden met de schadeveroorzakende gebeurtenis.”

Wat leert de parlementaire geschiedenis ons?

4.12

Onder art. 284 WvK Pro (oud) bestond een ruim regresrecht; slechts op – kort gezegd – mede-verzekerden was geen regres mogelijk omdat zij niet als derden in de zin van art. 284 K. konden worden aangemerkt.^[14]De wetgever heeft nadrukkelijk beoogd om de kring van personen op wie verhaal kon worden te beperken.^[15]Met name ook heeft de wetgever een van eerdere afwijkende rechtspraak regel willen formuleren.^[16]

4.13

In de onder 4.8 – 4.11 weergegeven wetsgeschiedenis zijn verschillende rode draden te herkennen. Alvorens deze bloot te leggen, lijkt goed aan te stippen dat de opvattingen van de bewindspersonen niet geheel lijken te sporen met die van delen van het parlement. Met name het citaat onder 4.11 geeft enig voedsel aan die gedachte. Dat noopt er m.i. toe om niet zonder meer doorslaggevende betekenis toe te kennen aan van regeringszijde naar voren gebrachte opvattingen. Dat geldt zeker in situaties waarin deze opvattingen niet zijn gemaakt met betrekking tot kwesties als in deze zaak aan de orde of wanneer niet ten minste boven redelijke twijfel verheven is hoe “de wetgever” daarvoor zou hebben geoordeeld, gesteld deze waren door hem nadrukkelijk onder ogen gezien.

4.14

Met deze zojuist gemaakte kanttekening ga ik nader in op de onder 4.8 – 4.11 weergegeven citaten.

4.15

In de eerste plaats blijkt m.i. duidelijk dat de bedoeling is geweest om de uitsluiting van regres te beperken tot sprekende gevallen:

“Er zijn gevallen waarin uitsluiting van subrogatie zozeer voor de hand ligt, dat deze in de wet behoort te worden vastgelegd”^[17]en

“Deze materie heeft sterk de neiging uit te dijen. In de literatuur wordt er bijvoorbeeld op aangedrongen subrogatie ook uit te sluiten ten opzichte van de levensgezellen van de bloedverwanten in rechte lijn en ten opzichte van broers en zusters. Ik meen echter dat de dwingende uitsluiting van subrogatie een uitzondering moet zijn, en wil deze kring daarom eerder beperken dan uitbreiden.”^[18]

4.16

Daarbij sluit aan de gedachte dat het bij uitsluitingen moet gaan om duidelijk en welomschreven situaties:

“Daarmee kan de uitsluiting van subrogatie op een huisgenoot vervallen. Deze juridisch niet omschreven term is te vaag, en anders dan voor in één huis wonende levensgezellen kan voor huisgenoten in het algemeen niet altijd volgehouden worden dat subrogatie op hen hun onderlinge relatie zou verstoren.”^[19]

4.17

Ten gronde heeft een belangrijke rol gespeeld de gedachte dat onwenselijk zou zijn om bepaalde menselijke of zakelijke verhoudingen (met name de verhoudingen op de werkvloer) onder druk te zetten:

“Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen.”^[20]

“Het is deze nauwe persoonlijke betrekking die door verhaal verstoord zou kunnen worden.”^[21]

“In lid 3 is verhaal uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun relatie met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen.”^[22]

“Hierboven heb ik erop gewezen dat in lid 3 verhaal is uitgesloten ten aanzien van personen waarbij het uitoefenen daarvan hun relatie met de verzekerde kan verstoren, of ook de verzekerde economisch kan treffen.”^[23]

4.18

Hetgeen hiervoor onder 4.15 – 4.17 werd gememoreerd, wijst niet onmiskenbaar duidelijk in de richting van de juistheid van het standpunt van een der partijen. Maar het illustreert m.i. dat voor het standpunt van Anderzorg het meeste valt te zeggen. Ik werk dat verder uit.

4.19

Men kan zeker verdedigen dat er goede inhoudelijke gronden zijn om ingeleende personen op het stuk van het niet kunnen nemen van regres over één kam te scheren met werknemers, maar volkomen vanzelfsprekend is dat niet; zeker niet in alle gevallen, zoals bijvoorbeeld inlening voor een heel korte periode of een heel specifieke “klus”. Heel in het bijzonder kan m.i. moeilijk worden volgehouden dat een dergelijke gelijkschakeling “zozeer voor de hand ligt” dat deze in de wet moet worden ingelezen.

