Conclusie
Nr. 12/02773 P
Mr. Hofstee
Zitting: 15 januari 2013
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 2 maart 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 6.800,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het namens de betrokkene gevoerde verweer, inhoudende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn ontnemingvordering, ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen, terwijl het Hof daarnaast in het arrest onbegrijpelijk heeft overwogen dat de veroordeelde geen geloofwaardige verklaring heeft afgelegd over de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten, zodat ook om die reden het arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.
4. Het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 16 februari 2011 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"De raadsman wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren van veroordeelde, die hoger beroep heeft ingesteld, tegen het vonnis op te geven. De raadsman geeft primair op dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat er sprake is van schending van artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering, nu door de officier van justitie is nagelaten ter terechtzitting de ontnemingsvordering aan te kondigen en die aankondiging evenmin eerder is gedaan.
(...)
De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir.
Nu de aantekeningen van de griffier verloren zijn gegaan in het GPS-systeem, kan niet meer worden aangetoond dat de officier van justitie de ontnemingsvordering heeft aangekondigd op de zitting in de strafzaak. Het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2003 is wat mij betreft leidend. De Hoge Raad heeft in dit arrest het standpunt ingenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig conform artikel 311 lid 1 Sv Pro bekend is geworden met het voornemen van de officier van justitie om een ontnemingsvordering aanhangig te maken, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak ontvankelijk is in de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het lijkt me stug dat de veroordeelde niet zou hebben geweten dat er een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt. De ontnemingsvordering is immers opgenomen in het proces-verbaal dat ten grondslag heeft gelegen aan de strafrechtelijke veroordeling. Veroordeelde is hier ook over gehoord bij de politie. Verdachte had kunnen weten dat de ontnemingsvordering er aan zat te komen. Nu echter niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat veroordeelde tijdig bekend is geworden met de ontnemingsvordering, vind ik de oplossing van de politierechter om het ontnemingsbedrag te verlagen een goede oplossing. Wat mij betreft kunt u de politierechter in zijn beslissing volgen.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals opgesteld door de politierechter is duidelijk en helder. Nu niet kan worden vastgesteld of bij de strafzaak ter terechtzitting van 27 februari 2007 door de officier van justitie is aangezegd dat tegen de veroordeelde een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt, acht ik een matiging van het wederrechtelijk verkregen voordeel met 10% passend en geboden. Ik vorder dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
De raadsman voert het woord tot verdediging:
De advocaat-generaal gaat er nu van uit dat zij niet kan vaststellen of tijdens de strafzaak ter terechtzitting van 27 februari 2007 door de officier van justitie is aangezegd dat tegen de veroordeelde een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt. Maar het is de stelling van de verdediging dat dit helemaal niet is aangekondigd.
In de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2003 wordt in rechtsoverweging 3.8 het volgende overwogen: "Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie." In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de enkele omstandigheid dat het niet tijdig is aangekondigd. Het gaat hier juist om het niet aankondigen, of zelfs het bewust niet aankondigen van de ontnemingsvordering. Dit is ook de reden geweest voor mijn cliënt om afstand te doen van zijn recht om hoger beroep in te stellen.
Het is uniek dat in zo'n kleine hennepzaak, ruim nadien nog een ontnemingsvordering wordt aangebracht. Dat is vrij ongebruikelijk. Doorgaans zie je dat alleen bij hele grote hennepzaken, omdat er bijvoorbeeld nog financieel onderzoek moet plaatsvinden.
Er is sprake van een spanningsveld, nu de ontnemingszaak het sequeel van de strafzaak is. In het maatgevende arrest Geerings is nog eens benadrukt dat de verweren in de strafzaak doorwerken in de ontnemingszaak. De formele verweren, zoals een rechtmatigheidsverweer ten aanzien van het binnentreden of Salduz-verweren horen niet thuis in een ontnemingszaak, maar dienen te worden gevoerd in een hoofdzaak. Nu mijn cliënt in eerste aanleg niet is bijgestaan door een raadsman en hij ter zitting afstand heeft gedaan van zijn recht om hoger beroep in te stellen, is hem de kans ontnomen om in hoger beroep in de strafzaak kwesties aan de orde te stellen die zouden kunnen doorwerken in deze ontnemingsprocedure.
In de onderhavige zaak ontbreekt een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak d.d. 27 februari 2007. Daarnaast beschikken we enkel over een aantekening mondeling vonnis van de strafzaak. De verdediging kan nu niet meer achterhalen wat de bewijsoverwegingen van de politierechter zijn geweest. Ik kan het niet meer aanvechten. Indien er wel een uitgewerkt vonnis had bestaan, dan had er een bewijsoverweging in kunnen staan die mogelijk relevant was geweest in deze ontnemingsprocedure. Die deur gaat nu dicht en daar zit het nadeel voor mijn cliënt in.
