Conclusie
Rolnr. 12/01533
Mr M.H. Wissink
Zitting: 22 maart 2013
conclusie inzake
EKA VASTGOED IV B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verweerster in cassatie
1. Inleiding, feiten en procesverloop(1)
1.1 Deze zaak betreft de ontbinding van een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte in een winkelcentrum wegens tekortkomingen van de verhuurder. Het in cassatie bestreden arrest is Hof Den Haag 21 december 2011, LJN BU8829, RVR 2012/25. Ik duid partijen aan als EKA respectievelijk [verweerster].
1.2 [Verweerster] huurt sedert 15 oktober 2004 een bedrijfsruimte (een kantoor ten behoeve van de makelaardij) aan de [a-straat 1] in Leiden van (de rechtsvoorgangster van ) EKA tegen een huurprijs van (in augustus 2010) € 1.192,14 exclusief BTW per maand. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar en in oktober 2009 voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar. Het gehuurde maakt deel uit van het winkelcentrum de [a-straat] in Leiden.
1.3 [Verweerster] heeft ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd met, kort weergegeven, een huurprijsvermindering (ingaande 1 november 2009) tot € 596,07 exclusief BTW per maand tot aan de dag van ontbinding, (subsidiair) schadevergoeding op te maken bij staat, en veroordeling tot herstel van achterstallig onderhoud en het verhelpen van leegstand. Zij stelt daartoe dat EKA haar niet het huurgenot verschaft dat zij mocht verwachten en dat het gehuurde lijdt aan gebreken in de zin van art. 7:204 BW Pro en art. 3 van Pro de algemene bepalingen van de huurovereenkomst. [Verweerster] ondervindt overlast van rioollucht (met rioolmuggen), muizen en ratten, het winkelcentrum verkeert in verwaarloosde staat en er is sprake van leegstand, aldus [verweerster]. De Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, heeft bij vonnis van 25 augustus 2010 de vorderingen afgewezen.
1.4 [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gegaan. Bij tussenarrest van 30 augustus 2011 heeft het hof een comparitie van partijen ter plaatse gelast, welke op 24 oktober 2011 heeft plaatsgevonden. Het hof heeft in zijn arrest van 20 december 2011 het vonnis vernietigd, de huurovereenkomst ontbonden met ingang van twee maanden na dit arrest, EKA veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, een voorschot daarop van € 1.500,- toegewezen en bepaald dat de huurprijs met ingang van 1 november 2009 zal worden verminderd met 25%.
1.5 Het hof heeft geen gebrek aangenomen met betrekking tot de overlast van muizen (de klacht over ratten was al ingetrokken) en de stank omdat daartegen adequaat is opgetreden (rov. 6-7) noch met betrekking tot de leegstand in het winkelcentrum (rov. 13). Het hof heeft wel geoordeeld (i) dat sprake is van aan de verhuurder toe te rekenen gebreken wat betreft de overlast van rioolmuggen (rov. 8) en de verwaarloosde staat aan de achterzijde van het winkelcentrum (rov. 12), (ii) dat deze tekortkomingen ontbinding rechtvaardigen en dat sprake is van verzuim (rov. 14) en (iii) dat een prijsvermindering op zijn plaats is (rov. 16).
1.6 EKA heeft bij dagvaarding van 2 maart 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. EKA heeft haar standpunt nog nader schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de principale middelen
2.1 De cassatiedagvaarding van EKA bevat drie cassatiemiddelen. Het eerste middel klaagt over het oordeel in rov. 8 dat de aanwezigheid van rioolmuggen een toe te rekenen gebrek vormt. Het tweede middel klaagt over het oordeel in rov. 14 dat sprake is van verzuim zonder ingebrekestelling (met verwijzing naar artikel 6:83c BW) wat betreft de kapotte ruiten. Het derde middel is een voortbouwende klacht die zich richt tegen rov. 15-17. Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel van [verweerster] klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 14) dat EKA niet in gebreke zou zijn gesteld onbegrijpelijk is.
2.2 Het eerste middel richt twee klachten tegen rov. 8. Volgens de eerste klacht (in nr. 2) is sprake van een verrassingsbeslissing, omdat het hof heeft overwogen dat de raadsheercommissaris één rioolmug had zien vliegen tijdens de plaatsopneming, terwijl dat toen niet besproken is en ook niet in het proces-verbaal was vermeld.
