Conclusie
12/01444
Mr. F.F. Langemeijer
14 december 2012
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
In deze kinderalimentatiezaak gaat het hoofdzakelijk over de vraag of van de moeder kan worden verwacht dat zij op haar vermogen inteert.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Partijen zijn in 1993 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op 22 januari 1994 een dochter geboren, die de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt op 22 januari 2012.
1.1.2. Bij beschikking van 22 oktober 2009 heeft de rechtbank te Breda op verzoek van de moeder - thans verzoekster tot cassatie - bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de dochter aan de moeder wordt toevertrouwd en dat de vader - thans verweerder in cassatie - voor de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter € 500,- per maand aan de moeder zal betalen, naast een door hem verschuldigde bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de moeder.
1.2. Bij beschikking van 17 november 2010 heeft de rechtbank te Breda op verzoek van de moeder de echtscheiding uitgesproken(1) en, onder meer, bepaald dat de vader voor de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter € 500,- per maand aan de moeder zal betalen, naast een door hem verschuldigde bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de moeder(2). De rechtbank baseerde haar oordeel op een bereidverklaring van de vader om tot dit bedrag bij te dragen. Volgens de rechtbank was tussen partijen niet in geschil dat de moeder draagkracht mist om bij te dragen in de kosten van de dochter (rov. 3.3 Rb).
1.3. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Wat betreft de kinderalimentatie verzocht hij te bepalen dat de moeder voor de helft in de kosten van de dochter bijdraagt. Bij beschikking van 15 december 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, bepaald dat de vader als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter aan de moeder een bedrag van € 250,- per maand verschuldigd is. Het hof overwoog dat de behoefte van € 500,- per maand niet ter discussie staat en dat de draagkracht van de vader op zich de betaling van dit bedrag toelaat (rov. 3.8 - 3.9).
1.4. Met betrekking tot de draagkracht van de moeder heeft het hof geconstateerd dat zij het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in haar financiële situatie. Wel is bekend geworden dat zij heeft kunnen beschikken over een vermogen van bijna € 135.000,-, bestaande uit € 74.427,- box III-vermogen en een bedrag van € 60.000,- netto dat verkregen is uit de nalatenschap van haar moeder (rov. 3.12). Omdat in deze zaak niet kan worden teruggevallen op een draagkrachtvergelijking die de basis kan vormen voor een evenredige verdeling van de kosten naar draagkracht, zal het hof de kosten van de dochter bij helfte toerekenen aan elk van de ouders. In de gegeven situatie kan van de moeder worden gevergd dat zij eventueel op haar vermogen inteert. Zij heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die daaraan in de weg zouden staan. Daarbij komt dat het om een beperkte periode gaat: de dochter was ten tijde van de beslissing in hoger beroep bijna 18 jaar oud (rov. 3.13).
1.5. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatierekest is opgesteld als een doorlopend betoog waarin ongenummerde klachten zijn opgenomen(3).
2.2. De klacht op blz. 2-3 van het cassatierekest houdt in dat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan de stelling van de moeder dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg tussen partijen overeenstemming is bereikt over de kinderalimentatie en dat de vader geen argumenten naar voren heeft gebracht op grond waarvan deze afspraak gewijzigd moet worden of niet nagekomen behoeft te worden.
2.3. De toelichting op deze klacht verwijst naar hetgeen de rechtbank hieromtrent had vastgesteld. In rov. 3.3 heeft de rechtbank geconstateerd dat de vader bereid is € 500,- per maand bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding. In rov. 3.12 maakt de rechtbank melding van een door de vader "toegezegde" bijdrage van € 500,- per maand. In het appelrekest heeft de vader de toewijzing van dit bedrag door de rechtbank met diverse grieven bestreden. Het hof heeft deze grieven kennelijk - en niet onbegrijpelijk - opgevat in die zin dat de vader in ieder geval in de fase van het hoger beroep niet langer bereid is € 500,- per maand als kinderalimentatie te betalen. In haar verweerschrift in hoger beroep is de moeder op dit punt niet ingegaan. Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij naar voren gebracht:
"De mondelinge behandeling in eerste aanleg is geschorst, om partijen de gelegenheid te geven te overleggen. Partijen zijn toen tot de afspraak gekomen dat de man € 500,- voor [naam dochter] zou betalen en het is niet fair van de man om nu in hoger beroep op deze afspraak terug te komen. Dit betekent evenwel niet dat de man nu in hoger beroep niet ontvankelijk is, maar er rust wel een zwaardere bewijslast op hem nu hij terugkomt op deze afspraak."
