Conclusie
12/01985
Mr. P. Vlas
Zitting, 7 juni 2013
Conclusie inzake:
de vennootschap naar Engels recht Dongray Industrial Limited,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk
(hierna: Dongray)
tegen
de rechtspersoon naar het recht van het land van zijn vestiging La Générale des Carrières et des Mines (Gécamines), gevestigd te Lubumbashi, Democratische Republiek Congo
(hierna: Gécamines)
Deze zaak heeft vooral betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter als forum arresti krachtens art. 767 Rv Pro rechtsmacht heeft in de hoofdzaak betreffende een vordering van ruim € 5,6 miljoen, wanneer het op de voet van art. 765 Rv Pro gelegde vreemdelingenbeslag een vordering op een derde van maximaal € 100,- betreft.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 In het onderhavige geding vordert Dongray dat Gécamines wordt veroordeeld tot betaling van € 5.684.108,20 in hoofdsom en van een contractuele vertragingsrente van 15,5 % over genoemd bedrag. Aan deze vordering legt Dongray ten grondslag dat zij in 1999 met Gécamines een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van grondstoffen en dat Gécamines haar betalingsverplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen.
1.2 De rechtbank Amsterdam heeft Gécamines bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 26 november 2008 veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom vermeerderd met beslag- en proceskosten; de gevorderde vertragingsrente is afgewezen. Dongray is van deze beslissing in hoger beroep gekomen.
1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekarrest van 4 augustus 2009 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde vertragingsrente is afgewezen, en Gécamines alsnog veroordeeld tot betaling van vertragingsrente aan Dongray.
1.4 Tegen het verstekarrest van het hof is Gécamines in verzet gekomen. Voor zover van belang, heeft Gécamines bij memorie van eis in oppositie in het door Dongray ingestelde (principaal) hoger beroep gesteld en gevorderd als in die memorie vermeld, harerzijds (in incidenteel hoger beroep) gegriefd tegen het verstekvonnis, geconcludeerd dat het hof zowel het verstekarrest als het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Dongray kennis te nemen althans die vorderingen zal afwijzen. Gécamines heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen om van de vordering van Dongray kennis te nemen, alsmede dat Dongray misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren. Dongray heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.5 Bij tussenarrest van 22 februari 2011 heeft het hof overwogen dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geval uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv Pro, nu Dongray op 30 mei 2008 ten laste van Gécamines conservatoir beslag heeft gelegd onder New Skies Satellites B.V. te 's-Gravenhage (hierna: NSS). De door Dongray op of rond dezelfde datum ten laste van Gécamines gelegde conservatoire beslagen onder twee Nederlandse banken hebben geen doel getroffen (rov. 2.9). Bij gebreke van door Dongray concreet gestelde feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, heeft het hof vastgesteld dat de vordering van Gécamines op NSS maximaal een bedrag van € 100 beloopt (rov. 2.10 t/m 2.14). Volgens het hof is het doel van art. 767 Rv Pro rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. Uit de wetgeschiedenis blijkt, enerzijds, dat zo min mogelijk inbreuk dient te worden gemaakt op de gewone bevoegdheidsregels, anderzijds, dat het onwenselijk is dat zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen aan iedere executie ten laste van de rechthebbende zouden zijn onttrokken. Gezien de, zeker in relatie tot de omvang van de vordering van Dongray, zeer bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,-, moet worden geconcludeerd dat voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn (rov. 2.16). Tegen deze achtergrond rijst volgens het hof de vraag of Dongray door onder NSS beslag te leggen en vervolgens op basis daarvan de Nederlandse rechter te adiëren, de desbetreffende bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk het creëren van rechtsmacht van de Nederlandse rechter als doel in zichzelf (rov. 2.17). Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden heeft het hof de zaak aangehouden en Dongray de in rov. 2.18 van het tussenarrest vermelde vragen voorgelegd.
