ECLI:NL:PHR:2013:BY9295 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over de uitleg van directeur-grootaandeelhouder...

Conclusie

Nr. 12/02909

Nr. Rechtbank: 09/2391

Nr. Centrale Raad van Beroep: 10/6422 WW

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Werkloosheidswet 2009

Conclusie van 20 december 2012 inzake:

Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

tegen

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende was statutair bestuurder van een BV en hield 48% van de aandelen in die BV. Zijn bloed- en aanverwanten tot in de derde graad hielden steeds 26% van de aandelen. In 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van de BV de belanghebbende eervol ontslag verleend. Hij heeft daarop een uitkering krachtens de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd.

1.2 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft deze aanvraag afgewezen op de grond dat de belanghebbende directeur-grootaandeelhouder (DGA) was in de zin van art. 2(1)(d) van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (de Regeling) en daardoor niet verzekerd was voor de WW. Het UWV heeft belanghebbendes daartegen gerichte bezwaar afgewezen. De Regeling is gebaseerd op art. 6 WW Pro (niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de door de minister nader te omschrijven DGA) en is mijns inziens gedelegeerde wetgeving en daarmee een algemeen verbindend voorschrift.

1.3 In beroep en hoger beroep was in geschil of art. 2(1)(d) van de Regeling, die als niet-verzekerde DGA aanwijst de bestuurder wiens familie minstens tweederde van de aandelen houdt, grammaticaal geïnterpreteerd moet worden (standpunt van de belanghebbende) of teleologisch (standpunt van het UWV). Beide feitenrechters deelden het standpunt van de belanghebbende.

1.4 Het systeem van de wet is mijns inziens het volgende: art. 3 WW Pro, dat de aanwezigheid van een privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking beslissend maakt voor verzekering, gaat voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking uit van het civielrechtelijke begrip arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW Pro. Voor dat civielrechtelijke begrip gelden de cumulatieve ciriteria (i) plicht tot arbeid, (ii) recht op loon daarvoor en (iii) ondergeschiktheid aan (gezagsverhouding tot) de werkgever met betrekking tot die arbeid en dat loon. Criterium (iii) is in beginsel een materieel criterium (er moet een materiële gezagsverhouding bestaan), behalve bij de DGA: de DGA is civielrechtelijk in dienstbetrekking bij 'zijn eigen' BV ook al is hij materieel geenszins ondergeschikt aan de ava of enig ander vennootschappelijk orgaan. De jurisprudentie van de CRvB wijkt ter zake van het criterium 'gezagsverhouding' voor de DGA binnen de werknemersverzekeringen dan ook al sinds 1985 af van het civielrechtelijke begrip dienstbetrekking. En art. 6 WW Pro sluit van het dienstbetrekkingsbegrip dan ook uit de arbeidsverhouding van de DGA, onder delegatie van de taak om de 'DGA' te omschrijven aan de Minister, die de desbetreffende gedelegeerde wetgeving heeft neergelegd in de Regeling. Die Regeling omschrijft in art. 2 vier Pro categorieën personen als DGA die niet verzekerd zijn en geeft het UWV in art. 3 de Pro bevoegdheid om iemand die daaronder valt desondanks als verzekerd te beschouwen als hij bewijst wel degelijk materieel onder gezag van de ava te staan. Andersom kan het UWV voor een DGA die niet onder die omschrijvingen valt, niet alsnog verzekering uitsluiten door te bewijzen dat hij desondanks materieel niet onder gezag van een ander staat, nu dat immers voor de toepassing van art. 3 WW Pro (dat als hoofdregel van toepassing is als de uitzondering van art. 6 WW Pro niet van toepassing is) niet relevant is bij DGA's omdat het uitgaat van het civielrechtelijke begrip 'arbeidsovereenkomst', dat voor DGA's slechts een formele gezagsverhouding vraagt.

1.5 De tekst van art. 2(1)(d) van de Regeling steunt duidelijk het standpunt van de belanghebbende: naar de letter van die bepaling heeft zijn familie niet tweederde belang omdat hij zelf niet meetelt. Uit de geschiedenis van de wet en van de Regeling blijkt echter even duidelijk dat de ratio van art. 2(1) Regeling enerzijds is van de werknemersverzekeringen uit te sluiten de statutaire bestuurder die, al dan niet tezamen met de zijnen, teveel invloed hebben op het al dan niet bestaan van zijn eigen dienstbetrekking om van een reële gezagsverhouding te kunnen spreken, en anderzijds om DGA's in de verzekering te betrekken die ondanks hun formeel aanmerkelijke invloed op het al dan niet bestaan van hun dienstbetrekking, materieel aan reëel gezag van de ava zijn onderworpen. Daaruit blijkt ook duidelijk dat de bedoeling van de gedelegeerde wetgever was om het regime van de vóór de invoering van de Regeling gehanteerde richtlijnen van de federatie van bedrijfsverenigingen (FBV) voort te zetten, onder welk regime de DGA zelf zonneklaar meetelde bij de bepaling van het genoemde tweederde familiebelang. Bovendien is ook een grammaticaal argument aan de wettekst te ontlenen voor teleologische interpretatie van art. 2(1)(d) van de Regeling.

1.6 Op basis van de ratio en geschiedenis van de wet en van het op art. 6 WW Pro gebaseerde art. 2(1)(d) van de Regeling is die laatste bepaling in casu dus duidelijk van toepassing. Daartegen legt mijns inziens de kennelijk slordig geformuleerde tekst van onderdeel d het af. Dat kan voor de belanghebbende geen redelijkerwijs onvoorzienbare uitkomst zijn.

1.7 Dit resultaat kan onbevredigend lijken omdat de BV tot medio 2008 premies werknemersverzekeringen lijkt te hebben betaald voor de belanghebbende. Premierestitutie is mogelijk op basis van een verzoek om teruggaaf van ambtswege tot vijf jaar terug, welke teruggaaf echter slechts aan de BV kan geschieden. Op aan de BV gerestitueerde premies kan de belanghebbende slechts aanspraak maken tot het bedrag van het werknemersdeel van de WW-premies omdat slechts dat deel ten laste van zijn loon is ingehouden. Sinds 2009 is dat werknemersdeel 0%.

1.8 Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

2. De feiten

2.1 X (de belanghebbende) was sinds 6 juli 1989 bestuurder van de door hem opgerichte besloten vennootschap B.V. C. De onderneming van C bestond in het (doen) uitgeven van boeken, periodieken, reclamemateriaal, beeld- en geluidsdragers en het verlenen van diensten aan andere uitgeversmaatschappijen.

2.2 De belanghebbende hield 48% van de aandelen C. Van de overige aandelen was aanvankelijk de helft (26%) in handen van D (D; de moeder van belanghebbendes voormalige echtgenote) en de andere helft in handen van E (E). Op 10 februari 2000 heeft D haar aandelen C overgedragen aan belanghebbendes dochter F (dochter) en heeft E haar aandelen C overgedragen aan G (een goede bekende van de belanghebbende).

2.3 Op 9 oktober 2008 heeft C's algemene vergadering van aandeelhouders (ava) besloten om op termijn de uitgeversactiviteiten te staken omdat er geen nieuwe titels werden binnengehaald en de verkoop tot vrijwel nihil was gedaald. Op 19 april 2009 heeft de ava besloten C's activiteiten te staken. Bij brieven van 28 oktober 2008 en 20 april 2009 heeft de belanghebbende, als bestuurder van C en op basis van een besluit van de ava(1), zichzelf per 1 maart 2009 eervol ontslagen.

2.4 Op 10 maart 2009 heeft de belanghebbende een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet aangevraagd ingaande 1 maart 2009.(2) De Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen(3) (UWV) heeft die aanvraag bij besluit van 15 april 2009 afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen op 25 mei 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft het UWV zijn besluit gehandhaafd. Het UWV meent dat de belanghebbende op 1 maart 2009 niet verzekerd was voor de WW omdat hij als directeur-grootaandeelhouder (DGA) was aan te merken: hij hield samen met zijn dochter een meer dan tweederde (48% + 26% = 74%) belang in C. De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op zijn bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Alkmaar (de Rechtbank).

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 In geschil is of de belanghebbende DGA is in de zin van art. 2(1)(d) Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder(4) (een ministeriële regeling; hierna: de Regeling) waardoor hij niet verzekerd zou zijn voor de WW. De belanghebbende meent dat de Regeling niet op hem van toepassing is; het UWV meent van wel.

3.2 De Rechtbank achtte belanghebbendes beroep gegrond, maar overwoog dat dit niet hoeft te betekenen dat de belanghebbende ook een WW-uitkering moet worden toegekend:

"6.1 De rechtbank is van oordeel dat verweerder [het UWV; PJW] ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW. Eiser [de belanghebbende; PJW] kan niet worden gezien als directeur-grootaandeelhouder als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling. Weliswaar was eiser bestuurder van B.V. C, maar zijn bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad houden niet ten minste tweederde van de aandelen van deze vennootschap. De dochter van eiser houdt immers slechts 26% van de aandelen. De tekst van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling laat naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om eisers aandelen bij die van zijn dochter op te tellen. Dit betekent dat de wettelijke basis van het bestreden besluit onjuist wordt geacht.

6.2 Daarom zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling. Verweerder zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van eiser. Gelet hierop behoeven de overige gronden van eiser geen bespreking.

7. Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank nog het volgende op. De omstandigheid dat het beroep gegrond zal worden verklaard en het bestreden besluit wordt vernietigd, betekent niet zonder meer dat aan eiser per 1 maart 2009 een WW-uitkering zal worden toegekend. Verweerder moet onder meer beoordelen of eiser als werknemer in de zin van artikel 3 van Pro de WW moet worden beschouwd en daartoe de relevante feiten en omstandigheden in kaart brengen."

3.3 De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en het UWV opgedragen een nieuwe uitspraak op bezwaar te doen.(5) Het UWV heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB).