2.4. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden op deze opmerking van de moeder bij de mondelinge behandeling is ingegaan. Gelet op de context en in het bijzonder de overweging om de bijdrage ad € 250,- per maand eerst te doen ingaan met ingang van de dag van de uitspraak in hoger beroep, houd ik het ervoor dat het hof deze opmerking van de zijde van de moeder niet heeft opgevat als een beroep op een alimentatie-afspraak waarop de vader nooit zou kunnen terugkomen, maar slechts als een (beroep op een) bereidverklaring van de vader ten tijde van de behandeling in eerste aanleg. Hoe dan ook, in de redenering van het hof stond het de vader vrij in hoger beroep op zijn eerdere bereidverklaring terug te komen en voor de toekomst een lagere bijdrageplicht te verzoeken. Om deze reden gaat de klacht niet op. Uitgedrukt als processuele handeling: in de ogen van het hof was geen sprake van een ondubbelzinnig prijsgegeven verweer van de vader(4).
2.5. De klacht op blz. 3 en 4 van het cassatierekest houdt in dat het hof in rov. 3.10 ten onrechte heeft aangegeven dat in beginsel beide ouders in gelijke mate onderhoudsplichtig zijn en dienen bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding: volgens de klacht moet ieder van de ouders bijdragen naar de mate van draagkracht. Subsidiair bestrijdt het middelonderdeel met een motiveringsklacht het oordeel in rov. 3.12 dat de moeder geen inzicht heeft geboden in haar financiële situatie en geacht moet worden over voldoende draagkracht te beschikken.
2.6. De omvang van de kosten van verzorging en opvoeding (€ 500,- per maand) stond volgens het hof tussen partijen vast: dat is in cassatie niet bestreden. De steller van het middel heeft in zoverre gelijk, dat de bijdrageplicht van de ouders is gekoppeld aan hun draagkracht. Art. 1:404 lid 1 BW Pro bepaalt dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Art. 1:397 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien meerdere bloedverwanten tot het verstrekken van levensonderhoud aan dezelfde persoon verplicht zijn, ieder van hen gehouden is een deel te voldoen van het bedrag, dat de tot onderhoud gerechtigde behoeft. Bij de bepaling van dit deel wordt rekening gehouden met ieders draagkracht en met de verhouding waarin een ieder tot de gerechtigde staat. Bij de klacht tegen rov. 3.10 mist de moeder evenwel belang. Het hof heeft in rov. 3.10 niet een andere dan de wettelijke norm bedoeld. Dat elk van de ouders in beginsel in gelijke mate onderhoudsplichtig is jegens het kind, wil nog niet zeggen dat hun bijdrage op 50/50-basis wordt bepaald. Ook het vervolg van de bestreden beschikking wijst hierop. Blijkens rov. 3.13 is het hof ervan uitgegaan dat de verdeling van de bijdrageplicht tussen de ouders normaliter geschiedt aan de hand van een "draagkrachtvergelijking die de basis kan vormen voor een evenredige verdeling van de kosten naar draagkracht". Volgens het hof kon in dit geval een dergelijke draagkrachtvergelijking echter niet worden gemaakt omdat de moeder het hof geen inzicht heeft gegeven in haar financiële situatie. Bij gebreke van een draagkrachtvergelijking is er volgens het hof geen reden om te handelen alsof de moeder over onvoldoende draagkracht beschikt (zoals zij in appel had betoogd). Kennelijk is het hof aan de hand van de wel beschikbare informatie uitgegaan van een fictieve draagkracht van de moeder die niet minder is dan de draagkracht van de vader. Zo verstaan, geeft het oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor de lezer ook begrijpelijk dat het hof zich heeft aangesloten bij het standpunt van de vader dat in dit geval van elk van beide ouders een bijdrage mocht worden verwacht van € 250,- per maand. Een dergelijke oplossing (tot op zekere hoogte een verlegenheidsoplossing) vindt steun in art. 21 Rv Pro. Dat artikel bepaalt dat wanneer een procespartij nalaat de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.
2.7. Voor zover de klacht mede is gericht tegen de vaststelling dat de moeder het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in haar financiële situatie (rov. 3.12), faalt zij: het hof heeft dit oordeel immers toegelicht met het argument dat van de moeder niet bekend is wat haar feitelijke lasten zijn en wat haar totale vermogenspositie is. Die gronden kunnen het bestreden oordeel dragen. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof daarbij miskent "dat er in het procesdossier gegevens bekend zijn over de financiële situatie van de vrouw", als hoedanig worden genoemd: bankafschriften en belastingaangiften van voorgaande jaren en van 2009, voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie: niet duidelijk wordt gemaakt waarom deze bescheiden het hof tot een ander oordeel noopten.
2.8. Voor zover de klacht inhoudt dat, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak van € 500,- per maand, haar financiële omstandigheden niet ter zake doen, faalt de klacht op dezelfde gronden als de eerste klacht. Voor zover de klacht is gebaseerd op de stelling dat eerder was berekend dat de moeder niet in haar eigen levensonderhoud kon voorzien en zelf behoefte had aan een aanvullende bijdrage van de vader(5) en dat van haar niet kan worden verwacht dat zij uit de ontvangen partneralimentatie bijdraagt in de kosten van verzorging en opvoeding van de dochter, treft die klacht geen doel omdat de moeder in de redenering van het hof niet uit ontvangen partneralimentatie maar uit eigen vermogen kon bijdragen. De slotsom is dat ook deze klachten falen.
2.9. De klacht op blz. 4 van het cassatierekest is gericht tegen het oordeel in rov. 3.13 dat van de moeder verwacht mag worden dat zij zo nodig inteert op haar vermogen. Volgens het middel ontbeert dit oordeel enige grondslag in de wet of anderszins in het recht. Weliswaar is in de rechtspraak aanvaard dat onder bijzondere omstandigheden van een onderhoudsplichtige kan worden gevergd dat deze inteert op zijn vermogen ten behoeve van het betalen van partneralimentatie(6), maar deze regel zou volgens de klacht niet gelden indien het kinderalimentatie betreft.
2.10. Deze rechtsklacht faalt mijns inziens. In art. 1:404 BW Pro is niet een ander begrip 'draagkracht' gebruikt dan in art. 1:397 lid 1 BW Pro. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis(7). Deze bepalingen hebben hun wortels in het oud BW, waarin artikel 470 bepaalde Pro, voor zover hier van belang: "Het onderhoud, krachtens dit boek verschuldigd, wordt bepaald, eenerzijds naar de behoeften van den tot onderhoud gerechtigde, anderzijds naar het inkomen en vermogen van den tot uitkeering verplichte (...)".
2.11. Voor zover de toelichting op deze klacht inhoudt dat het hof 'ten onrechte' geen rekening heeft gehouden met een hypotheekschuld op de woning van de moeder (blz. 4), voldoet de klacht niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld: in het bijzonder is niet aangegeven dat en waar de moeder deze stelling aan het hof zou hebben voorgehouden en waarom deze stelling als essentieel is aan te merken. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat de moeder, zolang de dochter bij haar woont, kosten voor de dochter maakt. De kennelijk tegen rov. 3.13 aan het slot gerichte klacht, dat het hof geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de dochter ook na het bereiken van haar 21e levensjaar behoeftig blijft, treft om dezelfde reden geen doel. Overigens valt te wijzen op art. 1:395a BW. De slotsom is dat ook de motiveringsklachten falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Uit de bestreden beschikking van het hof (rov. 3.3) volgt dat de echtscheidingsbeschikking ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet was ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In cassatie kan niet worden onderzocht of dit inmiddels wel het geval is.
2 Het verzoek om toekenning van partneralimentatie is in hoger beroep ingetrokken (rov. 3.6).
3 Voor zover enige klacht hierna onbesproken mocht blijven, voldoet zij m.i. niet aan de eisen die door de wet aan een middel van cassatie worden gesteld. Zie voor deze eisen: art. 426a lid 2 Rv; HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.
4 Vgl. art. 348 Rv Pro. Overigens is dit artikel in rekestprocedures niet van toepassing (HR 1 december 1995 (ZC1905), NJ 1996/272); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nr. 169.
5 Het cassatierekest vermeldt geen vindplaats van deze berekening. Ik veronderstel dat het doelt op de vaststelling in rov. 3.9 Rb, dat de behoefte van de moeder aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud (gelet op haar eigen inkomen) netto € 130,- per maand bedraagt. Zoals gezegd: in appel is het verzoek om vaststelling van een partneralimentatie door de moeder ingetrokken.
6 Vgl. Asser-De Boer, I* 2010, nr. 1036 in verbinding met nrs. 624 - 627. Van de rechtspraak over 'interen' op eigen vermogen noem ik onder meer: HR 27 maart 1992 (LJN: ZC0560), NJ 1992/365; HR 26 november 1999 (LJN: AD3115), NJ 2000/329; HR 1 februari 2002 (LJN: AD6629), NJ 2002/184; HR 12 december 2008 (LJN: BF7412); HR 12 december 2008 (LJN: BF7412), NJ 2009/13; HR 28 januari 2011 (LJN: BO7113), NJ 2011/56.
7 Parl. Gesch. Boek 1 BW, blz. 775 (voorlopig verslag II).