De politierechter heeft in de hoofdzaak aan mijn cliënt een werkstraf opgelegd voor de duur van 100 uren, waarvan 50 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Op grond hiervan heeft mijn cliënt de indruk gekregen dat de politierechter kennelijk is meegegaan in zijn verhaal. Hij had de indruk dat zijn verhaal werd geloofd door de politierechter. Als reactie hierop heeft mijn cliënt, die zonder bijstand van een advocaat op de zitting is verschenen, afstand gedaan.
Het openbaar ministerie heeft verzuimd om de aantekeningen van de griffier te bewaren. Nu het om een vonnis van de politierechter ging in een zaak waarin niet werd geappelleerd, hoefde die aantekeningen ook niet uitgewerkt te worden. Maar de uiterlijke verschijningsvormen in deze zaak duidden er telkens op dat in deze zaak niets meer stond te gebeuren en de zaak kon worden afgesloten. Er werd immers afstand gedaan door zowel de officier van justitie als door mijn cliënt.
In de onderhavige zaak zijn de belangen dus groter dan het enkel niet tijdig aankondigen. Ik vraag u primair om het openbaar ministerie vanwege het geschonden belang van mijn cliënt, niet-ontvankelijk te verklaren.
Mocht het hof daar anders over denken, en mocht u slechts een vermindering toepassen van de op te leggen betalingsverplichting, dan wil ik het hof subsidiair verzoeken om bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van de verklaring van mijn cliënt. Mijn cliënt heeft verklaard dat hij twee keer hennep heeft geteeld en dat hij een keer heeft geoogst. Mijn cliënt heeft verklaard dat hij één keer een oogst van "twee kilo nat" heeft gedraaid, waarvoor hij EUR 500,- per kilo heeft ontvangen. Dit betekent dat mijn cliënt een totale opbrengst van EUR 1.000,-- heeft genoten.
Indien er concrete gegevens liggen van de zijde van de veroordeelde dan dient die verklaring in mijn optiek gevolgd te worden. Dat is de klassieke methode. Het gaat uiteindelijk om het criterium van de aannemelijkheid. Mijn cliënt heeft kennelijk bij de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg gevoeld dat hij werd geloofd door de politierechter en heeft afstand gedaan van zijn recht om hoger beroep in te stellen. Nu de ontnemingsprocedure het sequeel is van de strafprocedure, ben ik van oordeel dat niet meer mag worden afgeweken van het schadebedrag van EUR 1.000,--.
(...)
De advocaat-generaal voert andermaal het woord:
De hoofdzaak is in eerste aanleg aangebracht in GPS. In die periode was het niet mogelijk om de ontnemingsvordering ten uitvoer te leggen in dit systeem. Alleen standaardzaken konden worden aangebracht in GPS en daarom is de ontnemingszaak op een andere terechtzitting gepland. Ik heb aantekeningen gevonden waarin de zaaksofficier van justitie zelf heeft aangetekend dat hij wel degelijk de ontnemingsvordering heeft aangekondigd op de terechtzitting. Er heeft namelijk een mailwisseling plaatsgevonden tussen een medewerker van het arrondissementsparket 's-Hertogenbosch en een medewerker van het GPS functioneel beheer in Utrecht. Uit deze aantekening volgt dat de officier van justitie, te weten mr. Beckers, de ontnemingsvordering op 21 februari 2007 heeft aangekondigd. Ook is nog vermeld dat de ontnemingsvordering binnen twee jaar op zitting moet komen, anders zou het recht op vervolging vervallen.
Omdat de ontnemingsvordering destijds niet kon worden ingevoerd in GPS is dit probleem voorgelegd aan de helpdesk van GPS. Uit deze mailwisseling maak ik op dat de officier van justitie de ontnemingsvordering op zitting heeft aangekondigd. Ik blijf dan ook bij mijn standpunt dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering.
Voorts heb ik de raadsman horen zeggen dat de investeringskosten in het geheel dienen worden afgeschreven. Hij verwijst daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Alkmaar en het gerechtshof Amsterdam. Ik ben het niet eens met het standpunt van de verdediging dat alle investeringskosten dienen te worden afgeschreven bij een enkele oogst. Bij één oogst dient er slechts een gedeelte van de investeringskosten te worden afgeschreven. Ik zie onvoldoende aanwijzingen in het dossier en onvoldoende grond in de aangehaalde uitspraken om af te wijken van de standaard berekeningswijze, zoals opgenomen in het BOOM-rapport.
De advocaat-generaal legt de mailwisseling over aan het hof en de raadsman {noot griffier: een kopie van deze mailwisseling is aan dit proces-verbaal gehecht).
De raadsman voert andermaal het woord:
Ik begrijp uit het verhaal van de advocaat-generaal dat het GPS systeem destijds niet was ingericht om essentiële informatie voor het proces in op te slaan. Dit is een systeem dat door de overheid wordt bekostigd, dus een gebrek daarin kan niet aan mijn cliënt verweten worden. Dit verwijt hoort aan de andere kant van de tafel te liggen. Ik vind dat juist een extra gebrek.