4.20.1

Ook het uitdijingsargument waarvoor de wetgever, in mijn ogen alleszins begrijpelijk, beducht was, is geen koren op de molen van [verweerders] Het lijkt mij volkomen duidelijk dat de verhouding tussen huisgenoten, niet zijnde “levensgezel”, in voorkomende gevallen ernstig kan worden verstoord door regres. De wetgever heeft huisgenoten evenwel niet in de prijzen van het niet kunnen uitoefenen van regres willen laten vallen. Het behoeft weinig betoog dat de band tussen huisgenoten niet zelden hechter zal zijn dan die tussen talloze ingeleende personen en zijn quasi-werkgever of zijn quasi mede-werknemers. Dat kán in voorkomende gevallen, bijvoorbeeld bij langdurige inleensituaties, zeer wel anders zijn, maar het gaat daarbij vermoedelijk veeleer om uitzonderingen op de regel. Nu de wetgever welbewust en nadrukkelijk heeft aanvaard dat “huisgenoten” mogen worden getroffen door regres, spreekt zeker niet aanstonds voor zich dat voor ingeleende personen zonder meer en steeds een ander regime zou gelden.

4.20.2

Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ingeleende personen zeer wel in hun directe economische belangen kunnen worden geschaad wanneer regres open zou staan. Het zal in voorkomende gevallen allicht geen stimulans voor de quasi-werkgever zijn om zo iemand in vaste dienst te nemen. Maar iets dergelijks geldt ook voor huisgenoten. Er is weinig fantasie voor nodig om in te zien dat een opbloeiende affectieve relatie, die nog niet tot het zijn van levensgezel heeft geleid, kan worden verstoord door regres. De wetgever heeft dat nadrukkelijk op de koop toe genomen.

4.21

Met kan zich, als gezegd, zeer wel voorstellen dat regres verhoudingen onder druk zet.^[24]Menselijke ellende die niet zelden bij erfenissen optreedt, is daarvan een treffende illustratie, hoewel dat uiteraard een ander (juridisch) thema is. Maar ook hier geldt dat het verstoren van verhoudingen niet, in elk geval niet zonder meer, speelt in relaties tussen ingeleende persoon enerzijds en zijn quasi-collega of -werkgever. Dat geldt heel in het bijzonder voor kort durende relaties. Zelfs wanneer deze daardoor wel onder druk zouden kunnen komen te staan, rijst de vraag of dat veel gewicht in de schaal zou moeten leggen.

4.22

Op grond van dit een en ander kom ik voorlopig tot de slotsom dat de door Anderzorg aangevoerde argumenten m.i. aanzienlijk sterker zijn dan die van [verweerders]

Hard and fast rule

4.23

Het Hof heeft, ontdaan van de nodige franje, zijn oordeel vooral gestoffeerd met twee argumenten:

a. het door de wetgever in enkele andere gevallen (ook) gekozen “materiële werknemerschap”;^[25]

b. de hanteerbaarheid (“een heldere en niet voor discussie vatbare afgrenzing van de uitzonderingscategorieën”).^[26]

4.24

Het onder 4.23 sub b genoemde argument is m.i. niet erg klemmend. Al was het maar omdat hetzelfde resultaat kan worden bereikt door een enge uitleg van het begrip werknemer. Bij die stand van zaken blijft er (voorlopig) slechts één argument over dat het standpunt van [verweerders] ondersteunt: het “materiële werknemerschap” dat de wetgever inmiddels zou hebben omarmd, mede tegen de achtergrond van de flexibilisering van de arbeidsmarkt.^[27]

