Conclusie
Nr. 11/05470 A
Mr. Aben
Zitting 27 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft bij vonnis van 27 september 2011, de verdachte ter zake van - kort gezegd - in vereniging plegen van diefstal met bedreiging met geweld (feit 1) en een poging daartoe (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan, merk ik op dat de zich bij de stukken bevindende akte van instellen cassatie aanleiding geeft tot bespreking van de ontvankelijkheid van het ingestelde cassatieberoep. Deze akte houdt - voor zover relevant - in:
"Heden, 29 september 2011, verscheen voor mij, de griffier van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, de persoon, die mij opgaf te zijn genaamd: Mr. O. Kostrzewski, die, blijkens aangehechte bijzondere volmacht verklaarde door [verdachte], geboren op [geboorteplaats] [geboortedatum] 1981, wonende [woonplaats], schriftelijk te zijn gemachtigd.
Mr. O. Kostrzewski verklaarde voorts beroep in cassatie in te stellen tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba op 27 september 2011 op Curaçao uitgesproken tegen [verdachte], voornoemd."
3.2. Aan de akte is gehecht een schriftelijke bijzondere volmacht inhoudend:
"Mitsdeze machtigt ondergetekende, advocaat mr. Marije Vaders, raadsvrouwe en gemachtigde van cliënt, [verdachte], de advocaat mr. Olga Kostrzewski, tot het instellen van cassatieberoep voor [verdachte].
Curaçao, 29 september 2011
[handtekening]
mr. Marije Vaders"
3.3. Het aanwenden van het rechtsmiddel van beroep in cassatie dient - zolang de Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius te dien aanzien geen andere bepaling bevat - ingevolge het bepaalde in art. 1 van Pro voornoemde wet te geschieden op een in art. 449 of Pro 450, eerste lid, Sv bepaalde wijze.(1) De voornoemde bepalingen houden - voor zover hier van belang - in:
Art. 449 Sv Pro:
"1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.
2. In gevallen waarin de verdachte ter uitvoering van een niet onherroepelijk vonnis of arrest is aangehouden, kan hoger beroep of beroep in cassatie door hem ook geschieden bij aangetekende brief, gericht tot dezelfde griffie. Als dag van het beroep geldt in dit geval de dag van ontvangst van de brief ter griffie.
(...)"
Art. 450 Sv Pro:
"1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:
a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;
b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.
(...)
3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.
(...)"
3.4. Uit de omstandigheid dat "de persoon" mr. O. Kostrzewski, die op de griffie is verschenen kennelijk om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen, heeft verklaard "blijkens aangehechte bijzondere volmacht (...) door (de verdachte) schriftelijk te zijn gemachtigd", leid ik af dat deze advocaat niet een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat is die op de wijze bepaald in art. 450, eerste lid onder a, Sv, namens de verdachte beroep in cassatie instelt.
Uit de schriftelijke bijzondere volmacht die aan mr. O. Kostrzewski is verleend (zie onder 3.3), blijkt echter dat niet de verdachte zelf, maar dat mr. Marije Vaders, die verklaart raadsvrouwe en gemachtigde te zijn van de verdachte (DA: ik versta: 'bepaaldelijk gevolmachtigde van de verdachte'(2)) bijzondere volmacht aan mr. O. Kostrzewski heeft verleend om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen. Mijns inziens is hier sprake van een vorm van 'dubbele volmacht' die bij wet niet is toegestaan.(3) Ik licht dit als volgt toe.
3.5. In het arrest HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, heeft de Hoge Raad, ten einde gevolg te geven aan de in de memorie van toelichting bij de Wet stroomlijnen hoger beroep tot uitdrukking gebrachte(4), maar niet in de wet te lezen, wens van de wetgever, bepaald dat ook een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450, derde lid, Sv, dus door het verlenen van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker, beroep in cassatie kan instellen (zie rov. 3.1-3.8). Echter, uit het arrest NJ 2010/102, de daarop volgende arresten van de Hoge Raad inzake dit onderwerp,(5) noch de memorie van toelichting waarnaar in voornoemd arrest wordt verwezen, volgt dat het aan een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat tevens is toegestaan om op grond van art. 450, tweede lid, Sv, aan een ander persoon, niet zijnde een griffiemedewerker, schriftelijke bijzondere volmacht te verlenen om namens de verdachte een rechtsmiddel - i.c. cassatieberoep - aan te wenden. Waar het in de kern op neerkomt is dat bij het instellen van cassatie de wegen van art. 450, eerste lid onder a en b, Sv, en de weg van art. 450, derde lid, Sv niet op correcte wijze zijn bewandeld. Derhalve kan de verdachte niet worden ontvangen in zijn cassatieberoep.
3.6. Ik heb overigens wel aarzelingen. Verdedigd kan worden dat dit thans ingenomen standpunt getuigt van een te groot formalisme, en wel doordat de relevante geschriften in onderlinge samenhang bezien voldoende blijk geven van de wens om op rechtsgeldige wijze cassatie in te stellen. Bovendien is degene die als comparant de akte van cassatie heeft ondertekend door de griffier niet gewezen op eventueel fataal blijkende fouten of leemtes in deze door een justitiële autoriteit ter ondertekening aangeboden akte.(6) Wellicht mag op basis van een en ander worden aangenomen dat mr. Kostrzewski bij de besproken akte op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv zou hebben verklaard dat zij tot het instellen van cassatie door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd indien zij was verwittigd van de noodzaak van een dergelijke formulering. Juist omdat de mate van welwillendheid die Uw Raad toepast bij de instelling van het cassatieberoep althans bij mij nog niet toereikend is ingezonken, leg ik de kwestie in deze vorm aan U voor. Thans ga ik over tot een korte bespreking van de middelen die U bij schriftuur zijn aangeboden.