Ik lees in deze mail enkel dat de-auditu is vernomen dat de officier van justitie de ontnemingsvordering heeft aangekondigd. Het hof kan er voor kiezen om deze aantekening te waarderen als een aanwijzing dat de ontnemingsvordering is aangekondigd. Nu mijn cliënt zonder bijstand van een advocaat is verschenen blijft de vraag bestaan of hij heeft begrepen waar het over ging en of hij wel heeft overzien waar hij afstand van heeft gedaan. Feitelijk missen we het brondocument. Dit brondocument had bewaard moeten worden. Gelet op de toenmalige stand van zaken was het verstandig geweest om het brondocument te bewaren voor mijn cliënt. Ik wijs het hof in dit verband nog op een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2008 met LJN nummer BG2014. In die zaak leidde het zoekraken van het strafdossier tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het gaat in die zaak om het volgende: indien het openbaar ministerie een zaak aanhangig maakt en er moet iets worden aangeboden, dan moet het openbaar ministerie dat ook aanbieden. Indien dat niet kan, kan het openbaar ministerie er voor kiezen om de zaak niet aan te brengen. Naar mijn mening had het openbaar ministerie die keuze ook in het onderhavige geval moeten maken. In zaken waarin het overduidelijk is dat processtukken bewaard hadden moeten worden, en dit is niet gebeurd dan dient dit te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
5. In het bestreden arrest heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman van veroordeelde is ter terechtzitting primair aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat - kort gezegd - er sprake is van schending van artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering nu immers in strijd daarmee door de officier van justitie is nagelaten de ontnemingsprocedure aan te kondigen en die aankondiging evenmin eerder al was gedaan. Het is om die reden dat de veroordeelde niet in hoger beroep is gegaan van het vonnis in de strafzaak in eerste aanleg. Hierdoor is hem in het de kans ontnomen om in hoger beroep in die strafzaak kwesties aan de orde te stellen die zouden kunnen doorwerken in onderhavige ontnemingszaak. Veroordeelde had er derhalve gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de zaak voor hem was afgedaan, aldus de raadsman.
Het hof stelt voorop dat bij het ontbreken van een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg in de strafzaak d.d. 27 februari 2007, het er voor gehouden moet worden dat de officier van justitie niet bij gelegenheid van die zitting de ontnemingsvordering heeft aangekondigd en dat er derhalve sprake is van schending van artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Die enkele omstandigheid is evenwel onvoldoende om te leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vordering. Van belang is de mate waarin de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad.
Het verweer van de raadsman dat aan veroordeelde de mogelijkheid is ontnomen om in het kader van de strafzaak in hoger beroep verweren te voeren, die zouden kunnen doorwerken in de ontnemingszaak, treft geen doel. Niets staat er immers aan in de weg dat die verweren in onderhavige procedure in hoger beroep (alsnog) worden gevoerd. Ook overigens faalt het verweer van de raadsman, inhoudende dat veroordeelde in zijn belangen is geschaad omdat hij er op rekende dat er geen ontnemingsprocedure meer zou worden gevoerd. Dàt veroordeelde daarop rekende is niet aannemelijk geworden. Het hof is mitsdien van oordeel dat een zo verregaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de orde is.
Het hof ziet in genoemde schending van artikel 311 van Pro het Wetboek van Strafvordering echter wel reden de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen."
6. Artikel 311, eerste lid, Sv luidt:
"Nadat de ondervraging van de verdachte heeft plaatsgehad en de aanwezige getuigen en deskundigen zijn gehoord, kan de officier van justitie het woord voeren; hij legt zijn vordering na voorlezing aan de rechtbank over. De vordering omschrijft de straf en maatregel, indien oplegging daarvan wordt geëist; zij vermeldt in dat geval tevens welk strafbaar feit zou zijn begaan. De officier van justitie maakt, voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken, kenbaar of hij voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek, als bedoeld in artikel 126 is Pro ingesteld. Van deze mededeling van de officier van justitie wordt in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening gemaakt."
7. Artikel art. 311, eerste lid, Sv bevat aangaande de tijdige aankondiging van de ontnemingsvordering twee voorschriften. Ten eerste moet de officier van justitie die voornemens is (te zijner tijd) een ontnemingsvordering aanhangig te maken, het voornemen daartoe al bij de behandeling van de hoofdzaak (strafzaak) op de terechtzitting in eerste aanleg kenbaar maken, bij voorkeur op het tijdstip waarop wordt gerequireerd, maar in ieder geval voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de hoofdzaak.(1) Ten tweede dient van de aankondiging aantekening te worden gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting in de hoofdzaak. Dit voorschrift bedoelt uiteraard zeker te stellen dat de aankondiging tijdig duidelijkheid ten behoeve van de verdachte en de rechter schept.(2) Het mag niet zo zijn dat de verdachte later, na de afhandeling van de strafzaak, onverhoeds wordt 'overvallen' door een ontnemingsvordering; het belang van de rechtszekerheid verzet zich daartegen.