4.25

Dit “flexibiliseringsargument” legt ongetwijfeld enig gewicht in de schaal.^[28]De vraag rijst evenwel aanstonds of het erg zwaar zou moeten wegen. Ter toelichting van die vraag keer ik terug naar hetgeen in de MvA I is gezegd over huisgenoten. Mede onder invloed van de draconische ingrepen in de ouderzorg lijken zich nieuwe patronen af te gaan tekenen. Situaties waarin bejaarden die niet (goed) meer voor zich zelf kunnen zorgen personen in huis nemen die zich tegen betaling over hen ontfermen. Ook zou men kunnen denken aan bejaardeninstellingen waarin sprake is van vormen van huisgenootschap. In voorkomende gevallen zou regres daar ook de nodige schade aan kunnen richten. De wetgever heeft dat, als gezegd, aanvaard. Natuurlijk kán men anders oordelen met betrekking tot ingeleende personen, maar de noodzaak daarvan dringt zich niet op wanneer we ons niet blindstaren op alleen die laatste situatie.

4.26

Bovendien is het flexibiliseringsargument in vele gevallen in het geheel niet klemmend. Dat geldt in het bijzonder voor kort durende inleensituaties of voor gevallen die betrekking hebben op één specifieke klus (die niet behoort tot de eigenlijke activiteiten van de inlener). In dergelijke situaties zou, de flexibiliseringstrend weggedacht, evenmin sprake zijn geweest van een “klassiek dienstverband”.

4.27.1

Slechts wanneer zou worden overwogen om een regel te formuleren waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of een bepaalde situatie al dan niet valt onder art. 7:962 lid 3 BW Pro zou het flexibiliseringsargument in mijn ogen relevant gewicht in de schaal leggen. Maar gevreesd moet worden dat het inslaan van die weg spoedig zal worden betreurd. De lotgevallen van art. 7:611 BW Pro in het kader van – kort gezegd – arbeidsongevallen illustreert dat punt, om maar één voorbeeld te noemen. Zou de uitkomst afhankelijk worden gemaakt van weging van de relevante omstandigheden van het concrete geval, dan zal Uw Raad allicht worden getrakteerd op een stroom van zaken waarin de vraag wordt voorgelegd grenzen te markeren. Bij gebreke van enig aanknopingspunt lijkt me dat een hachelijke opgave.

4.27.2

Natuurlijk weet ik dat het in een aantal gevallen onvermijdelijk is om het antwoord op een (rechts)vraag af te laten hangen van de omstandigheden van het geval. Dat geldt met name bij vage wettelijke normen. Maar de norm van art. 7:962 lid 3 BW Pro is niet vaag, al kan de rechter deze uiteraard wel vaag maken.

Diverse gezichtspunten

4.28

Ten opzichte van art. 284 (oud) WvK is de kring van personen die “immuun” zijn voor verhaal uitgebreid in art. 7:962 lid 3 BW Pro; zie hierna onder 4.29.2. In verschillende wetsbepalingen zijn wettelijke regresrechten geregeld. Verhaal op de werkgever van de benadeelde of zijn collega’s is daarin uitgesloten (behoudens opzet of bewuste roekeloosheid). De ratio van die verhaalsbeperkingen wordt zowel gezocht in het feit dat werkgevers en collega’s meebetalen aan dezelfde fondsen als waaruit de verzekeringsuitkering wordt gedaan als het bestaan van een zekere solidariteit tussen al degenen die binnen een en dezelfde onderneming premie moeten betalen. Waar deze argumenten als achterhaald worden beschouwd, verschuift de nadruk naar het argument dat een verhaalsbeperking verstoring van de arbeidsrust voorkomt.^[29]Als gezegd, wordt dit argument ook in de parlementaire geschiedenis van art. 7:962 lid 3 BW Pro genoemd.^[30]

4.29.1

De verhaalsimmuniteit van art. 7:962 lid 3 BW Pro sluit, naar de kennelijke bedoeling van Minister Korthals Altes, aan bij art. 7:661 BW Pro en bij de door de SER bepleite aansluiting bij “werknemersverzekeringen”,^[31]waarbij blijkbaar werd gedoeld op onder meer WAO, ZW en Zfw.^[32]^[33]De SER stond, als ik het goed zie, een “uniforme regeling” voor ogen.^[34]Onduidelijk is of datzelfde gold voor de bewindsman.