1.6 Bij eindarrest van 20 december 2011 heeft het hof Amsterdam het verstekarrest van 4 augustus 2009 en het verstekvonnis van 26 november 2008 vernietigd en opnieuw rechtdoende verklaard dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Dongray kennis te nemen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. Art. 767 Rv Pro stelt niet de eis dat een beslag tot een bepaald of zelfs het volledige beloop van de vordering van de beslaglegger doel moet hebben getroffen, maar dat neemt niet weg dat het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van deze wetsbepaling zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan.(2) Weliswaar zal Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, maar zulks speelt gelet op de ratio van art. 767 Rv Pro geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan deze bepaling (rov. 2.3). Het hof is tot de conclusie gekomen dat Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om (in overeenstemming met de ratio van art. 767 Rv Pro) in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden te benutten. Nu Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW Pro. Dit betekent dat Dongray verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv Pro toegekende mogelijkheid (rov. 2.5). Nu is komen vast te staan dat de kosten van het beslag, de daarop volgende procedure en de executie de vordering van Gécamines op NSS (in ruime mate) zullen overtreffen en op grond van (onder meer) die omstandigheid misbruik van bevoegdheid is aangenomen, kan in het midden blijven of art. 767 Rv Pro - in het algemeen - proportionaliteit vereist tussen de waarde van de beslagen goederen en de waarde van de vordering (rov. 2.6).
1.7 Dongray heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof Amsterdam. Gécamines heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 2.4 van het tussenarrest waarin het hof Gécamines ontvankelijk heeft verklaard in het incidentele appel tegen het verstekvonnis van de rechtbank. Het middel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechtsstrijd in deze procedure beperkt is tot het door de grieven van Dongray ontsloten terrein (dat wil zeggen: de rentevergoeding over de gevorderde hoofdsom) en Gécamines, die zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan, niet het recht heeft om incidenteel beroep in te stellen tegen oordelen van de rechtbank in het verstekvonnis die buiten het door deze grieven ontsloten terrein liggen. Vanaf het moment dat Dongray in hoger beroep is gegaan, heeft Gécamines niet meer het recht in verzet te komen tegen het vonnis van de rechtbank; zij mag dat ook niet op 'indirecte wijze' doen door incidenteel appel in te stellen in het kader van haar verzet tegen het verstekarrest van 4 augustus 2009, aldus het middel.
2.2 Over de vraag of de oorspronkelijk gedaagde die zowel in eerste aanleg als in appel niet is verschenen gebruik kan maken van de door art. 143 jo Pro 353 lid 1 Rv geboden mogelijkheid, kan verschillend worden gedacht.(3) Ik meen dat uit de wet voortvloeit dat aan de oorspronkelijk gedaagde deze mogelijkheid in verband met het hem toekomende recht op hoor en wederhoor moet worden geboden. Het rechtsmiddel van verzet tegen een bij verstek gewezen beslissing, zoals geregeld in art. 143 e.v. Rv voor de procedure in eerste aanleg, heeft als strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. De verzetprocedure is zowel een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekvonnis geëindigde instantie als een procedure waarin een rechtsmiddel tegen een eindvonnis wordt ingesteld en behandeld.(4) Gegeven de overeenkomstige toepassing van art. 143 e.v. Rv op de procedure in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv Pro),(5) geldt in het onderhavige geval dat de appelinstantie als heropend moet worden beschouwd met het door Gécamines ingestelde verzet tegen het verstekarrest, terwijl het exploot van verzet als memorie van antwoord zijdens Gécamines heeft te gelden (art. 147 jo Pro. art. 353 lid 1 Rv Pro). In de aldus heropende appelprocedure stond het Gécamines vrij om in incidenteel beroep te grieven tegen onderdelen van het vonnis van de rechtbank die niet worden geraakt door de grieven van Dongray in de procedure die tot het verstekarrest heeft geleid. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het in rov. 2.16 en 2.17 van het tussenarrest en rov. 2.3 t/m 2.7 van het eindarrest vervatte oordeel van het hof, dat er op neerkomt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht (internationale bevoegdheid) kan ontlenen aan art. 767 Rv Pro. Het onderdeel betoogt, kort gezegd, dat de wetgever in art. 767 Rv Pro uitdrukkelijk heeft voorzien in bescherming tegen mogelijk misbruik van die bevoegdheidsgrond, welke bescherming blijkt uit het vereiste dat het goed waarop beslag zal worden gelegd in het verzoekschrift en het beslagexploot uitdrukkelijk is omschreven en voorts uit de mogelijkheid dat de schuldenaar krachtens art. 705 Rv Pro te allen tijde opheffing van het beslag kan vorderen. De omstandigheid dat het vermogensbestanddeel waarop beslag is gelegd geen reële verhaalsmogelijkheid biedt voor de vordering waarop beslag is gelegd, levert volgens het middel geen misbruik van de bevoegdheid krachtens art. 767 Rv Pro op.