8. Tegen de achtergrond van deze voorschriften komt een korte uiteenzetting van het procesverloop met betrekking tot de ontnemingsvordering in deze zaak mij dienstig voor.
9. Wat de hoofdzaak betreft, maak ik uit de "Aantekening mondeling vonnis" van de politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 27 februari 2007 met parketnummer 01-003596-06 het volgende op. Dit vonnis in de hoofdzaak is op tegenspraak gewezen. Daarbij is de betrokkene veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand wegens het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en diefstal. Zowel de betrokkene (in de hoedanigheid van veroordeelde) als de officier van justitie heeft na de uitspraak onmiddellijk afstand van rechtsmiddelen gedaan. Klaarblijkelijk heeft het vonnis van de politierechter daarmee de status van onherroepelijkheid gekregen. De hierboven onder 5 weergegeven overwegingen van het Hof dwingen niet tot een ander oordeel.
10. Omdat er in de hoofdzaak afstand is gedaan van rechtsmiddelen door beide procespartijen, is van de terechtzitting in de hoofdzaak geen proces-verbaal opgemaakt. Ook zijn de op die terechtzitting door de griffier gemaakte aantekeningen niet (meer) beschikbaar, aldus de mededeling van de officier van justitie op terechtzitting van de politierechter in de ontnemingzaak van 24 februari 2009 (proces-verbaal, blad 2). De officier van justitie voegt daaraan toe dat hij zijn vermoeden dat op de terechtzitting in de hoofdzaak de ontnemingsvordering is aangekondigd niet hard kan maken.
11. De ontnemingsvordering, waarin de betrokkene tevens is opgeroepen om op 13 november 2008 ter terechtzitting van de politierechter te verschijnen, is gedateerd op 21 oktober 2008. Volgens een schrijven van de officier van justitie van 4 september 2009 is de akte van uitreiking op 28 oktober 2008 aan de betrokkene in persoon uitgereikt, maar bevindt deze akte zich niet in het dossier.
12. Ten aanzien van de ontnemingprocedure kan het volgende worden vastgesteld. Op 24 februari 2009 heeft de politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch bij uitspraak de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van € 6.500,-. Blijkens het van de terechtzitting van 24 februari 2009 opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de betrokkene, die toen niet zelf aanwezig was, een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd omdat (a) er geen proces-verbaal in het dossier aanwezig is waaruit blijkt dat de officier van justitie voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken en (b) de betrokkene waarschijnlijk in hoger beroep zou zijn gegaan in de strafzaak, was hij (tijdig) op de hoogte geweest van de aankondiging van de ontnemingsvordering. Daaraan vooraf ging de terechtzitting van 13 november 2008, waarop de betrokkene wel was verschenen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer in het verzoek van de raadsman de processtukken te doen aanvullen met het proces-verbaal van de terechtzitting in de hoofdzaak waarin de aankondiging van de ontnemingsvordering is opgenomen. In reactie daarop merkte de officier van justitie op dat de uitspraak in de hoofdzaak een GPS-vonnis is en dat de ontnemingsvordering kennelijk destijds niet is aangebracht en alleen is aangekondigd, maar dat hij niet beschikt over een proces-verbaal waaruit dat blijkt.(3)
13. Wat de appelfase in de onderhavige ontnemingzaak betreft, is mij opgevallen dat het proces-verbaal van de terechtzitting en het bestreden arrest van het Hof enkele onduidelijkheden bevat. Zo lees ik in dat proces-verbaal dat de voorzitter meedeelt "dat de ontnemingszaak tegen de veroordeelde gelijktijdig, doch niet gevoegd, zal worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaak onder parketnummer 20-001358-09". Dit parketnummer stemt volgens door mij ingewonnen informatie niet overeen met dat van het hiervoor onder 9 aangehaalde strafvonnis in eerste aanleg. Kennelijk doelt de voorzitter op een andere (destijds) tegen de betrokkene lopende strafzaak. Het spreekt echter vanzelf dat zo een andere strafzaak geen enkel verband kent met de onderhavige ontnemingzaak en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Verder wordt in het bestreden arrest van het Hof onder het hoofd "Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel" kennelijk per abuis verwezen naar het "inmiddels onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009 (parketnummer 01/841616-08)", waarbij de betrokkene is veroordeeld ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, tot een taakstraf in de vorm van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Gezien 's Hofs verwijzing naar de kwalificatie van dit Opiumdelict en de aan de betrokkene opgelegde straf heeft het Hof daarbij hoogstwaarschijnlijk het oog gehad op het vonnis van de politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 27 februari 2007 met parketnummer 01-003596-06. Met verbeterde lezing in dat opzicht, blijkt uit deze verwijzing bijkomend dat het Hof bij zijn beoordeling van de onderhavige ontnemingzaak inderdaad is uitgegaan van de onherroepelijkheid van dat vonnis.