4.29.2

Het werkgevers- en collega-verweer is in een aantal wettelijke bepalingen ruim geformuleerd. In de artikelen 91 lid 2 WAO, 100 lid 2 WIA, 52b lid 2 Ziektewet, 62 lid 2 ANW en 65c lid 2 AWBZ wordt in het kader van de regresbeperking in het eerste lid van deze bepalingen de inlener mede als werkgever aangemerkt.

4.3

Kan uit hetgeen onder 4.29 werd vermeld een
duidelijkeconclusie worden getrokken? Ik denk het niet. Men zou kunnen menen dat ook de bewindsman (en bij gebreke van tegenspraak vermoedelijk ook de Staten-Generaal) uit was op een “uniforme regeling”. Dat zou dan pleiten voor het standpunt van [verweerders] Maar men kan m.i. met even veel of weinig recht betogen dat voor de hand ligt dat de Minister aansluiting zou hebben gezocht bij de formulering van de onder 4.29.2 genoemde bepalingen, gesteld dat hem inderdaad een ruim werknemersbegrip voor ogen stond. Nu hij heeft gekozen voor een afwijkende formulering is daarmee, in deze lezing, daadwerkelijk iets anders bedoeld.

4.31

Volgens Engelhard lijken de regresbeperkingen “voor bijzondere arbeidsverhoudingen” onverminderd te kunnen gelden
,wat in noot 1406 lijkt te worden afgezwakt.^[35]Zij merkt daarbij op dat niet alleen het regres op directe collega’s van de benadeelde, waarmee hij in zijn directe werkomgeving te maken heeft, aan deze beperkingen onderhevig is. Gesproken wordt veel ruimer van degene ‘die in dienstverband staat tot dezelfde werkgever’. Om te kunnen spreken van een dienstverband in deze zin is niet nodig dat ook loonbetaling plaatsvond ten tijde van het ongeval. Zo gold de beperkte blootstelling aan regres ook voor de automobilist die met zijn inzittende collega op weg was naar een herscholingscursus en een ongeval veroorzaakte, in een periode dat beiden geen arbeid verrichten voor hun werkgever en ook geen loon maar een uitkering ontvingen. Beslissend was of er, afgaande op de concrete omstandigheden van het geval, ten tijde van het ongeval nog steeds sprake was van een dienstverband, aldus Engelhard.^[36]

4.32.1

Van Boom heeft onder meer met betrekking tot “een bijzondere (rechts)verhouding die aan regres in de weg staat”, waaronder arbeidsverhoudingen, het volgende betoogd:

“Een verzekeraar of risicodrager die schade heeft vergoed aan de benadeelde en vervolgens zijn verhaalsrecht wil uitoefenen tegen de aansprakelijke, kan stuiten op een bijzondere (rechts)verhouding tussen aansprakelijke en benadeelde. Die bijzondere verhouding kan ertoe leiden dat de benadeelde zelf ‘het niet in zijn hoofd zou hebben gehaald’ om de aansprakelijke tot schadevergoeding aan te spreken. Gedacht kan worden aan familie-, vriendschaps- en arbeidsverhoudingen; het verhaal van de verzekeraar of risicodrager kan daar ongewenste druk op uitoefenen.”^[37]

4.32.2

Uitgaande van deze – zeker niet dwingende – invulling van het argument springt de wenselijkheid van een ruime uitleg van het begrip “werknemer” in settingen als de onderhavige allerminst in het oog. Nog daargelaten dat de vraag is gewettigd of dit argument relevante betekenis heeft als de dader tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd,^[38]lijkt in het algemeen niet erg aannemelijk dat veel schroom zal bestaan om een toevallige ingeleende werknemer aan te spreken wanneer deze (relevante) schade berokkent. Dat zou anders kunnen zijn wanneer betrokkene voor langere tijd voor de quasi-werkgever werkzaam is.^[39]

4.32.3

Allicht mede tegen de achtergrond van dit laatste meent Van Boom dat het arbeidsrustargument “niet (geheel) opgaat” ten opzichte van inleners omdat “vanuit het perspectief van de verhaalzoekende werkgever (..) de inlener en zijn personeel niet [behoort] tot de kring van de onderneming.”^[40]

4.32.4

Met betrekking tot de vraag die ons thans bezighoudt, zoekt Van Boom het antwoord hierin: kan men “aannemen dat ook deze personen^[41]tot de ‘kring van de onderneming’ behoren”.^[42]Hij heeft daarbij klaarblijkelijk het oog op art. 7:610 lid 2 BW Pro.^[43]Ik vraag me af of dit ons veel verder helpt,^[44]waarbij ik de kanttekening plaats dat Minister Donner dat wellicht anders zag.^[45]Maar ook Minister Donner gaat er niet vanuit dat tussen “ingeleende uitzendkrachten of een stagiaire” steeds een ondergeschiktheidsverhouding zal bestaan.