2.4 Op grond van art. 767 Rv Pro kan de eis in de hoofdzaak, inclusief de vordering ter zake van de beslagkosten, worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het conservatoir vreemdelingenbeslag krachtens art. 765 Rv Pro heeft verleend, wanneer een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen ontbreekt. Deze bevoegdheidsgrond, die bekend staat als het forum arresti, maakt deel uit van het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht en komt slechts aan de orde buiten de toepassing van verdragen en EU-verordeningen (zie art. 1 en Pro 10 Rv). In deze zaak geldt in cassatie als uitgangspunt dat geen verdrag of EU-verordening van toepassing is, zodat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluitend kan worden gebaseerd op art. 767 Rv Pro, nu de overige bevoegdheidsgronden uit het commune Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht (art. 2 e.v. Rv) niet voor toepassing in aanmerking komen.(6) Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag naar de ratio en de grenzen van het forum arresti.
2.5 Uit de geschiedenis van de parlementaire totstandkoming van art. 767 Rv Pro kan worden afgeleid dat het forum arresti is gebaseerd op de gedachte dat de in Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar die hier te lande geen bekende woonplaats heeft, veilig moeten worden gesteld als verhaalsobject ten behoeve van de schuldeiser, hetgeen wordt bewerkstelligd door het conservatoire vreemdelingenbeslag van art. 765 Rv Pro, terwijl dit beslag tevens een voldoende basis moet bieden voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de hoofdzaak om te voorkomen dat het beslag doel mist wanneer zou blijken dat het niet mogelijk is om op grond van de gewone bevoegdheidsregels hier te lande in de hoofdzaak een executoriale titel te verkrijgen.(7) Het vreemdelingenbeslag schept dus competentie voor de Nederlandse rechter in de hoofdzaak met het oog op het benutten van de in Nederland bestaande verhaalsmogelijkheden. Zie ook rov. 2.3 van het bestreden eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat 'het bestaan van rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van [art. 767 Rv Pro, A-G] zijn grond vindt in de omstandigheid dat in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan', alsmede rov. 2.16 van het bestreden tussenarrest waarin wordt overwogen dat het doel van art. 767 Rv Pro is 'rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl in Nederland voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan'.