2.3 De klacht kan m.i. niet slagen. Ten aanzien van het proces-verbaal van een zitting geldt dat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de feitenrechter. De rechter is in het algemeen bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet gebonden aan de inhoud van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging waarop de uitspraak steunt, die uitspraak niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (wat niet wegneemt dat er toch sprake kan zijn van een motiveringsgebrek indien de rechter zijn uitspraak doet stoelen op een voorval ter zitting waarvan het proces-verbaal geen bevestiging inhoudt, doch veeleer een vermelding bevat die op het tegendeel daarvan duidt).(2) Het staat de rechter voorts vrij om waarnemingen die niet op het audiëntieblad van een zitting of een overgelegde pleitnota zijn gebaseerd, maar op eigen waarneming, ten grondslag te leggen aan diens beslissing.(3)
Hetzelfde geldt m.i. mutatis mutandis voor het proces-verbaal van een plaatsopneming dan wel comparitie ter plaatse.(4) De onderhavige zaak is m.i. op een lijn te stellen met het in de vorige alinea laatst bedoelde geval. Dat het hof de waarneming door de raadsheer-commissaris van een mug ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing,(5) ook al stond deze niet vermeld in het proces-verbaal, maakt de beslissing niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, terwijl om die enkele reden nog niet van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing kan worden gesproken.
2.4 De tweede klacht (in nrs. 2-3) van het eerste middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 8, dat nog sprake is van overlast door de rioolmuggen. De klacht wijst erop dat in rov. 7 en 8, eerste volzin, is geoordeeld dat de rioolmuggen het gevolg waren van de gebrekkige riolering en dat EKA adequaat is opgetreden om dat probleem te verhelpen. Het is onbegrijpelijk dat het hof wat betreft de muggen oordeelt dat sprake is van een gebrek, nu deze immers aldus het middel in nr. 2 hun voedingsbodem kwijt waren. Ook wijst de klacht er in nr. 3 op, dat het hof in rov. 6 met betrekking tot de muizen diametraal anders oordeelt, namelijk dat de ingezette maatregelen weliswaar nog niet helemaal succesvol zijn, maar toch voldoende moeten worden geacht om niet te spreken van een voortdurend gebrek dat aanleiding kan zijn voor ontbinding van de overeenkomst en/of vermindering van de huurprijs. In beide gevallen gaat het om ongedierte waarvan de aanwezigheid is aangepakt door het nemen van maatregelen.
2.5 De klacht kan m.i. niet slagen. Het hof heeft op grond van de aanwezigheid van een levende mug in combinatie met vele dode muggen in de vensterbank kennelijk geoordeeld dat (a) er sprake moet zijn (geweest) van vele muggen en (b) de muggen niet verdwenen zijn en op basis daarvan de overlast van muggen nog relevant geacht. Dat is niet onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt dat na herstel van het riool er geen muggen meer zullen zijn, maar juist dat feitelijke verband heeft het hof niet aangenomen. Het middel wijst er terecht op dat het hof ten aanzien van de muggen niet dezelfde redenering heeft gevolgd als ten aanzien van de muizen. Dat maakt zijn oordeel echter niet onbegrijpelijk. Het staat het hof vrij overlast door muizen anders te waarderen dan overlast door rioolmuggen.
2.6 Het tweede middel ziet op rov. 14 waarin het hof heeft overwogen:
"14. De verpauperde toestand aan de achterzijde van het winkelcentrum en de langdurige aanwezigheid van rioolmuggen zijn eigenschappen van de zaak waardoor deze aan de huurder niet het genot verschaft dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Deze tekortkomingen zijn tezamen ook van dien aard dat deze ontbinding van de huurovereenkomst kunnen rechtvaardigen. Wil de overeenkomst ontbonden kunnen worden, dan dient sprake te zijn van verzuim. Over de rioolmuggen heeft [verweerster] geklaagd bij fax van 26 oktober 2009. Gesteld noch gebleken is echter dat [verweerster] voorafgaand aan deze procedure over het ontbreken van ruiten heeft geklaagd of Eka ter zake daarvan in gebreke heeft gesteld. Door de inleidende dagvaarding was Eka er echter wel van op de hoogte dat [verweerster] haar het ontbreken van alle ruiten in de galerij als tekortkoming aanrekende. Eka heeft inmiddels tijd genoeg gehad haar beleid om kapotte ruiten niet te vervangen aan te passen en het gebrek te herstellen dan wel andere bouwkundige maatregelen te treffen om de verpauperde toestand van de achterzijde van het winkelcentrum op te heffen, maar zij is daartoe niet overgegaan, zodat zij in elk geval thans - ook zonder ingebrekestelling (art. 6:83c BW) - in verzuim verkeert. De gevorderde ontbinding met ingang van twee maanden na dit arrest is dan ook voor toewijzing vatbaar."