4. De zaak gaat om het volgende. Bewezen is dat de verdachte op 9 mei 2010 op Curaçao samen met (drie) anderen een gewapende overval heeft gepleegd op de broers [slachtoffer 1 en 2]. Hierbij zijn onder bedreiging mobiele telefoons weggenomen en is geprobeerd om een gouden ketting van [slachtoffer 2] weg te nemen. Bij dat tweede is geschoten en zijn beide broers getroffen, doch niet dodelijk. De verdachte zou zijn opgetreden als de bestuurder van de rode Dodge Caliber die door de in totaal vier overvallers is gebruikt.
5.1. Het eerste middel klaagt over het denatureren van de aangifte van [slachtoffer 1] d.d. 9 mei 2010 door een onderdeel daarvan te bezigen als bewijsmiddel 5, ofschoon [slachtoffer 1] bij zijn aangifte ook heeft verklaard dat de bestuurder van de Dodge een gouden tand had in zijn bovenkaak. Dat element heeft het Gemeenschappelijk Hof niet opgenomen in het bewijsmiddel. De verdachte heeft nooit een gouden tand gehad, aldus is volgens de steller van het middel in hoger beroep aangevoerd.
5.2. Dit middel faalt omdat het Gemeenschappelijk Hof geen andere betekenis heeft gegeven aan het signalement van de bestuurder dat door [slachtoffer 1] bij gelegenheid van zijn aangifte (en nadien) is verschaft. Dat een onderdeel van dit signalement (de gouden tand) niet overeenkomt met het uiterlijk van de verdachte, brengt niet mee dat de weglating daarvan in de als bewijsmiddel 5 gebruikte passage aan die aangifte een andere inhoud heeft gegeven. Overigens is de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden.
6.1. Het tweede middel komt op tegen het gebruik van de bewijsmiddelen 8 en 9, voor zover daarin het resultaat van een enkelvoudige (spiegel)confrontatie d.d. 11 augustus 2010 is omschreven. [Slachtoffer 1] heeft naar luid van deze bewijsmiddelen bij gelegenheid van de spiegelconfrontatie verklaard de verdachte ("voor 100%") te hebben herkend als de bestuurder van de rode Dodge Caliber. Dit onderzoeksresultaat had het Hof volgens de steller van het middel niet zonder nadere toelichting mogen gebruiken ten bezware van de verdachte. Volgens zijn verklaring van 30 juli 2010 (bewijsmiddel 7) had [slachtoffer 1] de bestuurder van de Dodge Caliber namelijk nog twee keer gezien na de overval. Bovendien is [slachtoffer 1] op 31 juli 2010 nog een foto getoond van de verdachte. Het resultaat van de enkelvoudige confrontatie was daardoor "besmet", aldus de steller van het middel in navolging van een identiek bewijsverweer in hoger beroep. Ik begrijp dat de steller van het middel doelt op de mogelijkheid van 'bronverwarring', i.e. het fenomeen dat de getuige het confrontatiesubject wel degelijk herkent, doch in werkelijkheid van een andere gelegenheid dan het misdrijf waarmee de getuige het subject abusievelijk associeert.
6.2. Ik meen dat dit middel faalt. De verdachte was voor de aangever, [slachtoffer 1], geen volslagen onbekende. [Slachtoffer 1] kende de bestuurder van de rode Dodge Caliber als een zekere [betrokkene 1] (bewijsmiddel 7). De verdachte staat naar eigen zeggen inderdaad als zodanig bekend (bewijsmiddel 16). Bovendien beschikte de verdachte inderdaad over een rode Dodge Caliber. De enkelvoudige spiegelconfrontatie diende ertoe om zeker te stellen dat de verdachte de persoon is die door de aangever werd betiteld als [betrokkene 1], aldus begrijp ik 's Hofs oordeel. Deze spiegelconfrontatie diende er dus niet toe om te onderzoeken of de getuige een hem geheel onbekende persoon zou kunnen herkennen als de dader (waartoe een enkelvoudige confrontatie trouwens überhaupt niet geschikt is). Overigens faalt het middel ook omdat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Voor toetsing daarvan is in cassatie geen plaats.
Terzijde merk ik nog op dat ook de getuige [getuige 1] belastend heeft verklaard over de verdachte en hem heeft aangewezen als de bestuurder van de rode Dodge Caliber die bij de overval is gebruikt.
7. Het derde middel klaagt tevergeefs over het acht slaan op al dan niet voorgelezen stukken.
8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn beroep. Mocht Uw Raad het beroep in cassatie daarentegen ontvankelijk achten, dan falen de middelen en kunnen zij m.i. worden afgedaan met een aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik (in dat geval) niet aangetroffen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 21 april 1970, LJN AB5478, NJ 1970/332 en HR 1 juni 2010, LJN BL9116.
2 Vgl. HR 29 mei 2012, LJN BW6670, NJ 2012/427.
3 HR 10 juni 1986, LJN AC1495, NJ 1987/134; HR 6 januari 1998, LJN ZD0894, NJ 1998/389; HR 1 februari 2011, LJN BO7992, NJ 2011/70.
4 Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3.
5 Zie o.m. HR 2 februari 2010, LJN BK2971, NJ 2010/103, m.nt. Borgers; HR 1 november 2011, LJN BT6444; HR 29 mei 2012, LJN BW6670, NJ 2012/427.
6 HR 22 maart 1988, LJN AD0226, NJ 1988/849; HR 1 juni 2010, LJN BL9116 en HR 1 november 2011, LJN BR2337.