3.4 De CRvB heeft twee zittingen gehouden. Tijdens de tweede zitting (een oproeping van de partijen) is vastgesteld dat het UWV zijn uitspraak op bezwaar niet mede heeft gegrond op art. 3 WW Pro:(6)

"4.1. Desgevraagd heeft appellant [het UWV; PJW] ter zitting van 24 februari 2012 gesteld dat het besluit van 24 augustus 2009 niet berust op de grond dat betrokkene niet als werknemer wordt beschouwd in zin van artikel 3 van Pro de WW, omdat er ten tijde hier van belang geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bestond tussen betrokkene en de BV wegens het ontbreken van een gezagsverhouding tussen de BV en betrokkene. Derhalve ligt uitsluitend de vraag voor of betrokkene dient te worden beschouwd als directeur-grootaandeelhouden in de zin van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW, in verbinding met artikel 2 van Pro de Regeling."

3.5 De CRvB achtte het hoger beroep van het UWV ongegrond:

"4.3. Het geding in hoger beroep spitst zich toe op de vraag op welke wijze het bepaalde in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling dient te worden begrepen en toegepast. Met name is aan de orde het antwoord op de vraag of dit artikelonderdeel ziet op de situatie als in geding, waarin de bestuurder tezamen met de in dat artikelonderdeel bedoelde bloed- of aanverwanten ten minste twee derde deel van de aandelen houdt of dat dit artikel slechts ziet op de situatie dat tenminste twee derde van de aandelen worden gehouden door de bloed- of aanverwanten van de bestuurder, waarbij het bezit van aandelen door de bestuurder niet van belang is.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene tezamen met zijn bloed- of aanverwanten bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling meer dan tweederde van de aandelen hield. Evenmin is in geschil dat de bloed- of aanverwanten van betrokkene niet tenminste tweederde van de aandelen hielden.

4.5. Nu toepassing is gegeven aan artikel 6, vierde lid, van de WW, moet de in artikel 2 van Pro de Regeling neergelegde opsomming gezien worden als uitputtend. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling is bepaald dat ook de bestuurder van de vennootschap waarvan tenminste tweederde deel van de aandelen wordt gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad als directeur-grootaandeelhouder wordt aangemerkt. Dit artikelonderdeel bepaalt naar zijn bewoordingen uitsluitend dat onder directeur-grootaandeelhouder, als bedoeld, moet worden verstaan, de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad. In het bijzonder blijkt uit deze bepaling niet dat de regelgever bij het redigeren van deze bepaling ook het oog heeft gehad op een bestuurder die tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tenminste tweederde deel van de aandelen houdt. Volgens de toelichting bij de Regeling wordt met de Regeling zoveel mogelijk aangesloten bij de richtlijnen van de FBV. Hieruit leidt appellant af dat de regelgever wel het oog heeft gehad op laatst bedoelde situatie. Wat van die stelling zij, gezien de duidelijke bewoordingen van de bedoelde bepaling, kan daaraan op grond van de toelichting bij de Regeling geen andere betekenis worden verleend.

4.6. Nu (...) de rechtbank het besluit van 24 augustus 2009 terecht heeft vernietigd, dient de aangevallen uitspraak in zoverre te worden bevestigd. Nu tegen deze uitspraak cassatie mogelijk is, is voor het toepassen van een zogenoemde bestuurlijke lus ter finale beslechting van het geschil geen plaats."

3.6 De CRvB heeft de vernietiging van het bestreden besluit bevestigd.(7)

4. Het geding in cassatie

Ontvankelijkheid

4.1 Het cassatieberoep betreft de toepassing van art. 2(1)(d) Regeling. Die bepaling berust op de delegatie van regelgevende bevoegdheid in art. 6(4) WW aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de Minister). Ingevolge art. 129d WW kan in cassatie geklaagd worden over schending van onder meer de art. 3 en Pro 6 WW en de daarop berustende bepalingen, en is Hoofdstuk 5, Afdeling 4 (de art. 28 t/m 30) van de AWR van overeenkomstige toepassing:

"1. Tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artikelen 2 tot en met 12 en 14, eerste lid, en de daarop berustende bepalingen.

2. Op dit beroep zijn de voorschriften betreffende het beroep in cassatie tegen de uitspraken van de gerechtshoven inzake beroepen in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, waarbij de Centrale Raad van Beroep de plaats inneemt van een gerechtshof."

Het cassatieberoep is dus ontvankelijk.

Inhoudelijk

4.2 Het UWV heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Het UWV heeft niet gerepliceerd.

4.3 Het UWV klaagt dat de CRvB ten onrechte heeft geoordeeld dat niet zou zijn gebleken dat art. 2(1)(d) Regeling ook ziet op bestuurders die tezamen met bloed- of aanverwanten minstens tweederde van het aandelenbelang houden. De CRvB heeft ten onrechte grammaticale uitleg boven teleologische uitleg gesteld. Ter toelichting betoogt het UWV dat de CRvB veronachtzaamt dat de toelichting op de Regeling (zie 5.2 hierna) vermeldt dat zij zoveel mogelijk aansluit bij de voormalige richtlijnen van de Federatie van Bedrijfsverenigingen (de FBV),(8) neergelegd in Circulaire nr. C.93.07 van 16 juli 1993 (de Circulaire). De vierde van die richtlijnen hield in dat niet verzekerd is de DGA van een NV of BV waarvan de aandelen in overwegende meerderheid (ten minste tweederde) in handen zijn van de DGA en/of zijn familieleden tot en met de derde graad. Die vierde richtlijn telde dus uitdrukkelijk ook het aandelenbezit van de directeur zelve mee. De toelichting op art. 2 Regeling Pro vermeldt voorts dat art. 2(1) een vastlegging is van de richtlijnen 1 t/m 4 van de voormalige FBV over de verzekeringsplicht van DGA's. Daaruit volgt dat de Regelinggever niet heeft beoogd in art. 2(1)(d) Regeling af te wijken van de vierde FBV-richtlijn, te meer niet nu de toelichting ter zake vermeldt dat de bestaande rechtspraktijk werd geformaliseerd.

4.4 Grammaticale uitleg komt volgens het UWV in strijd met de strekking van art. 2(1)(d) Regeling. De onderdelen a t/m d van art. 2(1) Regeling zien immers op de vraag naar een gezagsverhouding bij een DGA en beogen een kader te geven voor beoordeling of een statutair bestuurder, hoewel zelf onvoldoende aandelen bezittende om hem onwelgevallige besluiten tegen te houden, geacht moet worden niet onder gezag van de ava te staan. Uiteraard moet daarbij ook rekening worden gehouden met zijn eigen aandelenbezit, zoals de onderdelen a en b van art. 2(1) Regeling ook expliciet bepalen. Art. 2(1)(d) Regeling zou tot vreemde en ongewenste uitkomsten leiden als het aandelenbezit van de bestuurder zelf buiten beschouwing zou blijven. Zo zou een bestuurder zonder aandelen maar met familie die 70% van de aandelen houdt als DGA worden aangemerkt en daardoor niet verzekerd zijn, terwijl hij, indien hij een 15%-belang van zijn familie zou overnemen, géén DGA meer zou zijn en daarom wél verzekerd zou zijn. Dit is ongerijmd omdat hij vóór de verwerving van het 15%-belang geen zeggenschap had en desondanks als DGA zou worden aangemerkt, terwijl hij ná die verwerving juist wel enige zeggenschap heeft maar niet meer als DGA zou worden aangemerkt.

5. Wet- en regelgeving en dier geschiedenis

5.1 Ex art. 3(1) WW is verzekerd de werknemer.(9) Deze heeft bij werkloosheid in beginsel ex art. 15 WW Pro recht op een uitkering. Art. 3(1) WW luidt:

"1. Werknemer is de natuurlijke persoon jonger dan 65 jaar die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat."

De 'dienstbetrekking' is daarmee de toegangspoort tot - onder meer - een WW-uitkering en het aanknopingspunt voor premieheffing. Civielrechtelijk staat een DGA op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap waarvan hij bestuurder is in dienstbetrekking tot die vennootschap. Dat een reële gezagsverhouding tussen de ava en het bestuur wellicht ontbreekt, doet daar volgens u niet aan af (zie 6.1 hierna). Bij de toepassing van de werknemersverzekeringen wijkt de CRvB voor DGA's van dit civielrechtelijke uitgangspunt af sinds zijn uitspraak van 4 oktober 1985, RSV 1986/21 (zie 6.4 hierna), waarin hij oordeelde dat indien een materiële gezagsverhouding ontbreekt, de DGA niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De wetgever wilde aanvankelijk deze uitspraak niet volgen voor de toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), maar wel voor de overige werknemersverzekeringen WW en ZW.(10) Onder meer het Tica (zie voetnoot 8) en het Verbond van Verzekeraars wezen er echter op dat dit tot discoördinatie binnen de werknemersverzekeringen zou leiden, uitvoeringstechnische complicaties voor de bedrijfsverenigingen met zich mee zou brengen, een aanzuigende werking op de WAO zou hebben, en uitholling van het draagvlak van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) zou veroorzaken. De wetgever heeft zich die bezwaren aangetrokken en de DGA niet in de WAO, maar in de WAZ ondergebracht. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de Staatssecretaris) schreef hierover in de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel WAZ:(11)

"Het kabinet heeft (...) besloten om dga's onder de WAZ te brengen. Daartoe wordt het wetsvoorstel Invoeringswet [wetsvoorstel 24 776; PJW] bij nota van wijziging aangepast. De nota van wijziging voorziet in het schrappen van de bepaling in de Invoeringswet, waarin dga's onder de WAO zijn gebracht. Als gevolg daarvan worden dga's automatisch onder de WAZ gebracht omdat zij dan tot de categorie "beroepsbeoefenaar" gaan behoren. Voorts wordt via de nota van wijziging bij dat wetsvoorstel een delegatiebepaling in de werknemersverzekeringen opgenomen, op basis waarvan de afbakening van de dga-populatie ten opzichte van degenen die als werknemer worden beschouwd nader kan worden omschreven. Dit is gewenst met het oog op de kenbaarheid van deze groep. Thans gelden daarvoor nog richtlijnen van de uitvoering van de werknemersverzekeringen [de Circulaire; PJW], die gebaseerd zijn op de CRvB-jurisprudentie."