4.33.1

Ruitenbeek-Bart meent, als ik het goed zie, dat de, wat zij noemt, “formeel-juridische grondslag op basis waarvan de diverse medewerkers hun arbeid verrichten”, niet doorslaggevend zou moeten zijn. Anderzijds ligt uitsluiting van regres in haar visie “niet aanstonds in de rede” als er “(ook) geen sprake is van materieel werkgeverschap.”^[46]Met name ten opzichte van stagiaires acht zij regres wel mogelijk.^[47]

4.33.2

Onverdedigbaar is die opvatting zeker niet; in het recht is zo weinig onverdedigbaar. Maar erg aantrekkelijk kan ik de gedachte niet vinden. Zeker met stagiaires die gedurende een langere periode ergens werken en al helemaal stagiaires die zo goed bevallen dat de quasi-werkgever deze graag na voltooiing van hun opleiding in dienst zou nemen, zal de "arbeidsrust” bij regres m.i. niet zelden eerder in geding zijn dan bij menig voor kortere tijd ingeleende personen. Daarom is het voorbeeld van Ruitenbeek-Bart interessant. Het illustreert in welke bochten de rechter zich zal moeten gaan wringen als hij kiest voor een regel waarin de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen.

Afronding met betrekking tot de kernklacht

4.34

Ik kom tot een afronding. De standpunten van beide partijen zijn verdedigbaar. Maar op de hiervoor ampel vermelde gronden acht ik het standpunt van Anderzorg het sterkst. Voor zover nodig geeft het onder 3.2 onder e vermelde argument (het avant la lettre-equivalent van het de “polluter pays-principe”) voor mij de doorslag. Maar in mijn ogen hebben we dat argument niet nodig om tot de slotsom te komen dat art. 7:962 lid 3 BW Pro eng moet worden uitgelegd; of iets juister: dat onder werkgever moet worden verstaan “werkgever” als bedoeld in art. 7:610 BW Pro. Dat brengt mee dat de kernklacht van onderdeel 1 slaagt. De overige klachten behoeven dan geen bespreking.

Resterende klachten

4.35

Volledigheidshalve nog een enkel woord over
onderdeel 2. ’s Hofs oordeel moet aldus worden begrepen dat een beëindiging “met terugwerkende kracht” niet mogelijk is en dat a) een beëindiging zonder terugwerkende kracht enkel gelegen in het ongeval niet alleen rechtens geen effect sorteert omdat het aankomt op het tijdstip van het ongeval, maar ook omdat b) het misbruik of apert onredelijk handelen in de hand zou werken.

4.36

Het onderdeel doet geen beroep op stellingen die ertoe strekken dat de overeenkomst tussen [ verweerder 1] en MPO om een andere reden dan het ongeval is beëindigd. Aldus laat het een dragende grond voor afwijzing van het betoog van Anderzorg, zoals vermeld onder 4.35 sub a onaangetast. Reeds daarop ketst de klacht af. Evenmin wordt ’s Hofs oordeel over het apert onredelijk handelen, dat allicht stond in de sleutel van art. 7:611/6:248 lid 2 BW, bestreden.

4.37

Hoe dit zij: ’s Hofs oordeel is hoe dan ook juist. Als beslissend moment voor het hebben van de in art. 7:962 lid 3 BW Pro bedoelde kwalificaties moet gelden het moment waarop het risico zich verwezenlijkt.^[48]

4.38

Nu onderdeel 1 slaagt, is
onderdeel 3eveneens gegrond.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beperking regresrecht bij ingeleend personeel onder art. 7:962 lid 3 BW