14. Het voorgaande laat zien dat niet duidelijk is of (en zo ja, wanneer) de ontnemingsvordering is aangekondigd en dat niet is gebleken dat de betrokkene reeds eerder, dus voor de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak, ervan op de hoogte was dat bij het Openbaar Ministerie het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering bestond. Het verbaast dan ook niet dat de verdediging van die onduidelijkheid al meteen een punt heeft gemaakt in de ontnemingprocedure en dat het Hof de knoop heeft doorgehakt door te overwegen dat, nu het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak d.d. 27 februari 2007 ontbreekt, het ervoor moet worden gehouden dat de officier van justitie toen en aldaar de ontnemingsvordering niet heeft aangekondigd en dat derhalve sprake is van schending van art. 311 Sv Pro.
15. Samengevat doet zich in de onderhavige zaak het geval voor dat nadat het vonnis in de hoofdzaak onherroepelijk is geworden ongeveer 20 maanden later de ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt, zulks terwijl uit feiten en/of omstandigheden niet van enige aankondiging daarvan blijkt, noch dat de betrokkene eerder op de hoogte was geraakt dat deze ontnemingsvordering hem boven het hoofd hing. Het lijkt mij dat het er in cassatie voor kan worden gehouden dat van een dergelijke aankondiging in deze zaak in het geheel geen sprake is geweest.
16. In het verleden is door auteurs wel het standpunt verdedigd dat het in strijd met art. 311, eerste lid, Sv niet (of niet tijdig) aankondigen van de ontnemingsvordering op gespannen voet staat met het 'ne bis in idem'-beginsel.(4) Betoogd werd dat in de tijdige aankondiging van de ontnemingsvordering in de hoofdzaak een brug werd geslagen van de strafvervolging in de hoofdzaak naar de voort te zetten vervolging in de ontnemingsprocedure door het aanhangig maken van de ontnemingsvordering. Door het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering tijdig uit te spreken, reserveert het Openbaar Ministerie het behoud van het vervolgingsrecht voor de ontnemingzaak en wordt voor de verdachte duidelijk gemaakt dat met de veroordeling in de hoofdzaak de vervolging nog niet is beëindigd. Aldus komt tot uitdrukking dat de ontnemingsvordering een sequeel is van de strafvervolging, of anders gezegd dat de ontnemingsprocedure een afsplitsing is van de hoofdzaak. Het verzuim de ontnemingsvordering aan te kondigen brengt volgens de auteurs mee dat de noodzakelijke verbondenheid tussen beide procedures ontbreekt en dat de ontnemingsvordering moet worden beschouwd als een ontoelaatbare nieuwe (tweede) daad van vervolging ter zake van hetzelfde onderliggende feitencomplex.
17. Zo ver als voormelde auteurs is de Hoge Raad niet willen gaan. Dat de ontnemingsvordering als een 'vertakking' van de eerdere strafvervolging in de hoofdzaak dient te worden aangemerkt, is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.(5) In zijn arrest van 28 november 1995, NJ 1996/383 oordeelt de Hoge Raad dat de ontnemingsprocedure moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel een voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot een veroordeling tot straf. De ontnemingsprocedure is aldus verstaan niet onverenigbaar met het in art. 14, zevende lid, IVBPR en art. 68 Sr Pro neergelegde beginsel (ne bis in idem). In zijn arrest van 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 wijkt de Hoge Raad "scherp af van het in de literatuur gehuldigde standpunt dat schending van art. 311 Sv Pro wel degelijk tot niet ontvankelijkheid zou moeten leiden", schrijft Buruma kernachtig in zijn noot onder dat arrest. Mede met een beroep op (i) de geschiedenis van de totstandkoming van de derde en de vierde volzin van art. 311, eerste lid, Sv en daaraan ontleende citaten aangaande de afscheiding van de procedure voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van die voor de hoofdzaak (in het licht van art. 68 Sr Pro) en (ii) het wettelijke systeem, kan naar het oordeel van de Hoge Raad niet worden aangenomen "dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering", nu de wettelijke regeling niet waarborgt dat in alle gevallen met voldoende scherpte kan worden vastgesteld dat en wanneer het desbetreffende voornemen van de officier van justitie aan de betrokkene bekend is geworden. En dat ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv Pro is aangekondigd, de rechter bij de beslissing op die vordering zal dienen na te gaan "in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting."(6)
18. Anders ligt het bij schending van de in art. 511b, eerste lid, Sv vermelde termijn van uiterlijk twee jaar tussen de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank in de hoofdzaak en het aanhangig maken van de ontnemingsvordering. Aan overschrijding van deze termijn, waarvan zowel het begin als het einde nauwkeurig kan worden vastgesteld, is aldus HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 wel het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering verbonden. De ontnemingsvordering in de onderhavige zaak is binnen die termijn van twee jaar aanhangig gemaakt (zie hierboven onder 15).