2.6 De wetgever heeft bij de regeling van het forum arresti niet voor ogen gehad de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen teneinde een beslissing die aldus in de hoofdzaak langs de weg van het vreemdelingenbeslag is verkregen, ten uitvoer te leggen op de buiten Nederland gelegen vermogensbestanddelen van de schuldenaar. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever het forum arresti vooral heeft bedoeld voor gevallen waarin de beslagen vermogensbestanddelen in Nederland liggen.(8) De eventuele verhaalsmogelijkheden buiten Nederland spelen in zoverre dan ook geen rol bij het beoordelen van de op het vreemdelingenbeslag gebaseerde rechtsmacht van de Nederlandse rechter krachtens art. 767 Rv Pro. Hierop wijst ook het hof in rov. 2.3 van het bestreden eindarrest: 'Ten slotte moge het zo zijn dat Dongray haar vordering op grond van een Gécamines veroordelende uitspraak van de Nederlandse rechter zal kunnen verhalen op in het buitenland aanwezige vermogensbestanddelen van Gécamines, het bestaan van dergelijke verhaalsmogelijkheden speelt, gelet op voormelde ratio van art. 767 Rv Pro, geen rol in het kader van de vraag of de Nederlandse rechter op de voet van art. 767 Rv Pro rechtsmacht heeft'. Dit neemt niet weg dat een beslissing in de hoofdzaak van de krachtens art. 767 Rv Pro bevoegde Nederlandse rechter vatbaar zou kunnen zijn voor erkenning en tenuitvoerlegging in een ander land (bijvoorbeeld in een andere EU-lidstaat op grond van de EEX-Verordening).
2.7 Tegen de achtergrond van de hiervoor uiteengezette ratio van het forum arresti, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat 'Dongray in deze zaak verstoken dient te blijven van de haar in art. 767 Rv Pro toegekende mogelijkheid', aangezien 'Dongray het beslag onder NSS uitsluitend heeft gelegd om, kennelijk met het oog op verdere internationale executiemogelijkheden, rechtsmacht van de Nederlandse rechter te creëren en niet om - wat de ratio van art. 767 Rv Pro is - in Nederland bestaande vermogensbestanddelen te benutten'.(9) Gelet op de bescheiden omvang van de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100 en voorts gelet op de afwezigheid van andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen van Gécamines in Nederland(10), staat in deze procedure vast dat 'voor de vordering van Dongray geen reële verhaalsmogelijkheden in Nederland aanwezig zijn'.(11) Gegeven het feit dat het forum arresti internationaal als een exorbitant forum wordt beschouwd(12), mag de rechtsmachtscheppende werking van het vreemdelingenbeslag niet worden uitgebreid tot gevallen waarvoor art. 767 Rv Pro niet is bedoeld, te weten gevallen waarin het forum arresti niet wordt gebruikt voor het benutten van reële verhaalsmogelijkheden in Nederland maar voor het verkrijgen van een beslissing van de Nederlandse rechter met het oog op het benutten van executiemogelijkheden in het buitenland.(13)
2.8 Het adiëren van de Nederlandse rechter in een door de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval gekenmerkte situatie waarin aanspraak wordt gemaakt op het rechtsmachtscheppende gevolg van het vreemdelingenbeslag, laat zich niet anders kwalificeren dan een oneigenlijk gebruik van het bepaalde in art. 765 jo Pro. 767 Rv.(14) In de woorden van het hof, rov. 2.5 van het bestreden eindarrest: 'Omdat Dongray aldus de onderhavige bevoegdheid heeft gebruikt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, heeft zij misbruik van bevoegdheid gemaakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW Pro'.(15)
2.9 Uit het bovenstaande volgt dat ook onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld en dat derhalve de klachten van het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden, waarbij nog zij opgemerkt dat het Gécamines aan belang ontbreekt bij de klacht tegen 's hofs ten overvloede gegeven overweging in rov. 2.6 van het eindarrest. Nu het principale cassatiemiddel faalt, kan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep onbesproken blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.1 e.v. van het arrest van het hof Amsterdam van 4 augustus 2009.
2 Naast de vordering van Gécamines op NSS van maximaal € 100,- is in rechte niet komen vast te staan dat Gécamines beschikt over andere nog niet beslagen vermogensbestanddelen in Nederland (rov. 2.3 van het eindarrest).
3 Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 143 Rv Pro, aant. 7 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt).
4 HR 21 april 1995, LJN: ZC1710, NJ 1995/682, m.nt. HER, rov. 3.4.
5 Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353 Rv Pro, aant. 2 (E. van Geuns).