Het middel richt blijkens de casssatiedagvaarding op p. 6 e.v. alleen klachten tegen het oordeel dat wat betreft het ontbreken van ruiten aan de achterzijde van het winkelcentrum het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Volgens de eerste klacht (in nr. 4) doet een situatie als bedoeld in artikel 6:83 onder Pro c BW zich niet voor, nu er geen mededeling is geweest in die zin van die bepaling. Volgens de tweede klacht (in nrs. 5-6) heeft het hof miskend, dat men niet in verzuim geraakt door lopende een procedure, waarvan de uitkomst nog ongewis is, niet te doen wat de ander van je in die procedure verlangt. Volgens de derde klacht (in nr. 7) is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de rov. 10 en 11, waaruit, kort gezegd, blijkt van maatregelen die EKA Vastgoed al aan het nemen was en haar beleid om de ruiten in het framewerk niet te vervangen.
2.7 Vooraf merk ik op, dat naar mijn mening in dit geval geen verzuim (en dus ook geen ingebrekestelling) vereist is, omdat sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat er op twee punten sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro, te weten (i) de verpauperde toestand aan de achterzijde van het winkelcentrum in verband met het ontbreken van ruiten in de galerij en (ii) de langdurige aanwezigheid van rioolmuggen. Beide gebreken - waarvan de laatstgenoemde door het eerste middel wordt bestreden - hebben ertoe geleid dat de huurder gedurende een zekere periode niet het verwachte genot van de zaak heeft gehad. Men kan dus gevoeglijk zeggen dat in dit geval sprake is van tekortschieten door de verhuurder in de nakoming van een voortdurende verplichting.(6) Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is bij tekortschieten in de nakoming van een dergelijke voortdurende verplichting geen verzuim nodig, omdat in zoverre sprake is van blijvende onmogelijkheid van nakoming.(7) De schuldenaar (verhuurder) wordt ook dan beschermd doordat een kennisgeving van het gebrek nodig kan zijn(8) en door de tenzij-bepaling van artikel 6:265, lid 1, slot, BW.
2.8 Maar ook los hiervan kon het hof oordelen dat geen ingebrekestelling vereist was. Uit rov. 14 blijkt dat het hof van oordeel was dat een ingebrekestelling ten aanzien van het ontbreken van de ruiten in de galerij aan de achterkant van het winkelcentrum - welke situatie door het hof in rov. 12 en 14 in verband met de armoedige uitstraling en verpauperde toestand als een tekortkoming is aangemerkt - in dit geval zinloos zou zijn. Het hof noemt in rov. 14 met name het ongewijzigde 'beleid' van EKA, zonder expliciet naar mededelingen van EKA te verwijzen, maar die overweging moet tevens worden begrepen in het licht van rov. 10, waarin het hof vaststelt dat EKA ten processe heeft opgemerkt dat aan het framewerk waarin de ruiten zaten 'voorlopig niets (zal) gebeuren' en dat in de loop van 2007 is besloten de ruiten niet meer te vervangen.
De eerste klacht van het middel stuit hierop af. Het hof verwijst wel naar artikel 6:83 onder Pro c BW, maar in het midden kan blijven in hoeverre het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de ten processe door EKA gedane mededeling,(9) nu hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de houding van de schuldenaar meebrengt dat geen ingebrekestelling vereist.(10) Dit oordeel is verder van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk.
De tweede en de derde klacht miskennen dat het ontbreken van de ruiten in de galerij aan de achterkant van het winkelcentrum door het hof in rov. 12 en 14 als een tekortkoming is aangemerkt. Een partij heeft uiteraard de vrijheid om, op basis van haar inschatting van de situatie, het oordeel van de rechter af te wachten, maar zij doet dat op eigen risico. Onjuist is de gedachte van de tweede klacht dat pas van een tekortkoming of verzuim sprake is nadat de rechter zijn oordeel daaromtrent heeft gegeven zodat de schuldenaar diens oordeel mag afwachten; de rechter stelt immers vast dat van een tekortkoming of verzuim sprake was. Anders dan de derde klacht aanneemt, heeft de rechter niet geoordeeld dat tijdens de procedure EKA Vastgoed haar beleid had moeten bijstellen. De rechter heeft dit beleid, ook al kan daarvoor m.i. wel enig begrip worden opgebracht, per saldo aangemerkt als leidende tot een tekortkoming in verband met de verpaupering die deze met zich meebracht. Dat feitelijke oordeel is aan het hof voorbehouden.