Die nota van wijziging voorzag daarom in toevoeging van onderdeel d aan art. 6(1) van de WAO, ZW en WW. Onder meer vanwege de genoemde jurisprudentie van de CRvB maakt de wet thans in art. 6 WW Pro uitzonderingen op het civielrechtelijke begrip "dienstbetrekking" voor het geval van de DGA, die immers de mogelijkheid heeft zelf zijn ontslag te bepalen. De DGA zou anders naar eigen inzicht verzekeringsplicht resp. uitkeringsrecht kunnen mijden resp. oproepen. Art. 6 WW Pro luidt voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Als dienstbetrekking wordt niet beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon:

(...)

d. die directeur-grootaandeelhouder is;

(...)

4. Door Onze Minister(12) worden, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, regels gesteld omtrent hetgeen onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, wordt verstaan."

5.2 De Staatssecretaris heeft, in overeenstemming met de Minister van Financiën, mede op basis van art. 6(4) WW de Regeling opgesteld,(13) die dus een Ministeriële regeling is. Het algemene deel van de toelichting op de Regeling vermeldt:

"De onderhavige regeling beoogt te voorzien in de nadere regels met betrekking tot de omschrijving van het begrip directeur-grootaandeelhouder. Het stellen van deze nadere regels is wenselijk met het oog op (vergroting van) de kenbaarheid ervan. Daarbij wordt zo dicht mogelijk aangesloten bij de criteria die destijds door de Federatie Bedrijfsverenigingen (FBV) zijn afgeleid van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB). Sinds de uitspraak CRvB 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) wordt er voor de toepassing van de werknemersverzekeringen vanuit gegaan dat de arbeidsverhouding tussen een dga en een BV/NV in het algemeen niet als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan worden aangemerkt, en de dga mitsdien niet als werknemer in de zin van de ZW, WAO en WW kan worden aangemerkt. De vraag of sprake is van een dienstbetrekking moet voor toepassing van de werknemersverzekeringen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en niet van de formele situatie. Omdat de dga de feitelijke macht heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders, is hij daaraan niet ondergeschikt en is geen sprake van een reële gezagsverhouding en evenmin van werknemerschap en van verplichte verzekering. Naar aanleiding van de uitspraak van de CRvB wordt in de uitvoeringspraktijk aan de hand van een aantal richtlijnen de (afwezigheid van) verzekeringsplicht van directeuren-grootaandeelhouders vastgesteld. Deze richtlijnen dienen als handvat voor de beoordeling van de feitelijke situatie en gelden dus niet als absolute maatstaf, waarvan nimmer kan worden afgeweken. Dit is inherent aan de beoordeling van feitelijke situaties. In dit besluit wordt, zoals opgemerkt, zoveel mogelijk bij genoemde richtlijnen aangesloten. Een tweetal richtlijnen van de FBV is niet overgenomen. Het betreft hier de richtlijnen met betrekking tot de vaststelling van de verzekeringspositie van echtgenoten en familieleden van directeuren. Hierbij gaat het immers niet om dga's zelf, zodat zij buiten het bestek van de te regelen materie vallen."

5.3 Art. 2(1) van de Regeling luidt:

"1. Onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Ziektewet, artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Werkloosheidswet en artikel 3:17, tweede lid, van de Wet arbeid en zorg, wordt verstaan:

a. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;

b. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;

c. bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of

d. de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste twee derde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad."

Onder een "bestuurder" respectievelijk "vennootschap" wordt ingevolge art. 1 van Pro de Regeling verstaan:

"a. (...);

b. vennootschap: een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als bedoeld in de Titels 4 en 5 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;

c. bestuurder: de statutair bestuurder van een vennootschap;

d. (...)"

5.4 De artikelsgewijze toelichting van de Staatssecretaris vermeldt bij art. 2 van Pro de Regeling, onder 'Algemene opmerkingen':

"(...). In artikel 2, onder a tot en met d, zijn de richtlijnen1 tot en met 4 van de voormalige FBV ten aanzien van de verzekeringsplicht van dga's vastgelegd. Deze richtlijnen berusten op de desbetreffende jurisprudentie van de CRvB, en worden ook thans nog in de uitvoeringspraktijk gehanteerd. Er is in deze regeling derhalve sprake van een formalisering van de bestaande rechtspraktijk. De bedoelde richtlijnen zijn in feite een uitwerking van één van de elementen van het begrip arbeidsovereenkomst, nl. de gezagsverhouding. Ingevolge de jurisprudentie bij artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringen is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst vereist dat een gezagsverhouding daadwerkelijk aanwezig is. (...)."

5.5 De toelichting bij art. 2(1) van de Regeling luidt onder meer als volgt:

"(...)de onderdelen a tot en met d [zien] op het element gezagsverhouding in het specifieke geval van een directeur-grootaandeelhouder. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ook sprake dient te zijn van de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid alsmede van de verplichting tot betaling van loon. Indien een persoon niet daadwerkelijk in het bedrijf werkzaam is, of geen loon ontvangt, is er op die grond reeds geen sprake van een arbeidsovereenkomst en behoeft het element gezags-verhouding niet (meer) te worden getoetst. Indien de bestuurder van een vennootschap werkzaam is in een feitencomplex als bedoeld in één van de onderdelen a tot en met d, zal het Lisv [thans het UWV; PJW] deze persoon aanmerken als een niet voor de werknemersverzekeringen verzekerde directeur-grootaandeelhouder (artikel 6, eerste lid, onderdeel d, ZW, WAO en WW). Dit laat de toepasselijkheid van artikel 3 van Pro deze wetten overigens echter onverlet. Indien het feitencomplex in een concreet geval niet geheel overeenkomt met een van deze onderdelen, kan het Lisv derhalve geen verzekeringsplicht aannemen, indien naar zijn oordeel materieel geen gezagsverhouding aanwezig is. De hoofdregels van artikel 2, eerste lid, kunnen derhalve opzij worden gezet door artikel 3 van Pro de genoemde wetten alsmede door het hierna nog toe te lichten artikel 3 van Pro deze regeling."

5.6 De toelichting op art. 2(1)(d) van de Regeling luidt:

"Onderdeel d heeft betrekking op wat genoemd kan worden de 'familie-BV'. Hier kan het gaan om bestuurders die zelf geen aandelen bezitten. Met name bij dit onderdeel geldt dat het hier bepaalde opzij gezet kan worden door artikel 3 van Pro deze regeling. De concrete omstandigheden van het geval zullen, indien de bestuurder een beroep doet op genoemd artikel 3, doorslaggevend zijn voor de beoordeling van de verzekeringsplicht."

5.7 Het UWV is ingevolge art. 3 van Pro de Regeling bevoegd af te wijken van art. 2 van Pro de Regeling:

"Het UWV is bevoegd, in afwijking van artikel 2, een bestuurder niet als directeur-grootaandeelhouder aan te merken indien deze door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van de vennootschap."

De artikelsgewijze toelichting vermeldt bij art. 3 van Pro de Regeling:

"Zoals reeds eerder is aangegeven, is met de onderhavige regeling niet beoogd om inhoudelijke wijzigingen in de uitvoeringspraktijk door te voeren. In de richtlijnen van de FBV bestaat ruimte voor het aannemen van verzekeringsplicht van een directeur-grootaandeelhouder, indien vast komt te staan dat betrokkene feitelijk toch in een positie van ondergeschiktheid tot de vennootschap werkzaam is. In artikel 3 is Pro dit voor alle duidelijkheid met zoveel woorden bepaald. Het initiatief voor een dergelijk onderzoek ligt overigens niet bij het Lisv. De strekking van artikel 2 is Pro immers om aan te geven wanneer in beginsel geen verzekeringsplicht aanwezig is. Het Lisv kan daar vanuit gaan. Het is dan aan de bestuurder om aan de hand van feiten en omstandigheden aan te tonen dat, in afwijking van de hoofdregels zoals neergelegd in artikel 2, in het concrete geval toch sprake is van daadwerkelijke ondergeschiktheid."

5.8 De artt. 2 en 3 van de Regeling zijn terug te voeren op richtlijnen uit de genoemde FBV-Circulaire. De vierde van die richtlijnen luidde:

"Niet verzekerd is de directeur van een NV/BV, waarvan de aandelen in overwegende meerderheid (ten minste 2/3) in handen zijn van hem/haarzelf en/of zijn/haar familieleden tot en met de derde graad, tenzij bepaalde omstandigheden het aannemelijk maken, dat hij/zij tot de NV/BV in een verhouding van ondergeschiktheid werkzaam is, hetgeen het geval kan zijn als de familieverhouding geen rol speelt."

De toelichting van de FBV bij die vierde richtlijn luidde:

"De Federatie wil ten aanzien van de directeur zelf, volstaan met een richtlijn waarin weliswaar op voorhand geen verplichte verzekering wordt aangenomen, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, maar waarin ruimte wordt opengelaten voor verplichte verzekering, indien aannemelijk is dat de directeur onder gezagsverhouding werkzaam is. Zo zal in situaties waarin van bijzondere (familie-)omstandigheden geen sprake is, veelal tot verplichte verzekering kunnen worden geconcludeerd. Bij de beoordeling van deze situaties zal uiteraard mede rekening moeten worden gehouden met het feit dat gezagsverhoudingen in de sfeer van gezin en familie de laatste decennia sterk aan verandering onderhevig zijn."

5.9 Aanwijzing 63 voor de regelgeving (AvdR)(14) luidt:

"Het gebruik van de uitdrukking "en/of" blijft achterwege.

Toelichting:

Indien in een opsomming van gevallen "of" wordt gebruikt, is daaronder mede begrepen de situatie dat meer dan een van de genoemde gevallen zich tegelijk voordoen. Dit laat uiteraard onverlet dat het woord "of" in opsommingen ook nog in de andere gebruikelijke betekenissen moet worden gebruikt."