6 Zie rov. 2.9. en 2.16 van het tussenarrest.
7 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 340; J.P. Verheul, Aspekten van Nederlands internationaal beslagrecht, diss. VU Amsterdam 1968, p. 90: 'De oer-funktie van het vreemdelingenbeslag is: het verschaffen van een verhaalsobjekt aan de schuldeiser'. Op p. 130 merkt Verheul op: 'Dit instituut heeft ten doel, de crediteur een verhaalsobjekt te verschaffen. Het verhaalbeginsel is de ratio van het vreemdelingenbeslag. In het licht van deze ratio moet men de vraag beantwoorden, of het beslag jurisdictie behoort te scheppen. Het antwoord luidt dan: alleen voor zover nodig om het verhaalsobjekt te realiseren. Elke regeling die verder gaat, moet als een denaturatie van het instituut worden beschouwd'. Voorts L.Th.L.G. Pellis, Forum arresti, diss. Groningen 1993, p. 2, 29, 30, 42; J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 102-103; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 220, p. 227.
8 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 341 en 342, waar wordt opgemerkt dat 'de werking van de verkregen titel in de praktijk toch bijna altijd alleen tot Nederland beperkt is'. Zie ook Strikwerda, t.a.p., die erop wijst dat het vreemdelingenbeslag 'van oorsprong bestemd was om neringdoenden te beschermen tegen rondreizende marskramers en marktkooplui die zonder hun schulden te betalen met de noorderzon vertrokken'.
9 Zie rov. 2.5 van het eindarrest.
10 Zie rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest.
11 Zie rov. 2.16 van het tussenarrest.
12 Zie o.a. L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 2; conclusie A-G Strikwerda onder nr. 23, vóór HR 25 april 1997, LJN: ZC2356, NJ 1998/665, m.nt. PV.
13 Zie ook de bezwaren tegen het forum arresti in: conclusie A-G Ten Kate, voor HR 8 maart 1974, LJN: AB4128, NJ 1975/9, m.nt. W.L.H.: '(...) dat het feit dat zich hier (wellicht toevallig) een vermogensbestanddeel van een buitenlandse debiteur bevindt, wel een zeer zwakke grond oplevert om de Nederlandse rechter bevoegd te achten van de hoofdvordering, die overigens met de Nederlandse rechtssfeer geen enkele aanraking heeft, kennis te nemen. (...) Juist het feit dat het hier om een "exorbitant forum" gaat en daartegen ernstige bezwaren bestaan, is reden niet te spoedig de werking van art. 767 Rv Pro. uit te breiden. Hier schuilt een vraag omtrent de rechterlijke economie, nl. in hoeverre de Nederlandse rechter ter beschikking gesteld moet worden om ook van deze geheel buiten de Nederlandse rechtssfeer vallende vorderingen kennis te nemen'.
14 Zie ook J.P. Verheul/M.W.C. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, Overige verdragen/Het commune IPR, 1986, p. 106: 'Als onrechtmatig moet een beslag beschouwd worden dat, gezien de geringe waarde van de beslagen goederen (...) slechts ten doel heeft rechtsmacht te scheppen'. Zo ook L.Th.L.G. Pellis, a.w., p. 49: 'Vooral met het oog op de door Nederland met andere landen gesloten executieverdragen (zoals het EEX) wilde de wetgever namelijk voorkomen, dat de rechtsmacht van het forum arresti op oneigenlijke wijze zou worden gevestigd, namelijk door het leggen van beslag onder een derde die niets - noemenswaardig - van de beslagen schuldenaar onder zich heeft of aan deze verschuldigd is'.
15 Vgl. voor misbruik van recht in de sfeer van de rechtsmacht onder de EEX-Verordening: HR 7 mei 2010, LJN: BL3651, NJ 2010/556, m.nt. Th.M. de Boer.