2.9 Voor zover het tweede middel in onderdeel 8 nog bedoelt te klagen dat de constatering van één levende mug (het hof spreekt overigens over de langdurige aanwezigheid van rioolmuggen) onvoldoende is om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen, faalt deze klacht omdat dit oordeel ook berust op de verpauperde toestand aan de achterzijde van het winkelcentrum. Uit het voorgaande volgt m.i. dat ook deze grondslag stand houdt.
2.10 Het derde middel is een voortbouwende klacht. Nu de eerste twee middelen m.i. dienen te falen, geldt hetzelfde voor het derde middel. Ik geef toepassing van artikel 81 RO Pro in overweging.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidentele cassatiemiddel (onderdelen 18-23 van CvA) ziet op rov. 14 en is ingesteld onder voorwaarde dat één van de principale middelen zou slagen. Nu dat m.i. niet het geval is, hoeft het incidentele middel niet behandeld te worden. In het licht van punt 16 van de inleidende dagvaarding en de daarbij als producties 8 en 12 overgelegde brieven van 26 oktober 2009 en 17 november 2009, waarop het middel zich beroept, klaagt het middel m.i. overigens terecht over de motivering van de overweging dat [verweerster] niet heeft gesteld dat [verweerster] voorafgaand aan deze procedure over het ontbreken van de ruiten heeft geklaagd of EKA ter zake daarvan in gebreke heeft gesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten het tussenarrest van gerechtshof 's-Gravenhage van 30 augustus 2011, rov. 1, en voor het procesverloop rov. 2-4 van dit arrest alsmede het eindarrest van 20 december 2011, zoals verbeterd o.g.v. een beslissing artikel 31 Rv Pro d.d. 21 februari 2012.
2 Zie o.m. HR 2 maart 2012, LJN BU9898, NJ 2012/157, JPF 2012/112 m.nt. P. Vlaardingerbroek; ook W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 44-46 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 215.
3 HR 10 juni 1983, LJN AG4608, NJ 1984/250. Zie ook A-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 4.11 voor HR 18 april 2003, LJN AF2161, NJ 2003/286 m.nt. Ma, JOR 2003/110 m.nt. J.M. Blanco Fernández, ONDR 2003/34 m.nt. J. Jitta.
4 Vgl. GS Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers ), art. 201, aant. 13; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2011, nr. 776.
5 Volgens [verweerster] (CvA tevens inhoudende (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep nr. 8) heeft de raadsheer-commissaris ter comparitie/descente ten over staan van partijen geconstateerd dat er een rioolmug vloog, volgens EKA (schriftelijke toelichting nr. 3) is dat niet gebeurd.
6 Verdedigbaar lijkt dat daarvan steeds gesproken moet worden bij de aanwezigheid van een gebrek, maar daarbij zij bedacht dat artikel 7:204 BW Pro een grote variëteit aan de gevallen bestrijkt terwijl de afbakening met de onder het oude huurrecht afzonderlijk onderscheiden onderhoudsplicht onduidelijk is. Vgl. GS Huurrecht (J.L.R.A. Huydecoper), art. 204, aant. 9-10 en, m.b.t. de onderhoudsplicht, aant. 11-13. In deze zaak speelt overigens niet de onderhoudsplicht of de herstelverplichting van artikel 7:206 BW Pro.
7 HR 11 januari 2002, LJN AD4925, NJ 2003/255 ([A/B]), rov. 3.4. Zie H.J. Rossel, a.w., p. 136; A. M. Kloosterman, Hoofdlijnen in het huurrecht, 2011, p. 59-60 en 102-106; Mon. BW B58 (Bakels), 2011, nrs. 28 en 30.
8 Vgl. art. 7:207 BW Pro en HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128 m.nt. P.A. Stein (Van Bommel/Ruijgrok).
9 Vgl. hieromtrent GS Verbintenissenrecht (B.M. Katan), artikel 6:83 BW Pro, aant. 46, verwijzend naar enerzijds HR 1 februari 1957, NJ 1957/136 en anderzijds Rb Zwolle 6 december 2006, LJN BA9198, NJF 2007/434.
10 Vgl. HR 6 oktober 2000, LJN AA7364, NJ 2000/691 (Verzicht/Rowi).