19. Uit de arresten van HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 en HR 20 november 2012, LJN BY0251, NJ 2012/674 volgt dat in gevallen als het onderhavige (i) de rechtszekerheid, (ii) de geldende omstandigheden en (iii) de mate waarin de betrokkene in zijn belangen is geschaad belangrijke beoordelingsfactoren vormen. Deze factoren bepalen uiteindelijk het rechtsgevolg dat aan het verzuim van de officier van justitie tot (tijdige) aankondiging van de ontnemingsvordering dient te worden verbonden. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering in dat verband is, lijkt mij, slechts bedoeld voor uitzonderlijke gevallen.(7)
20. Het middel nu, keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de mate waarin de betrokkene door voormeld verzuim in zijn belangen is geschaad onvoldoende is om te leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vordering. Nadere bespreking behoeft dus de vraag of het Hof onder de hier geldende omstandigheden van het geval tot matiging van de hoogte van het ontnemingbedrag als rechtsgevolg aan het door hem vastgestelde verzuim van de officier van justitie heeft kunnen verbinden, waarbij dit oordeel tevens op zijn begrijpelijkheid dient te worden getoetst.
21. Het Hof heeft allereerst overwogen dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie bij gelegenheid van de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak d.d. 27 februari 2007 heeft verzuimd de ontnemingsvordering aan te kondigen weliswaar een schending van art. 311 Sv Pro oplevert, maar onvoldoende is om te leiden tot een zo vergaande sanctie als niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vordering en dat de mate waarin de betrokkene door dit verzuim in zijn belangen is geschaad van belang is. Daarin ligt besloten dat het Hof is uitgegaan van het hier toepasselijke, in de rechtspraak van de Hoge Raad geformuleerde, beoordelingskader en de daarvan deel uitmakende maatstaf. Dat uitgangspunt getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting. Voorts is het Hof in het licht van dat beoordelingskader en die maatstaf én gelet op het door de raadsman gevoerde verweer - inhoudend dat aan de betrokkene de mogelijkheid is ontnomen om in het kader van de hoofdzaak in hoger beroep verweren te voeren, die zouden kunnen doorwerken in de ontnemingzaak - tot het oordeel gekomen dat een zo verregaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is, nu immers niets er in de weg staat dat de voormelde verweren in de ontnemingsprocedure in hoger beroep (alsnog) worden gevoerd(8), maar dat in de schending van art. 311 Sv Pro wel een reden is gelegen om de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te matigen.
22. Dit in cassatie aangevallen oordeel van het Hof acht ik niet onbegrijpelijk en naar behoren met redenen omkleed. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn betoog dat het Hof het verweer van de raadsman ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Zo wordt in het middel naar voren gebracht dat de betrokkene niet in hoger beroep is gegaan van het (veroordelend) vonnis in de hoofdzaak omdat de betrokkene ervan uitging dat de politierechter geloof hechtte aan de verklaring van de betrokkene dat hij slechts een keer hennep heeft geoogst. Voor zover daarin een klacht kan worden gelezen, faalt zij reeds omdat de betrokkene dit punt ook in de ontnemingsprocedure naar voren heeft gebracht en het Hof daarop heeft gerespondeerd (zie hierna onder 24). Voor zover het middel de klacht bevat dat namens de betrokkene is aangevoerd dat formele verweren, zoals een rechtmatigheidsverweer ten aanzien van het binnentreden of Salduz-verweren, niet thuis horen in een ontnemingzaak, maar gevoerd dienen te worden in de hoofdzaak en dat de betrokkene de kans is ontnomen om in hoger beroep in de hoofdzaak kwesties aan de orde te stellen die zouden kunnen doorwerken in de ontnemingsprocedure, is zij vruchteloos voorgesteld. Ten eerste stond het de betrokkene vrij om voormeld rechtmatigheidsverweer en een Salduz-verweer in de ontnemingsprocedure te voeren.(9) Deze verweren heeft de raadsman op de terechtzitting van het Hof echter (om welke reden dan ook) achterwege gelaten. Ten tweede laat de steller van het middel in het midden op welke andere door de raadsman in hoger beroep in de hoofdzaak aan de orde te stellen kwesties hij doelt. In zoverre kan het gepresenteerde niet als een middel in de zin der wet worden aangemerkt.
23. Voor zover het middel zich keert tegen de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene erop rekende dat er geen ontnemingsprocedure meer zou worden gevoerd, merk ik op dat het hier een overweging ten overvloede betreft zodat deze klacht in cassatie kansloos is.(10)
24. Het middel bevat in samenhang met de toelichting daarop gelezen nog de klacht dat het oordeel van het Hof inhoudende dat het de verklaring van de betrokkene dat hij een totale opbrengst van € 1.000,- heeft genoten ongeloofwaardig acht, zonder nadere redengeving die ontbreekt, onbegrijpelijk is, hetgeen tot gevolg heeft dat 's Hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel eveneens onvoldoende met redenen is omkleed.
25. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het Hof zijn oordeel dat het deze verklaring van de betrokkene ongeloofwaardig acht niet onbegrijpelijk heeft onderbouwd, en wel als volgt:
"Veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat hij één keer een oogst heeft gedraaid van 2 kilo 'nat'. Veroordeelde heeft hier naar eigen zeggen EUR 500,- per kilo voor gekregen. Veroordeelde heeft met betrekking tot de vaste afschrijvingskosten en variabele kosten bij de politie verklaard dat hij de aangetroffen kwekerij heeft opgebouwd door hier en daar wat bij elkaar te 'scharrelen' en dat hij de plantjes voor EUR 3,00 per stuk heeft aangeschaft. Veroordeelde heeft zijn stellingen niet onderbouwd. In aanmerking genomen dat de handel in hennep zeer lucratief is, acht het hof de verklaring van verdachte dat hij een totale opbrengst van EUR 1.000,00 heeft genoten, ongeloofwaardig."
26. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
27. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, ervan is uitgegaan dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit een soortgelijk feit.
28. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij inmiddels onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009 (bedoeld zal zijn 27 februari 2007, A-G) (parketnummer 01/841616-08) ondermeer veroordeeld ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja, in hoeverre de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald door middel van of uit baten van het bewezen verklaarde, dan wel soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Veroordeelde heeft naar 's hofs oordeel door middel van het begaan van een soortgelijk feit als het voormelde feit waarvoor de veroordeelde bij bovengenoemd vonnis is veroordeeld, voordeel genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Op 23 november 2005 werd in de schuur bij de woning van de veroordeelde gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], een professioneel ingerichte hennepkwekerij aangetroffen. In deze kwekerij stonden 125 hennepplanten. De veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat er vóór 23 november 2005 één keer is geoogst.
Bruto opbrengst
Het hof gaat ervan uit dat de veroordeelde één keer succesvol heeft geoogst.
Nu ter zake van deze eerste oogst verifieerbare gegevens ontbreken, gaat het hof op grond van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM-rapport van april 2005) uit van een constant aantal planten, dus dat bij de eerdere kweek net zoveel planten hebben gestaan als bij de doorzoeking werden aangetroffen. Het hof gaat derhalve uit van een oogst van 125 hennepplanten.
(...).
Gezien het bovenstaande gaat het hof uit van een opbrengst van 28,2 gram per plant, zodat derhalve de totale opbrengst van de oogst (28,2 gram x 125 hennepplanten =) afgerond 3,5 kilo hennep is geweest. Het hof neemt de in het BOOM-rapport genoemde standaardnorm van EUR 2.370,00 per kilo hennep als uitgangspunt.
De bruto opbrengst bedraagt aldus (3,5 kilo hennep x EUR 2.370,00 =) EUR 8.295,00
Kosten
(...)
Netto opbrengst
Op grond van vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde moet geschat op netto:
bruto opbrengst: EUR 8.295,--
afschrijvingskosten: EUR 150,-- minus
variabele kosten per plant EUR 550,-- minus
------------------
Voordeel EUR 7.595,--
Hetgeen (overigens) ter zake van de zijde van de veroordeelde is aangevoerd, doet aan de vorenstaande door het hof genomen uitgangspunten dan wel aan de vorenstaande door het hof gebezigde berekeningswijze niet af.
(...)."
29. Uit de hierboven onder 9 vermelde 'Aantekening mondeling vonnis' blijkt dat de betrokkene in de hoofdzaak onder feit 1 is veroordeeld onder meer ter zake van het in de periode van 1 juli 2005 tot en met 23 november 2005 opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, aanhef en onder b, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
30. Artikel 36e (oud) Sr(11) luidt, voor zover hier van belang:
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
31. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen, voor zover hier van belang:
"1.
Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen, proces-verbaalnummer PL2130/05-268613, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 23 november 2005 ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie (pag. 8-9), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas van eigen waarneming of bevindingen van verbalisanten of één van hen:
Met toestemming van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1962, wonende aan de [a-straat 1] te [plaats], werd zijn woning en de daarbij behorende schuur doorzocht naar de aanwezigheid van een hennepkwekerij.
Op woensdag 23 november 2005 werd in de schuur bijbehorend aan de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], een professioneel ingerichte hennepkwekerij aangetroffen.
In de schuur werden 125 hennepplanten aangetroffen.
2.
Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, proces-verbaalnummer PL2130/05-268575, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 23 november 2005 ondertekend door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie (pag. 11-12), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van veroordeelde:
De weedplantage die op vak 306 is aangetroffen is van mij. Het is mijn vak. Er stonden hennepplantjes. U vraagt mij hoeveel oogsten ik heb gedraaid. Ik heb op 306 één keer een oogst gedraaid.
3.