Blijkens Aanwijzing 1 zijn de AvdR van toepassing op algemeen verbindende voorschriften, interne regelingen en beleidsregels.

5.10 De Belastingdienst en het UWV hebben gezamenlijk beleidsregels gemaakt waarin zij aangeven hoe zij de aanwezigheid van een dienstbetrekking beoordelen.(15) Die beleidsregels vermelden over de positie van de DGA in de werknemersverzekeringen:

"Artikel 6, lid 1, sub d van de werknemersverzekeringen bepaalt dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder. In de op artikel 6, lid 4 gebaseerde regeling (hierna: regeling dga) is bepaald wie dga is. Het gaat hier om bestuurders van een vennootschap die minstens de helft van de aandelen bezitten, of anderszins een zodanig aantal dat zij niet tegen hun wil door de aandeelhoudersvergadering (ava) kunnen worden ontslagen."

5.11 Op 1 januari 2006 zijn in het kader van de door de wetgever gewenste rechtseenheid in de werknemersverzekeringswetten de cassatiegronden uitgebreid met schending of verkeerde toepassing van het verzekeringsbegrip in de distribuerende bepalingen in die wetten.(16)

6. Jurisprudentie

van de Hoge Raad

6.1 Reeds in 1940 koos u voor het civiele recht voor een formele benadering van het element 'gezagsverhouding' in de dienstbetrekking van een DGA. Uw (derde) kamer oordeelde in de zaak HR NJ 1940, 180,(17) over twee DGA's die elk de helft van de aandelen in een NV hielden die door de gemeente Haarlem was aangeslagen voor een zakelijke bedrijfsbelasting, de grondslag waarvan werd bepaald door het aantal werknemers van de belastingplichtige. De gemeente had dat aantal met inbegrip van beide DGA's op 13 vastgesteld. De NV vond dat haar DGA's voor deze belasting geen werknemers waren. De Raad van Beroep voor de Directe Belastingen deelde haar standpunt, maar u casseerde die uitspraak, overwegende:

"dat een arbeidsovereenkomst als in dat artikel [1637a BW (oud), thans art. 7:610 BW Pro; PJW] is bedoeld, ook bestaanbaar is, (...), tusschen een arbeider en eene N.V. als werkgeefster;

dat intusschen de Raad - op grond, dat eene betrekking van ondergeschiktheid alleen tusschen natuurlijke personen zou kunnen worden gedacht - de mogelijkheid daarvan slechts aanwezig acht, indien andere natuurlijke personen dan de arbeider de bevoegdheid hebben om als organen der N.V. hem bij het verrichten van zijn arbeid aanwijzingen te geven;

dat de Raad aldus echter miskent de beteekenis, welke naar de bepalingen van het W. v. K. aan de N.V. moet worden gehecht;

dat toch krachtens art. 37 van Pro dat Wetboek [thans art. 2:64 en Pro 2:175 BW; PJW] de N.V. is rechtspersoon, waaruit voortvloeit, dat zij in die hoedanigheid aan het rechtsverkeer deelneemt, en dat de aandeelhouders wel op verschillende wijzen in betrekking staan tot de vennootschap, maar aan de bedoelde deelneming aan het rechtsverkeer vreemd blijven;

dat derhalve onjuist is 's Raads meening, dat ten deze belang moet worden toegekend aan de personen der aandeelhouders;

dat integendeel hij, die zich in dienstbetrekking bij eene N.V. bevindt, als van zijne werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen alle opdrachten, die hem door het daartoe bevoegd orgaan der N.V. worden gedaan, zonder dat daarbij van belang is de vraag, welke natuurlijke personen of rechtspersonen het bedoelde orgaan vormen;"

In HR B. 7572(18) oordeelde U (mede) voor de loonbelasting in gelijke zin in een geval waarin een aantal familieleden vrijwel alle aandelen in een NV hielden en tevens directeuren van die NV waren, en in HR B. 7745(19) oordeelde U - opnieuw mede voor de loonbelasting - in gelijke zin in een geval van een enig directeur/enig aandeelhouder ener NV. U besliste in gelijke zin voor de volksverzekeringswetten in HR BNB 1997/309.(20)

6.2 De termen 'dienstbetrekking' in art. 3 WW Pro en 'arbeidsovereenkomst' in art. 7:610 BW Pro congrueren, zo volgt onder meer uit uw Gouden Kooi-arrest HR BNB 2011/205, dat een kader formuleert voor de beoordeling van de vraag of zich een dienstbetrekking (van niet-DGA's) voordoet:(21)

"3.3.2. Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een (...) privaatrechtelijke dienstbetrekking [ex art. 3 WW Pro; PJW] stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA6231, NJ 2007/449).

3.3.3. De Centrale Raad heeft als vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking gesteld een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Aldus is de Centrale Raad terecht uitgegaan van de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro. (...)."

van de CRvB

6.3 De zaak CRvB RSV 1969/40(22) betrof een directeur en enig aandeelhouder van een NV en diens zoon, bedrijfsleider van de NV. Van de NV werden premies werknemersverzekeringen geheven. De NV bestreed die heffing en kreeg voor haar directeur/enig aandeelhouder gelijk van de CRvB. De CRvB verwees daarbij naar jurisprudentie van uw Derde Kamer waarop de WW-gever zich baseerde:(23)

"O. dat artikel 3 lid 1 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering - in werking getreden met ingang van 1 juli 1967 - luidt als volgt:

"werknemer is de natuurlijke persoon, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat";

dat met deze bepaling identiek zijn artikel 3 lid 1 der Pro Werkloosheidswet en artikel 3 lid 1 der Pro Ziektewet, zoals deze gelden met ingang van 1 juli 1967;

O. dat uit de te dezen van belang zijnde parlementaire stukken, in de aangevallen uitspraak vermeld, blijkt dat bij het in de genoemde bepalingen der Werkloosheidswet, der Ziektewet en der Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering neerleggen van het begrip "dienstbetrekking" onder meer de bedoeling heeft voorgezeten, dat aan dit begrip de betekenis zou worden gehecht, welke de Hoge Raad der Nederlanden met name in zijn fiscale jurisprudentie - inzake de Wet op de loonbelasting 1964, welker artikel 2 lid 1 dat Pro begrip ook kent - daaraan toekent, hetgeen voor wat betreft de onderhavige directeur, tevens enig aandeelhouder, betekent - naar ook tussen partijen niet in geschil is - dat deze als werknemer in de zin van deze bepalingen zou moeten worden aangemerkt;

O. dat de Raad, hierop gelet, te rade is geworden het onderhavige begrip "dienstbetrekking" dusdanig te interpreteren dat aan de genoemde bedoeling wordt voldaan, (...);

(...);

O. nu met betrekking tot de [zoon] dat, naar uit het voorgaande voortvloeit, het bestaan van een dienstbetrekking niet ontkend kan worden op deze grond dat zijn vader als "werkgever" met gedaagde zou moeten worden geïdentificeerd;

dat toch, nu de vader als directeur moet worden gezegd in dienstbetrekking tot gedaagde te staan, redelijkerwijs niet kan worden gesteld, dat de zoon als bedrijfsleider zijn arbeid met ten behoeve en onder gezag van gedaagde, maar uitsluitend ten behoeve en onder gezag van zijn vader als natuurlijk persoon, zou verrichten;

dat derhalve de onderhavige familierelatie buiten beschouwing moet blijven bij de beantwoording van de vraag of een dienstbetrekking als bier bedoeld aanwezig is;"

6.4 In 1985 ging de CRvB echter - na eerdere aankondiging daarvan - om: (24)

"De Raad heeft, zoals de eerste rechter in zijn overwegingen heeft vermeld, sedert zijn uitspraken gepubliceerd in RSV 1969/40 en 41 [zie 6.3; PJW], steeds aangenomen dat de arbeidsverhouding van een directeur van een (...) ((...) NV) c.q. (...) ((...) BV) tot die vennootschap in beginsel beschouwd moet worden als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en deswege als een dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten, "omdat de directeur ondergeschikt is aan de algemene vergadering van aandeelhouders als een hoger orgaan van de rechtspersoon".

Bij zijn uitspraak van 22 jan. 1985 (geregistreerd onder nr. ZW 1983/284 en gepubliceerd in RSV 1985/163) heeft de Raad echter in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat die zienswijze wellicht niet kan worden gecontinueerd. Daartoe is in die uitspraak overwogen:

"Bij zijn uitspraken van 10 dec. 1968, gewezen onder de nrs. WAO 1968/12 etc. en WAO 1968/25 etc. en gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1969, 40 en 41, is de Raad te rade geworden het begrip dienstbetrekking dusdanig te interpreteren dat aan de in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking gekomen bedoeling dat ook de directeur van een naamloze vennootschap, ongeacht de omvang van zijn aandelenbezit, onder de sociale werknemersverzekeringen zal komen te vallen, werd voldaan. Nadat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid als rechtsvorm in het Nederlandse recht was geïntroduceerd is evenvermelde interpretatie ook voor die vennootschap gaan gelden.

De Raad vraagt zich in toenemende mate af, of vorenbedoelde interpretatie - gegeven de maatschappelijke ontwikkelingen op het gebied van met name de besloten vennootschap en de toename van de problemen op dat gebied met betrekking tot de sociale verzekering - nog wel kan worden gehandhaafd. Het is dan ook bepaald niet uitgesloten dat de Raad in toekomstige gedingen van zijn bovenvermelde rechtspraak zal terugkomen".

Inmiddels is de Raad tot het oordeel gekomen dat daarvoor thans voldoende grond bestaat.

Tot het innemen van een ander standpunt door de Raad hebben met name in belangrijke mate bijgedragen de maatschappelijke ontwikkelingen die in de hiervoor aangehaalde overweging zijn aangeduid, hierin bestaande dat, naar van algemene bekendheid is, in toenemende mate de rechtsvorm van met name de BV wordt gehanteerd (slechts) om een zogeheten oneigenlijk gebruik te maken van de sociale verzekeringswetgeving.

De Raad is thans van oordeel dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval.

In het geval van een directeur/grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn.

Immers, een "grootaandeelhouder" heeft - althans voorzover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon), hetgeen niet te rijmen valt met de essentile kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (o.m. ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit.

Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur/grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone, materiele, maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt."

6.5 In 2006 sprak de CRvB zich uit(25) over de samenhang tussen art. 2(1)(d) en art. 3 van Pro de Regeling. De zaak betrof een bestuurder van een BV waarvan 38 aandelen in handen waren van de vader van de bestuurder, één aandeel in handen van de bestuurder en één aandeel in handen van haar echtgenoot. De CRvB achtte art. 2(1)(d) van de Regeling van toepassing. Over de toepassing van art. 3 van Pro de Regeling overwoog hij:

"Gelet op artikel 3 van Pro de Regeling ligt het op de weg van gedaagde [de bestuurder; PJW] om te stellen en met bewijzen te onderbouwen dat zij daadwerkelijk ondergeschikt is aan de ava, waarbij in haar geval de omstandigheid dat zij niet de meerderheid van de aandelen heeft en als bestuurder geen beslissende stem heeft in de ava ontoereikend is. Beslissend is of zij ondanks de familieverhouding tot de grootaandeelhouder van de vennootschap in de ava een ondergeschikte positie innam."

De CRvB overwoog vervolgens over hetgeen de bestuurder in dat opzicht had gesteld:

"Gezien het voorgaande is er onvoldoende grond voor het oordeel dat gedaagde ondanks haar positie als directeur-grootaandeelhouder ondergeschikt was aan de ava van de vennootschap. Dit betekent dat aan appellant [het UWV; PJW] niet de bevoegdheid toekwam om gedaagde niet als directeur-grootaandeelhouder aan te merken."

6.6 In 2007 oordeelde de CRvB over het volgende geval:(26) bij de oprichting ener BV in 1974 werd 83,33% van de aandelen aan vader uitgegeven, 8,33% aan zoon en 8,33% aan schoonzoon. Vanaf 1 november 1978 stonden zoon en schoonzoon als directeuren van de BV ingeschreven in het handelsregister. In 1978 verkocht vader bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zijn aandelen aan zoon en schoonzoon.(27) In 1983 trok vader zich geheel uit de onderneming terug. Op 26 mei 1999 werd een akte van levering opgemaakt en kwamen de aandelen voor 55% in handen van zoon en voor 45% in handen van schoonzoon. Naar aanleiding van een looncontrole in 2002 legde het UWV ter zake van schoonzoon correctienota's op over de periode 1997 tot en met 26 mei 1999 omdat hij schoonzoon verplicht verzekerd achtte ex art. 3 WW Pro.(28) De BV maakte vergeefs bezwaar, maar de Rechtbank Amsterdam verklaarde haar beroep gegrond wegens ondeugdelijke motivering van de correcties. In hoger beroep betoogde het UWV onder meer dat schoonzoon niet onder de genoemde Circulaire-richtlijnen viel (voor 1997) en evenmin onder de Regeling (in 1998 en 1999). De CRvB verwierp dat betoog, overwegende als volgt:

"In artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten is bepaald dat als dienstbetrekking niet wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder. Ingevolge de vierde richtlijn van de Richtlijn en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling wordt onder een directeur-grootaandeelhouder verstaan de bestuurder van een vennootschap waarvan tenminste tweederde van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad. Gelet op de familieverhouding en de aandelenverhouding zoals die bestond tot 26 mei 1999 is de Raad van oordeel dat de arbeidsverhouding van de schoonzoon tot betrokkene [de BV; PJW] op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de sociale werknemersverzekeringen in verbinding met de vierde richtlijn van de Richtlijn [de Circulaire; PJW] (voor het jaar 1997) dan wel in verbinding met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d van de Regeling (voor de jaren 1998 en 1999), niet als een dienstbetrekking kan worden beschouwd, die leidt tot verzekeringsplicht."

7. Literatuur

7.1 De Haan, Drupsteen en Fernhout(29) schrijven over het rechtskarakter van de ministeriële regeling (zoals de litigieuze Regeling):

"Anders dan amvb's kunnen ministeriële regelingen wat rechtskarakter betreft uiteenlopen omdat er zowel sprake kan zijn van algemeen verbindende voorschriften als van beleidsregels. In het eerste geval berust een ministeriële regeling òf rechtstreeks op delegatie in de wet òf op subdelegatie in een amvb krachtens de wet. Daarentegen behoeft bij beleidsregelgeving slechts een bestuursbevoegdheid die voorziet in beleidsvrijheid of beoordelingsruimte als grondslag aanwezig te zijn."

Ik meen dat de litigieuze regeling onder de eerste categorie valt en dus bindende (lagere) wetgeving is en niet een beleidsregel.

7.2 L. van den Berg schrijft over art. 2(1)(d) Regeling (ik laat voetnoten weg):(30)

"De regel betreft de situatie waarin de directeur werkzaam is in een zogenaamde 'familievennootschap'. Argument om een directeur die werkzaam is in familievennootschap als directeur-grootaandeelhouder te beschouwen is waarschijnlijk, dat ondanks dat de directeur gezien de stemverhoudingen en de statutaire bepalingen binnen de vennootschap in juridische zin zijn ontslag niet kan tegenhouden, de familierelatie met de aandeelhouders erop wijst dat de (ava van de) vennootschap in de praktijk geen (werkgevers-)gezag zal uitoefenen en de voor een normale werkgevers- werknemersrelatie kenmerkende verhouding van een zekere tegenstrijdigheid van belangen ontbreekt. De regel brengt mee, dat ook de directeur van een vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door bijvoorbeeld zijn tante, als directeur-grootaandeelhouder in de zin van de Regeling wordt aangemerkt. Het is mijns inziens de vraag of deze regel steeds tot billijke uitkomsten leidt. In de regeling over de familievennootschap wordt verder niet aangesloten bij de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders, maar is de economische eigendom van de aandelen bepalend."

Over de strekking van art. 2 van Pro de Regeling merkt zij op (p. 240):

"De criteria die in artikel 2 Regeling Pro aanwijzing directeur-grootaandeelhouder worden gegeven hebben gemeenschappelijk, dat de nadruk ligt op de waardering van (de stemrechten, verbonden aan) het aandelenbezit van (echtgenoot en bloed- en aanverwanten van) de directeur-aandeelhouder. Aan de hand van (de zeggenschapsverhoudingen, verbonden aan) het aandelenbezit van de (echtgenoot en bloed- en aanverwanten van de) directeur wordt vastgesteld of sprake is van een situatie waarin laatstgenoemde met enige gezagsuitoefening kan worden geconfronteerd."

7.3 Heerma van Voss en Pennings omschrijven de strekking van de Regeling als volgt:(31)

"Het komt er op neer dat steeds aan de hand van de feitelijke en dus niet de formele situatie moet worden nagegaan of een dga de feitelijke macht heeft in de ava van zijn vennootschap, dan wel of hij toch ondergeschikt is aan de ava en er dus sprake is van een reële gezagsverhouding. (...). Indien vaststaat dat feitelijk kan worden gesproken van een reële gezagsverhouding is de dga wel werknemer en verzekerde."

7.4 Van der Wiel-Rammeloo meent dat bij de toepassing van art. 2(1)(d) van de Regeling ook het aandelenbezit van de bestuurder moet worden meegeteld:(32)

"Bij [onderdeel] d kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het geval dat een bestuurder 35% van de aandelen in zijn bezit heeft en zijn tante de resterende 65%. Overigens geldt deze bestuurder evenzeer als directeur-grootaandeelhouder in de zin van onderdeel d wanneer hij geen enkel aandeel bezit, maar bijvoorbeeld zijn vader en zus samen 75% van de aandelen in bezit hebben en een derde de resterende 25%."

Zij lijkt te suggereren (p. 181) dat de Regeling slechts een beleidsregel zou zijn:(33)

"Sinds 1 januari 1998 biedt de Regeling (...) een handvat voor het bepalen of iemand al dan niet als directeur-grootaandeelhouder is aan te merken voor de werknemersverzekeringen."

7.5 Van Westen schrijft in de Cursus belastingrecht dat toetsing aan art. 3 WW Pro 'natuurlijk' altijd mogelijk blijft:(34)

"Men zie goed dat, ook al is sprake van een minderheidsbelang, een directeur-grootaandeelhouder toch niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking hoeft te staan. De 'gewone' toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst blijft natuurlijk altijd mogelijk."

7.6 De redactie van de vakstudie Flexibele arbeidsrelaties deelt deze opvatting:(35)

"Als de feiten in een bepaald geval niet helemaal overeenkomen met de hiervoor in a tot en met d gegeven regels, toetst het UWV gewoon aan art. 3 en Pro zal het UWV beoordelen of er materieel een gezagsverhouding aanwezig is."

7.7 Ook Jansen onderschrijft die opvatting (curs. in origineel):(36)

"De Regeling laat onverlet dat er geen verzekeringsplicht is indien op basis van de materiële maatstaven (zoals deze in de jurisprudentie zijn gevormd) kan worden geconcludeerd dat er geen verzekeringsplichtige dienstbetrekking (een verplichting tot persoonlijke arbeidsprestatie, een loonbetalingsverplichting en een gezagsverhouding) aanwezig zijn."

Over de situatie waarin een DGA na verkoop van (een deel van) zijn aandelen niet meer onder één van de in onderdelen a t/m d van art. 2(1) van de Regeling valt, schrijft zij:

"Er dient dan op basis van de eerdergenoemde drie elementen getoetst te worden of sprake is van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen."

8. Beschouwing

8.1 Anders dan de kennelijk vrijwel eenstemmige literatuur (zie 7.4 hierboven), meen ik dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, nl. gedelegeerde wetgeving. Zij berust op een delegatiebepaling in een formele wet (zie 7.1), namelijk art. 6(1)(d) WW, en zij beoogt bovendien, blijkens haar toelichting, "formalisering" te zijn van de bestaande praktijk (zie 5.4) die gebaseerd was op niet-bindende richtlijnen van de FBV. Kennelijk werden de informeel geldende regels dus omgezet in formele regels (materiële wetgeving). Ik meen daarom dat het gaat om een algemeen verbindend voorschrift. Dat algemeen verbindende voorschrift geeft wel - in art. 3 van Pro de Regeling - een zekere beoordelingsbevoegdheid aan het UWV. De boven weergegeven wetsbasis, tekst, toelichting en geschiedenis van de getroffen Regeling geven mijns inziens geen aanleiding om aan te nemen dat de Minister (in samenwerking met de Minister van Financiën) de grenzen van zijn in art. 6(4) WW aan hem gedelegeerde wetgevingsbevoegdheid is te buiten gegaan.

8.2 De formulering van art. 2(1) Regeling ("wordt verstaan ...") wijst erop dat de opsomming van gevallen van directeur-grootaandeelhouderschap waarin - behoudens tegenbewijs - geen dienstbetrekking wordt aangenomen, limitatief is. Daarvan is ook de CRvB uitgegaan (r.o. 4.5). Het volgt ook uit het systeem van de wet (zie 8.4 hieronder). De in onderdeel 5.5 hierboven geciteerde toelichting op art. 2(1) Regeling lijkt echter uit te gaan van de mogelijkheid voor het UWV om op basis van art. 3 WW Pro ook gevallen die niet onder de opsomming van art. 2(1) van de Regeling vallen als onverzekerde DGA te beschouwen:

"Indien de bestuurder van een vennootschap werkzaam is in een feitencomplex als bedoeld in één van de onderdelen a tot en met d, zal het Lisv deze persoon aanmerken als een niet voor de werknemersverzekeringen verzekerde directeur-grootaandeelhouder (artikel 6, eerste lid, onderdeel d, ZW, WAO en WW). Dit laat de toepasselijkheid van artikel 3 van Pro deze wetten overigens echter onverlet. Indien het feitencomplex in een concreet geval niet geheel overeenkomt met een van deze onderdelen, kan het Lisv derhalve geen verzekeringsplicht aannemen, indien naar zijn oordeel materieel geen gezagsverhouding aanwezig is. De hoofdregels van artikel 2, eerste lid, kunnen derhalve opzij worden gezet door artikel 3 van Pro de genoemde wetten alsmede door (...) artikel 3 van Pro deze regeling."

8.3 Ik begrijp de tweede en derde volzin van het geciteerde deel van de toelichting niet. Ik denk dat ze op een misverstand berusten. Bij letterlijke lezing is irrelevant of "de hoofdregels van artikel 2, eerste lid" van de Regeling van toepassing zijn. Immers, die hoofdregels kunnen toch "opzij worden gezet" door hetzij art. 3 WW Pro hetzij art. 3 van Pro de Regeling. Bij letterlijke lezing is evenmin erg relevant of het concrete geval al dan niet onder één van de onderdelen a t/m d valt. De "toepasselijkheid" van art. 3 WW Pro blijft immers "onverlet", zodat de Regeling overbodig zou zijn, behalve wellicht als bewijslastverdeler. Als in elke casus de realiteit van de gezagsverhouding steeds materieel getoetst kan worden op basis van art. 3 WW Pro, is de Regeling niet meer dan een slap bewijsvermoeden voor een aantal willekeurig opgesomde gevallen. Dat lijkt niet erg waarschijnlijk. De twee bedoelde volzinnen zijn slechts begrijpelijk als men aanneemt dat de opsteller ervan meende dat art. 3 WW Pro ook voor de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst van de DGA een materiële gezagsverhouding tot 'zijn' BV eist. Ook de literatuur gaat kennelijk van die veronderstelling uit (zie 7.5 t/m 7.7 hierboven). Ook die opvatting is mijns inziens echter onjuist. Het begrip 'privaatrechtelijke dienstbetrekking' in art. 3 WW Pro is immers het civielrechtelijke begrip 'arbeidsovereenkomst'.(37) Cassatieberoep is juist open gesteld om eenheid van recht te bewerkstelligen, aldus dat ook in de werknemersverzekeringswetten voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst het uitgangspunt is. Zoals boven bleek, geldt voor de dienstbetrekking van de DGA in het privaatrecht niet de eis van materiële ondergeschiktheid aan de ava. De dienstbetrekking van de DGA is een - bij mijn weten de enige - uitzondering op de overigens in het civiele recht geldende eis van een materiële gezagsverhouding voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Juist vanwege die ook civielrechtelijk uitzonderlijke positie van de DGA is art. 6 in Pro de WW opgenomen, nl. als (eveneens enige) uitzondering op art. 3 WW Pro, dat gebaseerd is op het civielrechtelijke begrip 'dienstbetrekking', welke uitzondering in art. 6 WW Pro is opgenomen om te voorkomen dat voor DGA's het ontbreken van een reële gezagsverhouding ook in de werknemersverzekeringen niet ter zake zou doen.

8.4 Het wettelijke systeem is dus mijns inziens voor DGA's het volgende: de statutair bestuurder van een NV of BV die geen (reëel) recht op loon of (reële) plicht tot arbeid heeft, faalt reeds op die grond voor de test van art. 3(1) WW en is dus niet verzekerd. Aan de Regeling komt men dan niet toe. Heeft de statutair bestuurder wel recht op loon en een plicht tot arbeid en is er ook een contractuele - maar geen materiële - gezagsverhouding tot de ava, dan passeert de bestuurder ondanks dat materieel ontbreken van over hem gesteld gezag de test van art. 3 WW Pro omdat art. 3 WW Pro de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt neemt en voor het civielrechtelijke bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen een DGA en 'zijn' vennootschap het ontbreken van een materiële gezagsverhouding jegens de ava niet ter zake doet. Hij is dus in beginsel verzekerd, ongeacht de (ir)realiteit van zijn ondergeschiktheid aan de ava, maar hij kan weer ontzekerd geraken door de werking van art. 6 WW Pro, dat juist voor DGA's en juist vanwege die civielrechtelijke eigenaardigheid bij DGA's een uitzondering maakt op het in art. 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten gehanteerde civielrechtelijke begrip dienstbetrekking. Die uitzondering wordt geconcretiseerd in gedelegeerde wetgeving (de Regeling). Valt de bestuurder onder één of meer van de onderdelen a t/m d van art. 2(1) van de Regeling, dan is hij niet verzekerd, tenzij hij op basis van art. 3 van Pro de Regeling ten genoege van het UWV bewijst dat hij wel degelijk materieel ondergeschikt is aan de ava. Het UWV daarentegen heeft niet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren als de bestuurder onder art. 2 van Pro de regeling valt en om die reden niet verzekerd is. De Regeling voorziet immers niet in die mogelijkheid en aan art. 3 WW Pro heeft het UWV niets, nu die bepaling, zoals bleek, uitgaat van de civielrechtelijke gezagsverhouding, die voor DGA's een formele is, en niet van de sociaal-verzekeringsrechtelijke materiële gezagsverhouding van DGA's, die pas in art. 6 WW Pro juncto de Regeling gesteld wordt. Een discretionaire tegenbewijsmogelijkheid voor het UWV zou trouwens ook contrateleologisch afbreuk doen aan de expliciet met de Regeling beoogde 'kenbaarheid' van het recht en 'formalisering' van de oude, niet algemeen verbindende en daardoor rechtsonzekerder, FBV-richtlijnen. Valt een statutaire bestuurder niet onder één van de onderdelen van art. 2(1) van de Regeling, dan geldt onverkort het civielrechtelijke dienstbetrekkingsbegrip voor DGA's en is hij dus verzekerd, ongeacht de (ir)realiteit van zijn ondergeschiktheid aan de ava. De boven bedoelde twee onbegrijpelijke of onjuiste volzinnen in de toelichting op de Regeling kunnen desgewenst - als er toch zin aan gegeven moet worden - aldus gelezen worden dat zij het UWV de beleidsbevoegdheid geven ("kan") om een materiële gezagsverhouding ook in andere gevallen dan die van art. 2(1) van de Regeling afwezig te achten ("geen verzekeringsplicht aannemen") als de statutair bestuurder daar om verzoekt (en die afwezigheid aannemelijk maakt).(38)

8.5 Voor de vraag of onze belanghebbende verzekerd is, betekent het bovenstaande dat alleen nog van belang is of art. 2(1)(d) Regeling grammaticaal moet worden uitgelegd (standpunt belanghebbende) of teleologisch (standpunt UWV). Moet die bepaling grammaticaal worden uitgelegd, dan valt de belanghebbende niet onder art. 2 van Pro de Regeling en is hij dus verzekerd; het UWV kan niet op basis van art. 3 WW Pro of anderszins tegenhouden dat een DGA verzekerd is door het ontbreken van een reële gezagsverhouding aannemelijk te maken. Dat doet civielrechtelijk immers niet ter zake en daarmee evenmin sociaal-verzekeringsrechtelijk. Als de afwijking van het burgerlijke recht zoals vervat in art. 6 WW Pro juncto art. 2 Regeling Pro niet van toepassing is, is het sociaal-verzekeringsrechtelijke dienstbetrekkingsbegrip immers gelijk aan het civielrechtelijke dienstbetrekkingsbegrip, en dat laatste eist bij DGA's geen materiële ondergeschiktheid aan de ava. In belanghebbendes geval zijn het recht op loon en de realiteit van de arbeid niet in geschil. Moet art. 2(1)(d) van de Regeling daarentegen teleologisch worden uitgelegd, dan is de belanghebbende niet verzekerd omdat hij DGA is (behoudens door hem op basis van art. 3 van Pro de regeling te leveren tegenbewijs dat hij wel degelijk aan reëel gezag van de ava was onderworpen).

8.6 Voor grammaticale uitleg zie ik de volgende steun:

(i) uit de algemene toelichting bij de Regeling (zie 5.2) blijkt dat de inhoud van de (vage) term "directeur-grootaandeelhouder" ex art. 6(1)(d) WW "kenbaar" moet zijn. Dat wilde ook de wetgever (zie 5.1). De Regeling dient dus de rechtszekerheid. Daarmee ligt een andere dan grammaticale uitleg minder voor de hand;

(ii) de Regelinggever wilde "zo dicht mogelijk" bij de richtlijnen in de Circulaire van de FBV aansluiten (zie 5.2), en achtte het dus kennelijk niet "mogelijk" om die richtlijnen, die wél de DGA zelf begrepen in de 'familie') verbatim over te nemen. Dat laat ruimte voor enig verschil in reikwijdte tussen de FBV-richtlijnen en de Regeling. De verklaring voor het gebruik van eigen formuleringen door de Regelinggever (ook de in de vierde FBV-richtlijn gebruikte termen "familieleden" en "directeur" zijn in de Regeling vervangen door respectievelijk "bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad" en "bestuurder") is vermoedelijk dat de FBV een privaatrechtelijke organisatie was die de belangen van de bedrijfsverenigingen behartigde en slechts een informele positie als coördinerend orgaan had, terwijl de Staatssecretaris de formele positie van gedelegeerd wetgever heeft en ook andere belangen, met name het algemene belang, heeft te behartigen.(39) Daar kan echter tegenin worden gebracht dat het feit dat de Staatssecretaris hier en daar andere bewoordingen heeft gekozen dan de FBV bezigde op zichzelf niet verklaart dat hij de statutair bestuurder zelve zou hebben willen uitsluiten bij de aandeelhouderstelling voor de bepaling van het tweederde belang. Bovendien lag het gebruik van de in de vierde FBV-richtlijn gebruikte term "en/of" reeds op grond van Aanwijzing 63 Avdr (zie 5.9) niet in de rede, al moet daarbij weer worden opgemerkt dat Aanwijzing 63 Avdr niet kan verklaren waarom art. 2(1)(d) Regeling zo is geredigeerd als hij is geredigeerd als het niet de bedoeling zou zijn geweest om de DGA zelve uit te sluiten van de aandeelhouderstelling;

(iii) art. 6 WW Pro is een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 WW Pro. Een uitzondering moet naar haar aard beperkt worden uitgelegd, anders dreigt de uitzondering de hoofdregel te worden. Een ruimere dan grammaticale uitleg ligt dan minder voor de hand;

(iv) art. 2(1) van de Regeling is een rechtsvermoeden. Ook daardoor ligt een ruimere dan grammaticale uitleg minder voor de hand.

8.7 Dan de ratio van de Regeling. Blijkens haar algemene toelichting (zie 5.2) is de Regeling bedoeld om te voorkomen dat de statutaire bestuurder van een vennootschap die niet in een reële ondergeschiktheidsverhouding tot de ava van die vennootschap staat, aanspraken ex de werknemersverzekeringen zou verwerven. Dat was ook de strekking van de FBV-richtlijnen (die geen algemeen verbindend voorschrift waren(40)), de inhoud waarvan de Regelinggever expliciet wenste over te nemen en te 'formaliseren' (zie 5.4). Art. 2(1)(d) van de Regeling is uitdrukking van die bedoeling voor het geval van familie-BV's en vestigt het rechtsvermoeden dat indien de ava van een vennootschap voor tweederde of meer bestaat uit familie/aanverwanten van de bestuurder, de laatste niet in een reële ondergeschiktheidsverhouding tot die ava staat. Dat dit rechtsvermoeden ex art. 3 Regeling Pro weerlegbaar is, sluit aan bij de "tenzij (...)"-passage in de vierde FBV-richtlijn en draagt bij aan de ratio van de Regeling omdat die weerlegbaarheid de mogelijkheid biedt om, als toch sprake is van een reële gezagsverhouding, de bestuurder/het familielid te 'ontsmetten' en verzekerd te achten als werknemer.

8.8 De ratio van art. 2(1) Regeling is dus duidelijk enerzijds van de werknemersverzekeringen uit te sluiten die statutaire bestuurders die al dan niet tezamen met de hunnen zoveel invloed hebben op het al dan niet bestaan van hun eigen dienstbetrekking dat van een reële gezagsverhouding geen sprake is, en anderzijds om DGA's te verzekeren die ondanks hun formeel aanmerkelijke invloed op het al dan niet bestaan van hun dienstbetrekking materieel aan reëel gezag van de ava zijn onderworpen.

8.9 Op basis van zijn ratio is art. 2(1) Regeling mijns inziens in casu manifest van toepassing. Er is bovendien een grammaticaal argument voor teleologische interpretatie van art. 2(1)(d) van de Regeling: diens aanhef luidt immers (curs. PJW): "Onder directeur-grootaandeelhouder (...) wordt verstaan: (...)". Dit lijkt mij een duidelijke aanwijzing dat de Regelinggever ervan uitging - zoals ook voor de hand ligt, gegeven dat art. 6 WW Pro directeuren-grootaandeelhouders uitsluit - dat het aandelenbezit van de bestuurder zelf meetelt bij de beoordeling of de gezagsverhouding met de vennootschap reëel is. Bij de eerste drie onderdelen a t/m c van art. 2(1) Regeling is dat dan ook volstrekt duidelijk. Gegeven dit grammaticale argument én de manifeste bedoeling van zowel de wetgever als de gedelegeerde regelgever moet de tekst van onderdeel d mijns inziens worden gezien als een geval van gebrekkig formuleren: de gedelegeerde regelgever bedoelde niet alleen de familie van de bestuurder, maar ook de bestuurder zelf mee te tellen bij de aandeelhouderstelling. De vraag is of deze manifeste bedoeling sterk genoeg is om aan die gebrekkige formulering voorbij te gaan. De CRvB meende van niet.

9. Beoordeling van de klacht

9.1 Het betoog van het UWV steunt in de eerste plaats op historische interpretatie; het wijst op de tekst van de niet-wettelijke voorganger van art. 2(1) van de Regeling: de vierde FBV-richtlijn, die van "en/of" repte en uitdrukkelijk het aandelenbezit van de bestuurder zelf meetelde. De tekst van art. 2(1)(d) Regeling (materiële wetgeving) biedt daarvoor echter geen steun en kan mijns inziens niet op alleen historische gronden vervangen worden door die van de voormalige richtlijn, die bovendien geen materiële wetgeving inhield. Het historische argument telt wel mee bij de teleologische interpretatie van de bepaling.

9.2 Voorts betoogt het UWV dat om recht te doen aan de duidelijke strekking van art. 2(1) van de Regeling, rekening moet worden gehouden met het aandelenbezit van de statutair bestuurder zelf. Uit onderdeel 8.9 volgt dat ik dat betoog onderschrijf. Het cijfervoorbeeld dat het UWV geeft, lijkt mij ook overtuigend. De belanghebbende valt daarom mijns inziens onder art. 2(1)(d) van de Regeling. Gezien het wettelijke systeem zoals ik het zie (zie 8.4), is het dan aan de belanghebbende om zich op art. 3 Regeling Pro te beroepen en tegenbewijs te leveren door een materiële gezagsverhouding aannemelijk te maken. Dat heeft hij niet gedaan. De vraag rijst of hij daartoe na vernietiging alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld. Ik meen van wel, nu deze uitleg van de Regeling, gezien diens ratio, geschiedenis en wettelijke basis, voor de belanghebbende weliswaar niet als een volslagen verrassing kan komen, maar van hem niet gevergd kon worden dat hij iets bewijst waarvan ook de Rechtbank en de CRvB meenden dat het niet bewezen hoefde te worden.

9.3 Ik merk op dat dit resultaat onbevredigend kan lijken als de belanghebbende na verwijzing geen materiële gezagsverhouding aannemelijk kan maken, nu het dossier aanwijzingen bevat dat C tot medio 2008 premies werknemersverzekeringen heeft betaald voor de belanghebbende(41) en de belanghebbende nu geen recht op een WW-uitkering zou hebben. Ik merk daarover op dat het beleidsbesluit over teruggaaf van ambtswege van onverschuldigd betaalde belasting ook geldt voor de premies werknemersverzekeringswetten:(42)

"Dit besluit is ook van toepassing op regelingen die onder het bereik van artikel 65 AWR Pro zijn gebracht, zoals bijvoorbeeld de werknemersverzekeringen."

Premierestitutie is dus mogelijk op basis van een verzoek om teruggaaf voor vijf jaar terug.(43) C zou dat verzoek moeten doen, maar de belanghebbende kan het zelf doen voor zover de premie te zijnen laste kwam.(44) Teruggaaf van ambtswege kan ingevolge art. 59(6) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) uitsluitend aan C geschieden.(45) Als C niet meer bestaat,(46) zou haar vermogensvereffening ex art. 2:23c(1) BW heropend moeten worden. Op eventuele aan C gerestitueerde premies kan de belanghebbende slechts aanspraak maken tot het bedrag van het werknemersdeel van de WW-premies omdat slechts dat deel ten laste van zijn loon is ingehouden. Sinds 2009 is het werknemersdeel van de premie voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf) in de particuliere sector overigens op 0% gesteld, zodat de belanghebbende voor de jaren 2009 en daarna geen vordering op C zou hebben.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak naar de feitenrechter te verwijzen om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen de aanwezigheid van een reële gezagsverhouding jegens de ava aannemelijk te maken.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Zie p. 3 van het proces-verbaal van het op 24 februari 2012 ter zitting van de Centrale Raad van Beroep verhandelde en bijlage 11.5 bij het beroepschrift in eerste aanleg.

2 De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep vermeldt in r.o. 1 kennelijk abusievelijk de ingangsdatum 1 maart 2010.

3 Districtskantoor R.

4 Regeling van de Staatssecretarissen van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en Financiën van 19 december 1997, nr. nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15, V-N 1998/13.20.

5 Rechtbank Alkmaar 28 oktober 2010, nr. 09/2391, niet gepubliceerd.

6 Zie p. 4 van het proces-verbaal van het op 24 februari 2012 ter zitting van de CRvB verhandelde. Uit dat op dit punt niet geheel concludente proces-verbaal blijkt dat het UWV zich tijdens die zitting aanvankelijk op het standpunt stelde dat zijn beslissing op bezwaar mede was gegrond op art. 3 WW Pro (zie p. 2) maar kennelijk later de mening raakte toegedaan dat civielrechtelijk sprake was van een gezagsverhouding tussen de belanghebbende en C (zie p. 3). De eerste zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2011.

7 CRvB 4 mei 2012, nr. 10/6422 WW, LJN BW5306.

8 De FBV werd in 1995 opgeheven bij de oprichting van het Tica (Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming). De oprichting van het Tica was één van de gevolgen van de uitkomst van de Parlementaire Enquête door de Commissie-Buurmeijer in 1992-1993 naar misstanden in de wereld van de sociale verzekeringen. Het Tica nam de taken van de FBV over. Bij de herziening van de Organisatiewet Sociale Verzekering in 1997 (Wet van 26 februari 1997, Stb. 1997, 95) werden ook de bedrijfsverenigingen opgeheven; hun taken werden overgenomen door de opvolger van het Tica: het Landelijk instituut voor sociale verzekeringen (Lisv). Het Lisv heeft bestaan tot 2002, waarna het samen met het GAK en de overige uitvoeringsinstellingen van sociale zekerheidswetgeving ingevolge de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 624) opging in het UWV.

9 Anders dan de volksverzekeringswetten bedienen de werknemersverzekeringswetten zich niet van gedefinieerde begrippen "verzekerde" en "kring der verzekerden".

10 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 776, nr. 3 (MvT), p. 59-60. Dit wetsvoorstel betrof de Invoeringswet nieuwe en gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregelingen (Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 178).

11 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 758, nr. 6, p. 15.

12 Noot PJW: "Onze Minister" is volgens art. 1(a) WW de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid.

13 Zie de aanhef van de Regeling. Ingevolge art. 46(2) Grondwet treedt een staatssecretaris in de gevallen waarin de minister het nodig acht en met inachtneming van diens aanwijzingen, in zijn plaats als minister op.

14 Circulaire van de Minister-President van 18 november 1992, Stcrt. 1992, 230; laatstelijk gewijzigd bij Regeling van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 27 april 2005, nr. 05M474365, Stcrt. 2005, 87.

15 Besluit van de staatssecretaris van Financiën en de voorzitter van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van 6 juli 2006, nr. DGB2006/857M, Stcrt. nr. 14 (Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking)

16 Wet van 16 december 2004 (Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen), Stb. 2005, 37. Zie ook Kamerstukken II, 2003-2004, 29 529, nr. 3 (MvT), p. 38.

17 HR 7 februari 1940, NJ 1940, 180.

18 HR 4 november 1942, nr. B. 7572.

19 HR 8 december 1943, nr. B. 7745.

20 HR 2 juli 1997, nr. 29 332bis, LJN AA3216, BNB 1997/309 met noot Kavelaars, V-N 1997/2757. Dit arrest was een voortzetting van HR 21 december 1994, nr. 29 332, na conclusie Van Soest, LJN AA2996, BNB 1995/128 met noot Sinninghe Damsté, V-N 1995/340, FED 1995/178 met aantekening Feteris, RSV 1995/140 met commentaar Feenstra, in welk arrest u prejudiciële vragen had gesteld die werden beantwoord in HvJ EG 30 januari 1997 (De Jaeck), C-340/94, na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1997, p. I-461, LJN ZB6758, BNB 1997/308 met noot Kavelaars, V-N 1997/953, RSV 1997/158 met commentaar Feenstra, USZ 1997/59 met commentaar Weerepas.

21 HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BP3887, BNB 2011/205 met noot Mertens, V-N 2011/17.15, NTFR 2011/675 met commentaar Schouten, NJ 2011/594 met noot Verhulp, JAR 2011/109 met commentaar Loonstra, RSV 2011/166 met commentaar Van den Berg, Vermogende Particulieren Bulletin 2011/28.

22 CRvB 10 december 1968, nr. WAO 1968/12, RSV 1969/40. Zie van dezelfde datum een gelijkluidende uitspraak van de CRvB in zaak nr. WAO 1968/25, RSV 1969/41.

23 De CRvB specificeert niet welke die zijns inziens "van belang zijnde parlementaire stukken" en jurisprudentie van uw Derde Kamer is. Ik vermoed dat hij het oog heeft op Kamerstukken II, vergaderjaar 1967, 9141, nr. 6 (MvA), p. 3, l.k.

24 CRvB 4 oktober 1985, nr. Premie 1983/24, LJN AM8604, V-N 1985/2352, AB 1986/38 met noot Smits, RSV 1986/21 met commentaar De Jong.

25 CRvB 16 februari 2006, nr. 04/6357 ALGEM, LJN AV2782. Tegen deze uitspraak is voor zover ik na heb kunnen gaan geen beroep in cassatie ingesteld.

26 CRvB 1 februari 2007, nr. 06/2926 ALGEM, LJN AZ8313. Ook tegen deze uitspraak is voor zover ik na heb kunnen gaan geen beroep in cassatie ingesteld.

27 Uit de raadpleegbare stukken is niet op te maken hoeveel aandelen vader in 1978 aan zijn zoon en schoonzoon verkocht en of hij die aandelen in 1978 ook leverde.

28 Uit de raadpleegbare stukken is evenmin op te maken op welke gronden het UWV de schoonzoon verzekerd achtte in de zin van art. 3 van Pro de werknemersverzekeringswetten.

29 Zie P. de Haan, Th. G. Drupsteen en R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Deel I: ontwikkeling, organisatie en instrumentarium, Deventer: Kluwer 2001, p. 338.

30 L. van den Berg, Tussen feit en fictie. Rechtspersoonlijkheid en de verzekerings- en premieplicht voor de werknemersverzekeringen (diss. Radboud Universiteit Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 237-238.

31 Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht (red. G.J.J. Heerma Van Voss en F.J.L. Pennings), Deventer: Kluwer 2010, p. 437.

32 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud. Het bereik in arbeidsrecht, fiscaal recht en socialeverzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 181.

33 In 2003 meende zij nog stellig dat de Regeling niet bindend zou zijn. Zie D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, In dienstbetrekking. Arbeidsverhoudingen in de loonbelasting en werknemersverzekeringen, Deventer: Kluwer 2003, p. 61, waarin zij na het hierboven opgenomen citaat schreef: "Let wel, de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder bevat richtlijnen, geen verplichte criteria."

34 Cursus belastingrecht (Loonbelasting), onderdeel 1.3.0.d2.

35 Vakstudie Flexibele arbeidsrelaties, onderdeel C.101.6.0.

36 L. Jansen, Sociale verzekeringen en loonheffing: is de statutair bestuurder anders dan anderen?, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk, juni 2010 (special 1), p. 10-11.

37 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I, 1986-1987, 19 261, nr. 25 (MvA), p. 35, betreffende het wegnemen van mogelijke knelpunten bij de verzekeringsplicht bij flexibele arbeidsrelaties: "Te denken valt aan het verlichten van de bewijslast voor het aantonen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst op grond van het Burgerlijk Wetboek (BW), hetgeen zowel voor de verzekeringsplicht als voor de arbeidsverleden-eis van belang is." Zie ook Kamerstukken II, 1985-1986, 19 261, nr. 8 (MvA), p. 56 en Kamerstukken I, 1986-1987, 19 261, nr. 25b (Nadere MvA), p. 18.

38 Een statutair bestuurder zal dat denkelijk alleen wensen als hij het recht op een uitkering niet vindt opwegen tegen de premiebetaling.

39 Zie H. Bekke en N. van Gestel, Publiek verzekerd. Voorgeschiedenis en start van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) 1993-2003, Apeldoorn: Garant 2004, p. 24.

40 Zie ook J.C. de Zeeuw, De directeur/grootaandeelhouder, WFR 1998/1621. De "formalisering van de bestaande rechtspraktijk" betekende dat de vrijblijvendheid van de richtlijnen verdween.

41 Zie p. 1 van het proces-verbaal van het ter zitting van de Rechtbank verhandelde, alsook p. 1 van het verweerschrift in hoger beroep en p. 1 van het tien-dagenstuk van de belanghebbende in hoger beroep. Het UWV heeft de premiebetaling in zoverre weersproken dat hem vanaf medio 2008 van premieafdracht niet is gebleken (zie de pleitnota van het UWV in hoger beroep). Ook het dossier bevat geen objectief stuk waaruit betaling van premie werknemersverzekeringen blijkt. Het is ook niet uit te sluiten dat de belanghebbende hier het oog had op de in de af te dragen loonheffingen begrepen premies volksverzekeringen.

42 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 16 december 2010, nr. DGB2010/6799M, Stcrt. 2010, 20999, V-N 2011/2.5 (het Besluit).

43 Premies werknemersverzekeringswetten worden op aangifte voldaan, zodat § 3, punt 2, letter a van het Besluit op de premies werknemersverzekeringswetten van toepassing is.

44 De belanghebbende geldt mijns inziens als "belastingplichtige" ex § 1, punt 4 van het Besluit voor zover het de ten laste van hem door C ingehouden WW-premie betreft.

45 Hoewel de wetgever van de Wfsv wat de premieheffing- en inning betreft zoveel mogelijk wenste aan te sluiten bij het systeem van de loonbelasting en de AWR, koos hij hier uitdrukkelijk voor een afwijking van art. 20(2) AWR. Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 529, nr. 3 (MvT), p. 87.

46 C is inmiddels uitgeschreven uit het handelsregister. Dit duidt er op dat C is ontbonden.

Hoge Raad over de uitleg van directeur-grootaandeelhouder in de Werkloosheidswet en de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder

Conclusie