Een ambtsedig proces-verbaal inhoudende de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, proces-verbaalnummer PL2100/05-268613, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 5 mei 2006 ondertekend door [verbalisant 5], hoofdagent van politie (pag. 1-7), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
De hieronder vermelde voordeelberekening betreffende het door de verdachte [betrokkene] gepleegde strafbare feit, is gemaakt aan de hand van de bovengerelateerde verklaring, onderzoeksgegevens, de aangetroffen situatie, en het rapport standaardberekening hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van BOOM (hierna te noemen "BOOM rapportage")
Periode: Op grond van de door politieagenten aangetroffen situatie en de verklaring van de verdachte dat hij een eerdere oogst heeft gehad van de hennepkwekerij ga ik ervan uit dat de kwekerij vanaf juli 2005 tot en met 23 november 2005 in bedrijf is geweest.
Hoeveelheid: Uitgaande van de norm kweekcyclus (10 weken) beschreven in de BOOM-rapportage kan er in genoemde periode dus 1 keer geoogst zijn, hetgeen verdachte ook heeft verklaard. Het aantal gekweekte planten per m2 is bij deze kwekerij niet berekend en dus onbekend.
(...)"
32. Het Hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van één (succesvolle) oogst. Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen - in het bijzonder bewijsmiddel 3 voor zover inhoudende dat het feit is gepleegd vanaf juli 2005 tot en met 23 november 2005 - meen ik dat het Hof wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontnomen en ook heeft willen ontnemen uit het begaan van het hierboven onder 9 en 29 weergegeven opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, aanhef en onder b, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, waarvoor de betrokkene op 27 februari 2007 door de politierechter is veroordeeld. De vaststelling van het Hof dat de betrokkene door middel van het begaan van "een soortgelijk feit als" het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, voordeel heeft genoten, kan mijns inziens worden opgevat als een kennelijke misslag. De Hoge Raad kan het arrest van het Hof lezen met weglating van deze misslag, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen. Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
33. Het middel faalt.
34. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
35. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 4 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 16 mei 2012, een jaar en ruim twee maanden later derhalve, bij de Hoge Raad ingekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met ruim zes maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.(12)
36. Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van de hoogte daarvan door de Hoge Raad naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199 en Kamerstukken II 1991/92, 21504, nr. 8, p. 18.
2 Zie MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 39.
3 Aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 februari 2011 is een mailwisseling gehecht met daarin een bericht d.d. 3 april 2008 luidend: "-[betrokkene] -3596 stond 21/2/7 (bedoeld zal zijn 27/2/07, AG) op zitting waar [A] de ontnemingsmaatregel heeft aangekondigd."
4 Zie over het 'ne bis in idem'-beginsel in het kader van de ontnemingsprocedure uitvoerig de dissertaties van L.F. Keyser-Ringnalda, Boef en buit, De ontneming van wederrechtelijk verkregen vermogen, 1994, p. 353-357 en M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001, p. 142-154. Zie ook B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Een commentaar op de ontnemingswetgeving, 1999, p. 278-279. Deze auteurs ontleenden hun standpunt vooral aan de wordingsgeschiedenis van de wet die tot invoering van de bedoelde voorschriften in de derde en vierde volzin van art. 311, eerste lid, heeft geleid. Ik citeer Borgers (p. 143) : "Laat het Openbaar Ministerie deze mededeling achterwege, dan moet de zaak als afgedaan worden beschouwd." (Zo ook Buruma in zijn noot onder HR 9 december 2003, LJN AK3574, NJ 2004/199).
5 Zo al HR 28 november 1995, LJN ZD0305, NJ 1996/383, HR 26 oktober 1999, LJN ZD1636, NJ 2000/56 en HR 8 mei 2001, LJN AB1502 en LJN AB1509, NJ 2001/508 en 509.
6 Vgl. ook HR 11 januari 2011, LJN BN2297, NJ 2012/297 en HR 20 november 2012, LJN BY0251, NJ 2012/674.
7 In (de tot 1 februari 2004 bijgewerkte) aantekening 4.3. bij art. 311 Sv Pro in Melai/Groenhuijsen, schrijft Van Kempen dat bij schending van het voorschrift niet-ontvankelijkheid in de ontnemingvordering het uitgangspunt is. Deze opvatting lijkt mij door de rechtspraak van de Hoge Raad achterhaald. Zie mijn conclusie vóór HR 20 november 2012, LJN BY0251, NJ 2012/674.
8 Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van oordelen van de politierechter in de hoofdzaak (in eerste aanleg) over toen gevoerde verweren, waaraan de rechter in ontnemingzaken gebonden is zodat hem daarover geen zelfstandig oordeel meer toekomt (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999/589 en HR 28 februari 2012, LJN BU7360, NJ 2012/161).
9 De Salduz rechtspraak van de Hoge Raad is ook van toepassing in ontnemingzaken. Zie HR 26 april 2011, LJN BP9900, NJ 2011/201.
10 Vgl. HR 11 september 2011, LJN BX0132.
11 Artikel 36e (oud) Sr is na het wijzen van het bestreden arrest gewijzigd bij Wet van 31 maart 2011 (Stb. 171), in werking getreden op 1 juli 2011.
12 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis.