ECLI:NL:PHR:2013:BY3909 - Parket bij de Hoge Raad - Geen precariobelasting op lege mantelbuizen met instemmin...

Conclusie

Nrs. Hoge Raad: 11/05404, 11/05405 en 11/05406

Nrs. Gerechtshof: 10/00390, 10/00392 en 10/00391

Nrs. Rechtbank: AWB 08/3805; 08/3808 en 08/3806 PREGW

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Precariobelasting 2002, 2003 en 1 januari 2004 tot en met 18 mei 2004

Conclusie van 22 oktober 2012 inzake:

College van B & W gemeente Rijswijk

tegen

X B.V.

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in drie zaken waarin het gaat om dezelfde kwesties, zodat ik moge volstaan met een gezamenlijke conclusie. Het betreft de zaken College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rijswijk (hierna: de Gemeente) / X B.V. met de nummers 11/05404, 11/05405 en 11/05406. In deze drie zaken gaat het om de heffing van precariobelasting over HDPE-buizen(1) (hierna: mantelbuizen) en handholes over de jaren 2002 (nr. 11/05404), 2003 (nr. 11/05406) en 1 januari 2004 tot en met 18 mei 2004 (nr. 11/05405).

1.2 Ik baseer mij hieronder op de feiten en de rechtsgang in de eerstgenoemde zaak naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Gemeente tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) van 2 november 2011, nr. BK-10/00390.(2) Dit is zaaknummer 11/05404.

1.3 In cassatie gaat het om de vraag of van belanghebbende over de onderhavige tijdvakken precariobelasting kan worden geheven voor het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond. Primair (eerste cassatiemiddel) is in geschil of de Gemeente op grond van de Telecommunicatiewet verplicht is lege mantelbuizen tijdens de in geding zijnde tijdvakken te gedogen hetgeen alsdan de heffing van precariobelasting verhindert. Subsidiair (tweede cassatiemiddel) is in geschil of belanghebbende aan het instemmingsbesluit van de Gemeente van 22 januari 2003 het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat de Gemeente in ieder geval niet eerder dan een jaar na de datum van de afgifte van dat besluit precariobelasting zou kunnen gaan heffen (per 23 januari 2004).

1.4 Belanghebbende is een erkende aanbieder, in de zin van de Telecommunicatiewet, van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. In 2001 heeft zij de eigendom verkregen van mantelbuizen en handholes gelegen op of onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. In deze mantelbuizen bevinden zich geen (glasvezel)-kabels. Bij besluit van 23 januari 2003 heeft de Gemeente op aanvraag van belanghebbende ingestemd met 'het aanleggen (of uitbreiden) en in stand houden van de HDPE-buizen/kabels'. Dat besluit heeft betrekking op het project Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk en werkt terug tot 23 juli 2001, zijnde de dag waarop belanghebbende de eigendom van de mantelbuizen en handholes heeft verworven. De heffingsambtenaar van de gemeente Rijswijk (hierna: de Heffingsambtenaar) heeft belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag in de precariobelasting opgelegd.

1.5 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de vraag of precariobelasting kan worden geheven voor het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond (het eerste cassatiemiddel).(3) Onderdeel 5 omvat een overzicht van relevante jurisprudentie met betrekking tot het tweede cassatiemiddel. Onderdeel 6 omvat de beoordeling van de cassatiemiddelen van de Gemeente, gevolgd door de conclusie in onderdeel 7.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende is een erkende aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk.(4)

2.2 Op 23 juli 2001 heeft zij de eigendom van mantelbuizen(5) en handholes van A B.V.(6) verworven.(7) A B.V. is de projectontwikkelaar van het project Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk.

2.3 De mantelbuizen en handholes zijn gelegen op of onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de Gemeente. In de mantelbuizen bevonden zich geen (glasvezel)-kabels.

2.4 B B.V. te Q heeft namens belanghebbende aan de Gemeente verzocht een instemmingsbesluit af te geven als bedoeld in artikel 4 van Pro de Telecommunicatieverordening gemeente Rijswijk 'voor het aanleggen (of uitbreiden) en in stand houden van HDPE-buizen/kabels betrekking hebbende op het project "Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk" '.

2.5 Bij besluit van 23 januari 2003 heeft de Gemeente met terugwerkende kracht tot 23 juli 2001, zijnde de dag waarop belanghebbende de eigendom van de mantelbuizen en handholes heeft verworven, een instemmingsbesluit afgegeven. Dit besluit luidt - voor zover thans van belang - als volgt:(8)

In deze brief verzoekt B(9) ons, namens u om aan u een instemmingsbesluit af te geven als bedoeld in artikel 4 van Pro de Telecommunicatieverordening gemeente Rijswijk, voor het aanleggen (of uitbreiden) en in stand houden van de HDPE-buizen/kabels betrekking hebbende op het project "Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk". Volgens bovenvermelde brief van B is de eigendom van de in eerste instantie voor rekening en risico van A b.v. te Q (A) aangelegde HDPE-buizen per 23 juli 2001 overgedragen aan X B.V.

(...)

De werkzaamheden betreffen het aanleggen van 64 stuks HDPE-buizen, ø 40 mm (totale lengte 45.552 m1) en het plaatsen van 7 stuks handholes in verschillende tracés, zoals weergegeven op de bij de aanvraag behorende tekeningen en de bij dit instemmingsbesluit behorende bijlage.

Naar aanleiding van uw aanvraag hebben wij overwogen dat:

* u aan te merken bent als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk in de zin van de Telecommunicatiewet;

* het hierbij gaat om werkzaamheden in/op openbare gronden;

* het kabels betreft uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepnetwerk;

* de aanvraag beperkt is tot die elementen die op basis van de Telecommunicatiewet gedoogd moeten worden;

* de aanvraag volledig is;

* tegen afgifte van dit instemmingsbesluit, onder het stellen van voorwaarden geen bezwaren bestaan;

* artikel 4 van Pro de Telecommunicatieverordening gemeente Rijswijk de mogelijkheid bevat voorschriften en beperkingen aan het instemmingsbesluit te verbinden in het belang van:

(...)

Gelet op het voorstaande en het bepaalde in de Telecommunicatieverordening gemeente Rijswijk hebben wij vastgesteld, dat de aanvraag ontvankelijk is en hebben wij besloten aan u met terugwerkende kracht per 23 juli 2001 een instemmingsbesluit af te geven voor het aanleggen (of uitbreiden) en in stand houden van de HDPE-buizen/kabels zoals bedoeld in de Telecommunicatiewet, langs de eerder bedoelde tracés.

Dit instemmingsbesluit wordt voor zover nog van toepassing onder de volgende voorwaarden afgegeven:

(...)

18. Indien u gebruikmaakt van buizen en deze niet binnen een periode van één jaar vanaf de datum afgifte instemmingsbesluit in gebruik zijn genomen in de zin van artikel 1.1. onder r. van de Telecommunicatiewet, dient u daarover precariobelasting te betalen. Krachtens artikel 4, lid1, onder F van de Verordening precariobelastingen 1979 van de gemeente Rijswijk worden voor het hebben van voorwerpen, in, op of boven voor de openbare bestemde gemeentegrond, namelijk rechten geheven.

Om in aanmerking te komen voor vrijstelling van precariobelasting voor één of meerdere buizen, dient u van iedere ingebruikname van de lege buizen door het activeren van de kabels de gemeente daarvan op de hoogte te stellen.

(...)

2.6 Tot de stukken van het geding behoort een Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk d.d. 22 augustus 2002.(10) In deze notitie is het volgende vermeld:

(...)

c. Het instemmingsbesluit

Binnen de TW kan de uitvoering van werkzaamheden in openbare gronden uitsluitend plaatsvinden nadat de gemeente daartoe vooraf een instemmingsbesluit heeft verstrekt. Dit instemmingsbesluit wordt uitsluitend verstrekt aan partijen die voldoen aan bepaalde in de wet aangegeven criteria (zie b). Een partij die over een instemmingsbesluit beschikt kan de werken die onder de gedoogplicht vallen onder de vrijstelling van precariobelasting realiseren.

Dit betekent dat aan andere dan graafgerechtigden nimmer een instemmingsbesluit kan en mag worden verstrekt. (...)

IV. Precariobelasting

Het is de gemeenten onder de TW niet toegestaan om precariobelasting te heffen over de kabels van graafgerechtigden die in openbare grond liggen. Het gegeven dat er sprake moet zijn van feitelijk gebruik van het openbaartelecommunicatie- of omroepnetwerk betekent dat heffing van precariobelasting mogelijk is ter zake van niet geactiveerde kabels (dark fiber), verlaten kabels en niet in gebruik genomen HDPE-buizen. De gemeente stelt zich op het standpunt dat te gedogen werken van graafgerechtigde partijen slechts als zodanig zijn aan te merken wanneer binnen één jaar na afgiftedatum van het instemmingsbesluit deze functie ook daadwerkelijk geactiveerd is. (...)

Indien het telecommunicatienetwerk of delen daarvan niet is geactiveerd, en dit niet wordt ingegeven door externe factoren die niet te beïnvloeden zijn door de graafgerechtigde, dient door de graafgerechtigde vanaf 1 jaar na datumafgifte instemmingsbesluit alsnog aan de gemeente precariobelasting betaald te worden (...)

V. Gevolgen gemeentelijk beleid

(...)

3. voor wat betreft de precariobelasting:

a. graafgerechtigden/aanbieders gedurende één jaar na afgiftedatum instemmingsbesluit hiervan vrijgesteld zijn; na één jaar kan de gemeente onder bepaalde voorwaarden precariobelasting heffen;

(...)

2.7 De Heffingsambtenaar heeft bij aanslag van 31 juli 2004 belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag in de precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 24.238,74 voor het hebben op of in de ondergrond van de Gemeente van 45.552 meter HDPE buizen gedurende 2 kwartalen in 2002 (€ 24.142,56) en voor het hebben van 6 stuks handholes (€ 96,18) gedurende het tijdvak 23 juli tot en met 31 december 2002.

2.8 Belanghebbende heeft bij brief van 17 augustus 2004 tegen deze aanslag bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn aangevuld bij brief van 6 maart 2007 waarbij belanghebbende de Heffingsambtenaar tevens verzocht heeft om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) als bedoeld in artikel 7:1a, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Heffingsambtenaar heeft bij brief van 21 mei 2008 ingestemd met dit verzoek en heeft het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift aan de Rechtbank doorgezonden.

Rechtbank

2.9 Voor de Rechtbank was - voor zover in cassatie thans van belang - in geschil of belanghebbende voor het jaar 2002 ter zake van het hebben van de mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd. De Rechtbank heeft, ofschoon materieel van andere opvatting, deze vraag ontkennend beantwoord op de formele grond dat de Gemeente bij belanghebbende het door de Gemeente te honoreren vertrouwen heeft opgewekt dat pas met ingang van 23 januari 2004, welke datum een jaar na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit ligt, tot heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van de mantelbuizen zou worden overgegaan (zie II.25, beroepsgrond II.9.5 als hieronder vermeld). De Rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:

II.9 Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend. Zij voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.

II.9.1 Nu de aanslag is opgelegd na 18 mei 2004, staat de gedoogplicht van artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet, in de van 19 mei 2004 tot 1 februari 2007 geldende tekst, in de weg aan de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van de mantelbuizen.

II.9.2 Ook de Telecommunicatiewet in de vóór 19 mei 2004 geldende tekst verplicht de gemeente het hebben van mantelbuizen te gedogen.

II.9.3 De wijziging van de Telecommunicatiewet per 1 februari 2007 voorziet in een overeenkomstige toepassing van de gedoogplicht op lege mantelbuizen. Daarnaast is er een overgangsregeling op grond waarvan de gedoogplicht voor de mantelbuizen van eiseres tot 1 januari 2018 blijft bestaan. Deze gedoogplicht staat in de weg aan de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van de mantelbuizen.

II.9.4 De aanslag vindt geen steun in het instemmingsbesluit en dient om die reden te worden vernietigd.

II.9.5 Eiseres mocht aan voorwaarde 18 van het instemmingsbesluit het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat verweerder tot één jaar na afgifte van het instemmingsbesluit niet tot heffing van precariobelasting zou overgaan.

(...)

Gedoogplicht

II.14 Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan naar vaste rechtspraak geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen te gedogen (gedoogplicht). De gemeente kan als eigenaar van de grond aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van de voorwerpen of, zonder uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming, het hebben of hebben van voorwerpen door een ander toelaten. Deze toestemming of dit toelaten neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond het de ander kan verbieden onder, op of boven de gemeentegrond voorwerpen te hebben. Dit is anders indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond aan een ander het jegens haar afdwingbare recht verleent voorwerpen onder, op of boven de grond te hebben, bijvoorbeeld in een overeenkomst. In dat geval bestaat er een gedoogplicht in de hier bedoelde zin. Dit is eveneens het geval indien bij of krachtens wet aan de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond de verplichting is opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond te gedogen. De beroepsgrond onder II.9.1, II.9.2 en II.9.3 betreffen deze laatste mogelijkheid.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.1

II.15.1 Artikel 5.1, lid 1, van de Tw, in de vóór 18 mei 2004 geldende tekst, luidt:

"Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen."

II.15.2 Artikel 5.1, lid 1 van de Tw, in de van 19 mei 2004 tot 1 februari 2007 geldende tekst, luidt:

"Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen."

II.16 Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder na de inwerkingtreding van de onder II.15.2 vermelde wettekst, die de gemeente onmiskenbaar verplicht het hebben van lege mantelbuizen in en op openbare gronden te gedogen, niet langer bevoegd was ter zake daarvan precariobelasting te heffen. Omdat de aanslag na 18 mei 2004 is opgelegd, dient zij te worden vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank vindt dit standpunt geen steun in het recht. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

II.17 De aanslag is opgelegd voor het jaar 2002. De toetsing van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, geschiedt, behoudens uitzonderingen welke zich hier niet voordoen, aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting. In de Tw, zoals deze gold in 2002, is geen bepaling opgenomen die de gemeente als eigenaar van de grond verplichtte het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven gemeentegrond te gedogen. Geen geschreven of ongeschreven rechtsregel verplichtte verweerder ertoe artikel 5.1, lid 1, van de Tw, zoals dat met ingang van 19 mei 2004 luidt, met terugwerkende kracht toe te passen bij de belastingheffing over een voordien geëindigd heffingstijdvak.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.2

II.18 Artikel 1.1., aanhef en onderdeel r, van de Tw, in de tot 19 mei 2004 geldende tekst, luidt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

r. kabels: kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling;".

In de vanaf 19 mei 2004 geldende tekst van artikel 1.1.van de Tw is deze bepaling opgenomen als onderdeel z.

II.19 Eiseres stelt zich op het standpunt dat ook de Tw, zoals deze gold vóór 19 mei 2004, de gemeente verplichtte het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven gemeentegrond te gedogen. Naar de opvatting van eiseres voldoen lege mantelbuizen aan de onder II.18 aangehaalde definitie van kabels in artikel 1.1, onderdeel r, van de Tw. De functie van mantelbuizen is kabels tegen invloeden van buitenaf te beschermen. Zij dienen daarom als 'beschermingswerken' of 'inrichtingen' in de zin van de zo-even genoemde bepaling te worden aangemerkt. Voorts betoogt eiseres dat de wijziging van artikel 5.1, lid 1, van de Tw per 19 mei 2004 strekte tot verduidelijking van deze bepaling en niet tot een inhoudelijke aanpassing daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank falen ook deze standpunten. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

II.20.1 Vaststaat dat de mantelbuizen van meet af aan, en ook nog in het jaar 2002, leeg waren, dat wil zeggen: geen kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk bevatten. Lege mantelbuizen op zich vormen geen openbaar netwerk als bedoeld in de Tw. Een uitzondering geldt indien er aansluitend op dan wel kort na de aanleg van de mantelbuizen, daarin kabels zijn aangebracht. (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10 maart 2004 AWB 03/260; LJN: AO5975). Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

II.20.2 Zolang er geen kabels in de mantelbuizen zijn aangebracht, kunnen de mantelbuizen naar het oordeel van de rechtbank evenmin als 'beschermingswerken' of 'inrichtingen' worden aangemerkt.

II.20.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de toevoeging van de woorden 'en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen'aan artikel 5.1, lid 1, van de Tw een wijziging van de reikwijdte van de in deze wetsbepaling aan de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar opgelegde gedoogplicht bewerkstelligd. Derhalve is de wijziging van artikel 5.1. van de Tw per 19 mei 2004, anders dan eiseres betoogt, niet slechts een verduidelijking van het reeds geldende recht.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.3

II.21.1 Artikel 5.2, eerste lid, van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, luidt:

"De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd."

II.21.2 Artikel 5.15 van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, luidt:

"Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op de aanleg, instandhouding en opruiming van ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, en die aangelegd worden of zijn met het oogmerk deel uit te gaan maken van een openbaar elektronisch communicatie- netwerk van degene in wiens naam wordt aangelegd of een derde."

II.21.3 Artikel 20.5, tweede lid, eerste volzin, van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, luidt:

"In afwijking van de artikelen 5, achtste lid, en 5.15 geldt voor kabels, ondergrondse ondersteuningswerken of beschermingswerken in of op openbare gronden, waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, die zijn aangelegd met het oogmerk deel uit te maken van doch op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet houdende wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken (Stb. 2007, 16) niet in gebruik zijn ten dienste van een openbaar elektronisch communicatie- netwerk, een gedoogplicht tot 1 januari 2018, tenzij de instandhouding van deze voorzieningen de instandhouding van andere reeds in de grond aanwezige werken in gevaar brengt of ernstig hindert."

II.22 Voor het geval dat de onder II.21 aangehaalde wettelijke bepalingen mede in de beoordeling van het geschil worden betrokken, stelt eiseres zich op het standpunt dat deze bepalingen aan de heffing van precariobelasting in de weg staan. Op grond van artikel 20.5 van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, blijft de gedoogplicht voor de mantelbuizen van eiseres bestaan tot 1 januari 2018.

II.23 Indien het standpunt van eiseres aldus moet worden opgevat dat de wetswijziging per 1 februari 2007 meebrengt dat de gemeente op grond van de vanaf 1 februari 2007 geldende wetgeving reeds in 2002 verplicht was lege mantelbuizen te gedogen in of op gemeentegrond, kan de rechtbank eiseres daarin niet volgen. De aanslag is opgelegd voor het jaar 2002. De toetsing van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, geschiedt, behoudens uitzonderingen welke zich hier niet voordoen, aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting. Daartoe behoren, wat betreft de voor het jaar 2002 opgelegde aanslag in de precariobelasting, de onder II.21. genoemde wetsbepalingen niet. Mitsdien komt (ook) aan artikel 20.5, tweede lid, eerste volzin, van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 tekst, voor de precarioheffing voor het jaar 2002 geen betekenis toe.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.4

II.24 De verschuldigdheid van de precariobelasting vloeit rechtstreeks voort uit de Verordening. Aan de ambtelijke werkzaamheid, welke betrekking heeft op de regeling van die schuld, kan niet zodanige betekenis worden toegekend, dat deze voor het ontstaan van die schuld een noodzakelijk bestanddeel vormt. Veeleer bepaalt die werkzaamheid zich tot de berekening en de teboekstelling van de belasting, welke krachtens de Verordening is verschuldigd geworden (vergelijk HR 24 april 1957, nr. 572, BNB 1957/183). Nu de Verordening en niet het instemmingsbesluit de rechtsgrond van de heffing van de precariobelasting is en niet tussen partijen in geschil is dat verweerder, indien eiseres voor het jaar 2002 ter zake van het hebben van de mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd, het bedrag van de verschuldigde belasting op het juiste bedrag heeft berekend, faalt ook deze beroepsgrond.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.5

II.25 De beroepsgrond onder II.9.5 slaagt. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Voorwaarde 18 van het instemmingsbesluit luidt, voor zover hier van belang:

"Indien u gebruikmaakt van buizen en deze niet binnen een periode van één jaar vanaf de datum afgifte instemmingsbesluit in gebruik zijn genomen in de zin van artikel 1.1. onder r. van de Telecommunicatiewet, dient u daarover precariobelasting te betalen."

Deze voorwaarde is in overeenstemming met het door de gemeente Rijswijk op dit punt gevoerde beleid, zoals dit kenbaar is uit de tot de gedingstukken behorende 'Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk' van 22 augustus 2002. In deze notitie staat onder meer:

"IV. Precariobelasting

(...)

De gemeente stelt zich op het standpunt dat te gedogen werken van graafgerechtigde partijen slechts als zodanig zijn aan te merken wanneer binnen één jaar na afgiftedatum van het instemmingsbesluit deze functie ook daadwerkelijk geactiveerd is. (...)

V. Gevolgen gemeentelijk beleid

(...)

3. voor wat betreft de precariobelasting:

a. graafgerechtigden/aanbieders gedurende één jaar na afgiftedatum instemmingsbesluit hiervan vrijgesteld zijn; na één jaar kan de gemeente onder bepaalde voorwaarden precariobelasting heffen;

(...)"

Met het vorenstaande heeft de gemeente Rijswijk bij eiseres het door verweerder te honoreren vertrouwen opgewekt dat pas met ingang van 23 januari 2004, welke datum een jaar na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit ligt, tot heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van de mantelbuizen zou worden overgegaan.

Dit wordt niet anders door de terugwerkende kracht tot 23 juli 2001 welke verweerder aan het instemmingsbesluit heeft willen geven. Deze terugwerkende kracht betreft slechts de verleende instemming met 'het aanleggen (of uitbreiden) en instandhouden van HDPE-buizen/kabels' en laat de datum van afgifte van het instemmingsbesluit onverlet.

2.10 Bij uitspraak van 25 mei 2010, nr. AWB 08/3805 PREGW(11) heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard en de aanslag vernietigd.

Hof

2.11 De Heffingsambtenaar is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.12 Bij het Hof was in geschil of van belanghebbende over het onderhavige tijdvak precariobelasting kan worden geheven voor het hebben van mantelbuizen en handholes onder, op of boven de gemeentegrond. Meer in het bijzonder was in geschil of de Gemeente op grond van de Telecommunicatiewet verplicht is in de jaren 2002, 2003 en 2004 niet gevulde mantelbuizen in haar ondergrond te gedogen hetgeen de heffing van precariobelasting in die jaren geheel verhindert (primair standpunt belanghebbende) dan wel dat op basis van het instemmingsbesluit de belastingplicht een aanvang neemt op 23 januari 2004 (subsidiair standpunt belanghebbende) tot 19 mei 2004 of op 23 juli 2002 tot 19 mei 2004 (standpunt Inspecteur).

2.13 Het Hof heeft, anders dan de Rechtbank, geoordeeld dat de Gemeente op grond van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet verplicht is de niet gevulde mantelbuizen te gedogen, zodat hier voor de heffing van precariobelasting geen plaats is. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen:

8.1. Het oordeel van de rechtbank dat de beoordeling van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen, geschiedt aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting (r.o. II.17), is juist. Voor de heffing over het tijdvak in 2002 respectievelijk het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2003 en het tijdvak 1 januari 2004 tot 19 mei 2004 dient uitgegaan te worden van de Telecommunicatiewet zoals deze wet gold in die perioden.

8.2. De Telecommunicatiewet zoals deze luidt na de wijziging bij Wet van 22 april 2004, Stb. 189 (inwerkingtreding 19 mei 2004) en na de wijziging bij Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16 (inwerkingtreding 1 februari 2007) heeft geen terugwerkende kracht gekregen die zich uitstrekt tot de in het geding zijnde heffingstijdvakken. Gelijk de rechtbank heeft geoordeeld kunnen de genoemde wetten hier niet worden toegepast.

8.3. De grondslag voor het heffen van precariobelasting is neergelegd in artikel 229(12) van de Gemeentewet. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan precariobelasting worden geheven. Uit artikel 229 van Pro de Gemeentewet volgt dat deze heffing niet alleen betrekking heeft op telecomkabels maar op alle leidinggebonden infrastructuur.

8.4.1. Het heffen van precariobelasting vervalt in het geval de gemeente de gedoogplicht heeft ten aanzien van de voorwerpen die in de grond zijn gebracht, in dit geval mantelbuizen. In geschil is of die gedoogplicht kan worden gegrond op de Telecommunicatiewet (in de tot 19 mei 2004 geldende tekst).

8.4.2. Belanghebbende is, zoals blijkt uit het instemmingsbesluit dat is verleend op grond van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet, aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. De instemming betreft kabels die uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepzendernetwerk in de grond worden gebracht.

8.4.3. Het Hof gaat ervan uit, nu het tegendeel niet is gesteld of aannemelijk geworden, dat de mantelbuizen ten dienste van het hiervoor aangeduide openbaar netwerk in de grond zijn gebracht. Er is dan geen reden de mantelbuizen niet te rekenen tot de (beschermingswerken van de) kabels als bedoeld in de Telecommunicatiewet.

8.4.4. Op grond daarvan dient de gemeente Rijswijk het in de grond brengen van de mantelbuizen te gedogen. Onder die omstandigheden is, gelet op de in artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet neergelegde gedoogverplichting van kabels en beschermingswerken, voor heffing van precariobelasting in de onderhavige tijdvakken geen plaats.

2.14 Het Hof heeft vervolgens, als ten overvloede, overwogen dat belanghebbende aan het instemmingsbesluit het vertrouwen kan ontlenen dat zij niet eerder dan een jaar na de datum van de afgifte van het instemmingsbesluit precariobelasting verschuldigd zal zijn:

Ten overvloede: vertrouwen aan instemmingsbesluit

8.5. Het Hof volgt ten overvloede de rechtbank in het in onderdeel II.25 gegeven oordeel. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de tekst van het instemmingsbesluit duidelijk de heffing van precariobelasting afhankelijk stelt van het niet voldoen aan de verplichting om uiterlijk een jaar na de datum van de afgifte van het besluit kabels "in de buizen te blazen". Die tekst is ook in overeenstemming met de verwoording van het beleid in de Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk van 22 augustus 2002. Het Hof acht een en ander voldoende om bij belanghebbende het door haar gestelde in rechte te beschermen vertrouwen te wekken. In het geval de gemeente van het beleid wenste af te wijken had het op haar weg gelegen de afwijking in het instemmingsbesluit op te nemen opdat die voor belanghebbende kenbaar was. In het instemmingsbesluit is op bladzijde 1 vermeld dat de buizen zijn aangelegd voordat de instemming is afgegeven. Daaruit kan belanghebbende zonder dat dit uitdrukkelijk wordt vermeld niet afleiden dat ter bepaling van de termijn waarop de precariobelasting geheven kan gaan worden een andere ingangdatum geldt dan de datum van de afgifte van het besluit, zoals aan het slot van het besluit omtrent de belastingheffing is vermeld.

2.15 Bij uitspraak van 2 november 2011, nr. BK-10/00390 heeft het Hof het hoger beroep van de Heffingsambtenaar ongegrond verklaard en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gegrond. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(13)

3. Het geding in cassatie

3.1 De Gemeente heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3.2 De Gemeente heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend en belanghebbende een conclusie van dupliek.

3.3 De Gemeente heeft de volgende twee cassatiemiddelen voorgesteld:

1. Schending van het recht - in het bijzonder artikel 228 van Pro de Gemeentewet - en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat het Hof op grond van de in de uitspraak, waarvan beroep, vermelde gronden (met name rov. 8.4.1 tot en met 8.4.4) heeft beslist als in het dictum van die uitspraak vermeld, ten onrechte op grond van de in de onderdelen 1 tot en met 1.18 (en voor zover nodig ook de onderdelen 2 tot en met 2.8), mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

2. Schending van het recht - in het bijzonder het vertrouwensbeginsel - en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat het Hof op grond van de in de uitspraak, waarvan beroep, vermelde gronden (met name rov. 8.5) heeft beslist als in het dictum van die uitspraak vermeld, ten onrechte op grond van de in de onderdelen 2 tot en met 2.8 (en voor zover nodig ook de onderdelen 1 tot en met 1.18), mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te neme redenen.

3.4 Het eerste cassatiemiddel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de mantelbuizen onder de gedoogverplichting van de Telecommunicatiewet vallen, hetgeen alsdan de heffing van precariobelasting verhindert. Het tweede cassatiemiddel richt zich tegen 's Hofs overweging ten overvloede dat belanghebbende aan het instemmingsbesluit het vertrouwen kan ontlenen dat zij niet eerder dan een jaar na de datum van de afgifte van het instemmingsbesluit precariobelasting verschuldigd zal zijn.

4. Gedoogplicht mantelbuizen (middel I)

Wetgeving

4.1 Sinds 1 januari 1995 is de bevoegdheid om precario te heffen in artikel 228 Gemeentewet Pro opgenomen. Artikel 228 van Pro de Gemeentewet luidt:

Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.

4.2 De Raad van de Gemeente Rijswijk heeft in zijn openbare vergadering van 30 maart 1979 de Verordening op de heffing en invordering van precariorechten (hierna: de Verordening) vastgesteld. In de aanhef van de Verordening is opgenomen:

(...)

Gelet op de artikelen 272, letter h., en 277, eerste lid, letter b., sub 1e, 2e en 3e. van de gemeentewet;(14)(15)

4.3 Artikel 1 van Pro de Verordening luidt:

Onder de naam "precariorechten" worden rechten geheven voor:

a.(...)

b. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

4.4 Artikel 2 (Belastingplicht) van de Verordening luidt:

I. De rechten worden geheven van degene, die de vereiste vergunning heeft verkregen of, indien (...) het hebben van voorwerpen zonder vergunning heeft plaatsgehad, van degene (...) op wiens last voorwerpen zijn aangebracht.

2. De belastingplicht begint op het tijdstip van aanvang van (...) het hebben van enig voorwerp onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

4.5 Artikel 3 (Belastingjaar) van de Verordening luidt:

Het belastingjaar is gelijk aan het kalenderjaar.

4.6 Artikel 4 (Tarief en heffingsgrondslag) van de Verordening luidt:

1. Het recht bedraagt voor:

A. Algemeen tarief

het gebruik van openbare gemeentegrond, behoudens de in dit artikel vermelde bijzondere tarieven: ..

per m2 van de ingenomen oppervlakte f 0,15 per dag

f 0,50 per week

f 1,55 per maand

f 15,-- per jaar.

(...)

F. Leidingen, buizen, kabels enz ..

het hebben van buizen, leidingen en kabels, (...):

per strekkende meter leiding ff 0,65 per jaar.

4.7 In zijn vergadering van 11 december 2001 heeft de raad van de gemeente Rijswijk besloten tot wijziging van de Verordening. Deze wijziging is op 13 december 2001 bekendgemaakt door publicatie in het huis aan huis verspreide gemeenteblad 'Groot Rijswijk' van donderdag 13 december 2001, jaargang 44, nummer 50.

4.8 De Verordening (zoals gewijzigd) luidt, voor zover hier van belang:

Artikel I

Artikel 4, lid 1, wordt gelezen als volgt:

"1. de belasting bedraagt voor:

A. Algemeen tarief

Het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, behoudens de in dit artikel vermelde bijzondere tarieven:

Per vierkante meter van de ingenomen oppervlakte:

2001 2001 2002

f (... ) f (... ) € (...) per dag

f (... ) f (... ) € (...) per week

f (... ) f (... ) € (...) per maand

f (... ) f (... ) € 26,07 per jaar

F. Leidingen, buizen, kabels enz.

Het hebben van buizen, leidingen en kabels, (...):

per strekkende meter € 1,06 per jaar.

Artikel II

1. Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2002 (...).

2. De datum van ingang van de heffing is I januari 2002.

4.9 Artikel 1.1, aanhef en letter r, luidt van de Telecommunicatiewet (tekst 15 december 1998 tot 19 mei 2004) luidt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

4.10 Artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet (tekst 15 december 1998 tot 19 mei 2004) luidt:

1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

4.11 Artikel 5.2, leden 1, 3 en 4 van de Telecommunicatiewet (tekst 15 december 1998 tot 19 mei 2004) luidt:

1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.

(...)

3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:

a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden

4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.

Wetsgeschiedenis

4.12 Op 15 december 1998 is de Telecommunicatiewet(16), gedeeltelijk, waaronder artikel 5.1, in werking getreden.(17) Daarvoor was de Wet op de telecommunicatievoorzieningen van toepassing.(18) Aan de invoering van de Telecommunicatiewet ligt de Europese liberalisering van de telecommunicatiemarkt ten grondslag.

4.13 Artikel 1, letters d en e van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen luidde:

d. kabels: geleidingen bestemd voor telecommunicatie;

e. kabelwerken: de bij kabels behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling;

4.14 In de memorie van toelichting op Wet op de telecommunicatievoorzieningen is het volgende opgemerkt:(19)

De in de huidige wet gehanteerde begrippen "lijnen", "draden" of "geleidingen" zijn om redenen van systematiek ondergebracht in de begrippen "kabels" en "kabelwerken". Onder het begrip "kabels" vallen ook bijvoorbeeld glasvezelverbindingen.

4.15 Artikel 31 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen luidde:

Voor de toepassing van dit hoofdstuk(20) worden kabelwerken met kabels gelijkgesteld.

4.16 Artikel 32, lid 1, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (tekst tot 15 juli 1996) luidde:

1. Een ieder is, behoudens het bepaalde in artikel 33 en Pro onverminderd recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur in en op openbare gronden, benevens de opruiming daarvan, te gedogen.

4.17 In de memorie van toelichting op Wet op de telecommunicatievoorzieningen is het volgende opgemerkt:(21)

De in dit hoofdstuk neergelegde regeling van de verplichting, in een aantal gevallen kabels behorende tot de telecommunicatie-infrastructuur te gedogen, wijkt niet wezenlijk af van de regeling terzake in de huidige wet. Voor wijziging bestond te minder reden, nu deze gedoogplicht sinds haar invoering in 1904 - met een aanvulling voor huisaansluitkabels in 1969 - vrijwel nimmer problemen heeft opgeroepen. Wel brengt de gewijzigde opzet van het voorliggende wetsvoorstel mee, dat op enkele punten een andere terminologie moet worden gebezigd. Met name dient de omschrijving van de te gedogen geleidingen t.w. "telegraaf- en telefoonlijnen" vervangen te worden door "kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur".

4.18 Het eerste lid van artikel 32 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen is bij Wet van 28 maart 1996(22) (hierna: Interimwetgeving) gewijzigd. Het begrip 'telecommunicatie-infrastructuur' is daarbij vervangen door 'geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur'. Deze wijziging komt voort uit de wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen inhoudende dat naast de houder van de concessie ook anderen het recht werd toegekend kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur aan te leggen, in stand te houden en te exploiteren. Daarbij werd ernaar gestreefd om de houder van de concessie en de houder van een infrastructuurvergunning zoveel mogelijk gelijk te behandelen.(23) Voor eind 1996 was er sprake van één graafgerechtigde, KPN. Middels de Interimwetgeving werd dat monopolie doorbroken door het uitgeven van landelijke en regionale infrastructuurvergunningen.(24) Met betrekking tot de graafrechten onder de Wet op de telecommunicatievoorziening is in de nota naar aanleiding van het verslag op de Interimwetgeving opgemerkt:(25)

5. In de voorliggende wetsvoorstellen zijn - zoals eerder aangegeven - de zogenoemde graafrechten verbonden aan de vergunningen die tot levering van vaste verbindingen verplichten op grond van een universele dienstverplichting.

De graafrechten - tot uitdrukking komende in de verplichting voor een ieder de aanleg van kabels door rechthebbenden te gedogen - zijn derhalve voorbehouden aan degenen die een nutsfunctie vervullen, namelijk het leveren van vaste verbindingen aan een ieder die daarom verzoekt tegen kosten-georiënteerde tarieven en verdere ONP-voorwaarden.

Deze koppeling: gedoogplichten - nutsfunctie is tweeërlei van aard.

Enerzijds is het voor een bedrijf, belast met een dergelijke verplichting, praktisch belangrijk om van rechten op dit vlak gebruik te kunnen maken. Bovendien kan het bedrijf dan op gelijke voet met KPN opereren. Voorts vindt de rechtvaardiging van de inbreuk die op betrekkelijk eenvoudige wijze, geregeld in de WTV, op de eigendomsrechten van anderen kan worden gemaakt, haar grond in het algemeen belang waaruit de opdracht tot universele dienstverlening aan het bedrijf voortvloeit.

Het lijkt goed op deze plaats een kort overzicht te geven van de verschillende rechtssystemen die gelden voor diegenen die in Nederland in openbare grond of in andermans niet-openbare grond kabels, pijpen e.d. willen aanleggen (graven).

In het algemeen zal iedereen die een kabel of leiding in de grond wil aanleggen daarvoor toestemming van de plaatselijke autoriteiten (gemeenten) of de particuliere grondeigenaar moeten hebben. De gemeenten kunnen deze toestemmingen regelen in plaatselijke verordeningen, bij vergunningen of bij civielrechtelijke overeenkomst.

Drie wettelijke regelingen geven sommige beheerders van leidingen en kabels een wettelijk recht van toegang tot openbare en/of private gronden:

de Belemmeringenwet Publiekrecht

- waarmee de werkingssfeer van plaatselijke verordeningen kan worden beperkt;

de Belemmeringenwet Privaatrecht

- waarmee de belemmeringen van privaatrechtelijke aard terzijde kunnen worden gezet;

de Wet op de telecommunicatievoorzieningen

- die uitsluitend ten behoeve van de houder van de concessie (en in een enkel geval t.b.v. de GSM-vergunninghouder) zowel publiek- als privaatrechtelijke belemmeringen wegneemt.

De WTV is t.o.v. beide Belemmeringenwetten een lex specialis voor KPN.

Alle drie wetten hebben gemeen dat ze deze bijzondere rechten alleen toekennen vanwege het algemeen nut dat aan de aanleg van kabels in de betreffende gevallen is verbonden.

In de Belemmeringenwetten dient het te gaan om openbare werken van het Rijk, provincies of waterschappen of om openbare werken die krachtens de wet door de wetgever, de Minister of het provinciaal bestuur verplicht is gesteld of waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij wet is erkend. Ook kunnen gemeenten en waterschappen op deze wet een beroep doen voor openbare werken waarvoor het openbaar belang bij afzonderlijk openbaar besluit is erkend.

De voorrangsregeling t.b.v. - oudtijds onder de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 - het Staatsbedrijf der PTT en thans onder de WTV KPN, berust op dezelfde overwegingen van openbaar belang: ter verzekering van goede infrastructurele voorzieningen in het algemeen belang is aan KPN de aanleg van kabels opgedragen alsmede een leverplicht opgelegd.

(...)

De interimregelgeving heeft - zich aansluitend bij de regelingen in het openbaar belang die de eigendomsrechten van gemeenten en anderen doorbreken - onder erkenning van de functie in het openbaar belang van de infrastructuurvergunninghouders, de voor KPN geldende zeer gunstige regeling mede van toepassing verklaard op deze vergunninghouders.

Aan degenen die door de liberalisering van artikel 23 op Pro commerciële basis kabels mogen aanleggen, zonder tot leverplicht gehouden te zijn, hebben in de interimwetsvoorstellen geen zogenoemde graafrechten gekregen. Ook dit past geheel in het bovengeschetste uitzonderlijke karakter (alleen t.b.v. een openbaar belang) van de 3 genoemde wetten.

Overigens leiden de interimwetsvoorstellen reeds tot een ruimere uitbreiding van de toepasselijkheid van de gedoogplichtenregeling van de WTV dan veelal wordt verondersteld. De landelijke aanbieder met graafrecht kan dit recht in het gehele land uitoefenen naast KPN. In een bepaald gebied kunnen daarnaast de volgende gerechtigden met graafrechten in dat gebied optreden: de artikel 21 machtiginghouder Pro en de elektriciteitsmaatschappij die een infrastructuurvergunning hebben verkregen. Beide soorten gebieden zullen elkaar plaatselijk of regionaal vaak overlappen. Laatstgenoemde vergunninghouders kunnen geheel of ten dele opgaan in de landelijke vergunninghouder, vereist is dit niet. Indien zij zich niet aansluiten zijn er in dat gebied vier gerechtigden op graven met gebruikmaking van de WTV gedoogregeling.

(...)

Door de privatisering van nutsbedrijven en de liberalisering van telecommunicatie neemt zonder wetswijziging in beginsel de werkingssfeer van de Belemmeringenwetten en van de WTV, voorzover betrekking hebbend op de concessionaris af.

Er komen derhalve meer partijen die het in de uitvoering met de lagere overheden en private eigenaren moeten zien eens te worden.

In de komende jaren zal moeten worden bezien of de wettelijke regelingen op dit punt moeten worden aangepast. Zie ik het goed dan zou de ontwikkelingsrichting in de telecom eerder moeten gaan naar minder wettelijke voorkeursposities dan naar meer. De gemeentelijke uitvoeringspraktijk - die overigens in Nederland zeer redelijk is - zal zich aan de door de telecomliberalisering nieuw op de markt komende partijen moeten aanpassen. Wellicht dat in het kader van de herziening van de WTV wat randvoorwaarden kunnen worden geschapen om die uitvoeringspraktijk te vereenvoudigen b.v. wat meer armslag voor de gemeenten t.o.v. KPN, wat homogenere vergoedingsregelingen e.d. of om daaraan voorwaarden van transparantie en non discriminatie te stellen.

De ontwikkelingsrichting moet naar de mening van de ondergetekende zeker niet zijn: alle geliberaliseerde telecommarktpartijen - ook die zonder openbare universele dienstverplichting - mogen van wettelijke gedoogregelingen gebruik maken.

In hoeverre een verdergaand onderscheid nodig en mogelijk is tussen aanleg van kabels in openbare en in private gronden moet aan de orde komen.

(...)

Een systeemwijziging zal pas op termijn tot stand kunnen komen, juist ook gezien het feit dat de WTV op dezelfde basisprincipes rust als de beide Belemmeringenwetten. Een verruiming van de WTV op dit punt regardeert dadelijk ook beide andere wetten. Het is duidelijk dat een dergelijke wijziging in elk geval het kader van de onderhavige tijdelijke wetgeving niet tot stand kan worden gebracht.

4.19 Bij de invoering van de Interimwetgeving werd een 'precariovrijdom' beoogd voor de infrastructuurvergunninghouders. Een uitzondering hierop gold voor kabelexploitanten die een regionale infrastructuurvergunning hebben verworven.(26) De desbetreffende bepaling, artikel 65, lid 9, van de Wet op de telecommunicatievoorziening is bij amendement nr. 26 in de Interimwetgeving opgenomen. Dit amendement luidt:(27)

Aan artikel V wordt een nieuw onderdeel toegevoegd, luidende:

Op de kabels en kabelwerken in en op openbare gronden, die op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet deel uitmaken van draadomroepinrichtingen of telecommunicatie-inrichtingen als bedoeld in artikel 21 of Pro 23 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen blijven de artikelen 32 tot en met 35 en 37 tot en met 40 van hoofdstuk VI van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen buiten toepassing, indien door de houder of de exploitant van de machtiging voor de desbetreffende inrichting een infrastructuurvergunning, mede omvattende het instandhouden van die inrichting, wordt verkregen.

Toelichting

Het amendement beoogt de status quo voor wat betreft de gemeentelijke precariorechten ongewijzigd te laten.

4.20 Met de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet is de Wet op de telecommunicatievoorziening ingetrokken.(28) In de memorie van toelichting op de Telecommunicatiewet is het volgende ten aanzien van de precariobelasting in de Wet op de telecommunicatievoorziening alsmede in de Telecommunicatiewet opgemerkt:(29)

4.6.3 Precariobelasting in de WTV

De grondslag voor het heffen van precariobelasting is neergelegd in artikel 228 van Pro de Gemeentewet: Terzake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven.

Het betreft hier een zuivere belasting die wordt betaald voor de inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente ten gevolge van het hebben liggen van leidingen of kabels. Uit artikel 228 blijkt Pro dat dit niet alleen betrekking heeft op bijvoorbeeld telecomkabels, maar op alle leidinggebonden infrastructuur (gas, water, licht). Uit het feit dat de precariobelasting een zuivere belasting is kan worden afgeleid dat er geen direct verband hoeft te zijn met de kosten die worden gemaakt ten aanzien van die openbare ruimte. Vergelijkbare regelingen zijn opgenomen in artikel 222c van de Provinciewet en artikel 114 van Pro de Waterschapswet, voorzover het gaat om belastingheffing waarvoor de provincie, onderscheidenlijk het waterschap bevoegd is.

Een andere beperking voor het heffen van precariobelasting als gemeente is haar positie als gedoogplichtige. Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 20 oktober 1937 (NJ 1937, 1147) die vandaag de dag nog steeds onverkort geldt, blijkt dat door het wettelijk gedoogregime de (precariobelasting) heffingsbevoegdheid komt te vervallen. Dit is de huidige situatie met de WTV. Deze wet verplicht grondeigenaren om telecommunicatiekabels op hun grondgebied te gedogen. Hier staat tegenover dat de gedoogplichtige ingevolge artikel 32, eerste lid, een recht heeft op schadevergoeding. De vrijstelling van het heffen van precariobelasting voor graafgerechtigden kent echter wel haar beperkingen. Artikel 37 WTV Pro bepaalt dat een graafgerechtigde verplicht is op eigen kosten over te gaan tot verplaatsing van kabels, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige, in het merendeel van de gevallen een gemeente. Kort samengevat komt dit neer op het adagium "liggen om niet, verleggen om niet".

Bij de invoering van de Interimwetgeving(30) is de precariovrijdom uitgebreid tot alle infrastructuurvergunninghouders in het kader van de WTV. Deze vergunninghouders kunnen namelijk op dezelfde wijze als de concessiehouder recht doen gelden op de gedoogplicht. Een uitzondering van de precariovrijdom geldt echter voor kabelexploitanten die een zogenaamde regionale infrastructuurvergunning hebben verworven. De desbetreffende bepaling is bij amendement opgenomen in de Interimwetgeving (artikel V, onderdeel L, van de wet van 28 maart 1996; kamerstukken II 1995/96, 24 163, nr. 26). Blijkens de toelichting werd met het amendement beoogd de status quo wat betreft de gemeentelijke precariorechten ongewijzigd te laten.

4.6.4 Precariobelasting in de Telecommunicatiewet

Voorgesteld wordt om in het onderhavige wetsvoorstel alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en van omroepnetwerken, waaronder dus ook de huidige precarioplichtige kabelexploitanten, dezelfde aanspraken op gedogen te geven als nu de concessiehouder en de infrastructuurvergunninghouders. Het in de Interimwetgeving bewerkstelligde verschil tussen "oude" en "nieuwe" infrastructuur zal dan ook worden opgeheven. De redenen die aan deze keuze ten grondslag liggen zijn in elk geval terug te voeren op de steeds sterker wordende technische gelijkenis en de ook steeds sterker wordende convergentie van gebruiksmogelijkheden. Ook de impulsen naar nieuwe marktpartijen zouden niet adequaat zijn. Precariobelasting zou immers leiden tot een beperking van de economische levensduur van bestaande infrastructuur zonder dat daar technische of doelmatigheidsoverwegingen aan ten grondslag liggen.

Een belangrijk argument om in het algemeen te kiezen voor precariovrijstelling op het terrein van de telecommunicatie houdt verband met de marktwerking die de Telecommunicatiewet tracht te bewerkstelligen. Vrijstelling van precariobelasting betekent dat er geen risico bestaat dat nieuwe partijen zich laten afschrikken door voor hen onvoldoende inzichtelijke verschillen in de tarieven van de gemeentelijke precariobelasting. Het wel invoeren van een dergelijke belasting zou kunnen leiden tot misbruik van een machtspositie op de relevante markt. Een sterke marktpartij kan de hoge precariobelasting in het ene gebied op eenvoudige wijze afwentelen op een ander gebied waar de concurrentie bijvoorbeeld minder intensief is.

Ook kan het heffen van precariobelasting door de vrije beleidsruimte van de gemeente leiden tot grote verschillen in de tarieven van de gemeenten waardoor eindgebruikerstarieven erg uiteen kunnen gaan lopen, zonder dat daar efficiëntieverschillen aan ten grondslag liggen. De discretionaire bevoegdheid van gemeenten past minder goed in de visie dat de regulering van de telecommunicatiemarkt primair een rijksaangelegenheid is die door de formele wetgeving onttrokken is aan de autonome beslissingsbevoegdheid van de andere overheden.

Als gevolg van deze wettelijke gedoogregeling zullen ook omroepnetwerken (de oude draadomroepinrichtingen) precario-vrij worden. Gemeenten die daardoor inkomsten derven, zullen door het Rijk worden gecompenseerd. De omvang zal nader worden bepaald. Over de wijze van compensatie zal overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten plaatsvinden.

4.21 In het artikelsgewijs gedeelte van de memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 1.1. van de Telecommunicatiewet en de in dat artikel opgenomen definitie van 'kabel' opgemerkt:

Het is gewenst in het begrippenapparaat het werkingsgebied van de wet zo precies mogelijk af te bakenen. Het gaat dan met name om de in de wet aangegeven rechten en plichten die verbonden zijn aan het verrichten van in de wet aangegeven activiteiten alsmede om de natuurlijke personen of rechtspersonen die geadresseerd worden. Aangezien het begrippenapparaat soms technisch georiënteerd is en de betekenis in het normale spraakgebruik niet als vanzelfsprekend duidelijk is, wordt daarvan in deze omschrijvingen een nadere precisering gegeven. Voor deze omschrijvingen wordt veelal aangesloten bij het begrippenapparaat uit de relevante Europese richtlijnen en vastgestelde gemeenschappelijke standpunten, waarvan de bepalingen voor belangrijke delen van dit wetsvoorstel richtinggevend zijn.(31)

(...)

r. kabels:

In de omschrijving van het begrip kabels is tevens opgenomen het begrip kabelwerken uit de Wet op de telecommunicatievoorzieningen.(32)

4.22 In de memorie van toelichting is voorts ten aanzien van hoofdstuk 5 en artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet opgemerkt:(33)

Zoals al aangegeven in het algemeen deel van deze memorie van toelichting bouwt de in het onderhavige hoofdstuk neergelegde regeling van de gedoogplicht voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels in hoofdlijnen voort op de regeling in de WTV die op haar beurt weer voortbouwde op het regime zoals dat was neergelegd in de Telegraaf- en Telefoonwet 1904. Wel is vanzelfsprekend de kring van graafgerechtigden opnieuw gedefinieerd. In de WTV zijn graafgerechtigd de concessiehouder, de houder van een infrastructuurvergunning, al dan niet met gebiedsbeperking en onder omstandigheden de vergunninghouders van hoofdstuk IIA van de WTV (zie artikel 40a van de WTV). In het onderhavige wetsvoorstel zijn graafgerechtigd aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk en van een omroepnetwerk. Hiermee wordt onder meer uitvoering gegeven aan artikel 4 quinquies Pro van de dienstenrichtlijn, waarin is bepaald dat bij de toekenning van doorgangsrechten niet mag worden gediscrimineerd tussen de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken.

Artikel 5.1

Het voorgestelde artikel 5.1 is in feite de voortzetting van het huidige artikel 32 van Pro de WTV.

4.23 In de Memorie van antwoord is uiteengezet dat de bepalingen van hoofdstuk 5 van het betreffende wetsvoorstel op een enkele uitzondering na integraal zijn overgenomen uit de Wet op de telecommunicatievoorzieningen. De wijzigingen die zijn aangebracht zijn wel toegelicht.(34)

4.24 In de nota naar aanleiding van het verslag is ten aanzien van de precariobelasting voorts opgemerkt:(35)

De leden van de fractie van D66 vrezen dat het niet toestaan van het precariobelastinginstrument in het wetsvoorstel een eerste stap is om de precariobelasting geheel af te schaffen.

Deze vrees is niet terecht. Met de regeling in het onderhavige wetsvoorstel wordt niet beoogd een ruimere vrijstelling in het leven te roepen dan die voor de aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en die van omroepnetwerken.

Uit deze brief blijkt bovendien dat VNG (en IPO) hebben aangegeven te kunnen instemmen met een samenhangend pakket van maatregelen dat onder meer betrekking heeft op de vergoeding door het Rijk van de financiële gevolgen van het vrijstellen van precariobelasting van telecom- en omroepkabels. Dit het geval zijnde is beantwoording van de vraag of het niet mogelijk is om in overleg met de VNG tot een redelijke richtnorm te komen voor de precario op kabels en leidingen en zo het instrument te handhaven niet aan de orde.

De leden van de fracties van de RPF, de SGP en het GPV vragen om de argumenten van de zijde van de VNG om protest aan te tekenen tegen het niet toestaan van het precariobelastinginstrument afzonderlijk van commentaar te voorzien. Zij menen dat de gemeenten goede argumenten hebben om hiertegen protest aan te tekenen. Het gaat om de aantasting van de gemeentelijke autonomie, het belemmeren van een optimaal gebruik van openbaar gebied, en het meten met twee maten, omdat het rijk wel zijn belastinginstrumentarium kan toepassen op telecommunicatiebedrijven. Bovendien zou precariobelasting niet concurrentiebelemmerend zijn, omdat de condities voor alle operators dezelfde zijn, en zullen gemeenten geen exorbitante belastingen heffen. De leden van de fractie van D66 vragen zich af of het niet mogelijk is om in overleg met de VNG tot een redelijke richtnorm te komen voor de precario op kabels en leidingen en zo het instrument te handhaven.

In reactie hierop is het zinvol in eerste instantie nog eens aan te geven welke belangen bij het opstellen van het wetsvoorstel ten aanzien van de precariobelasting dienden te worden afgewogen. Dit betrof het belang van gemeenten om deze belasting te kunnen heffen naast het belang van het totstandbrengen van een snelle ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt. In de memorie van toelichting is in dit kader al aangegeven dat alles afwegende laatstgenoemd belang diende te prevaleren.

Dit heeft dan tot gevolg dat de gemeentelijke autonomie niet tot volledige uitdrukking kan komen. Dit is echter de consequentie van het uitgangspunt dat regulering van de telecommunicatie een aangelegenheid is die op rijksniveau gestalte krijgt. Het gaat hierbij bijvoorbeeld ook om de wens de ontwikkeling van de elektronische snelweg zo min mogelijk te belemmeren. Hetgeen hierbij in het geding is wordt van een zodanig belang geoordeeld dat voorkomen moet worden dat de andere overheden een eigen en daardoor op macroniveau bezien ongewenst fiscaal beleid voor de telecommunicatiesector gaan voeren.

Voor de gemeenten geldt in dit kader overigens wel dat zij een belangrijke coördinerende taak krijgen waar het de aanleg van de (openbare) netwerken betreft. Zij hebben hiermee een adequaat instrument om te komen tot een optimaal gebruik van openbaar gebied.

Dat het rijk wel zijn belastinginstrumentarium kan inzetten is een op zich logisch gevolg van de uiteindelijk gemaakte keuze.

Voorts wordt ingegaan op de stelling dat precariobelasting niet concurrentiebelemmerend zou zijn, omdat de condities voor alle operators dezelfde zijn. Niet ontkend kan worden dat de condities binnen een gemeente hetzelfde zullen zijn. De praktijk wijst echter uit dat telecommunicatiebedrijven veelal niet op het niveau van een enkele gemeente werkzaam zijn, maar op regionaal of landelijk niveau. Zij hebben hierbij te maken met vele gemeenten die elk een ander (of geen) gebruik van het precariobelastinginstrument kunnen maken. De praktijk wijst uit dat het gebruik van dat instrument inderdaad gedifferentieerd is. Precariovrijdom betekent dan ook dat er op landelijk niveau geen overzichtelijk en eenduidig beeld is. Voor wat betreft de concurrentiepositie in internationaal verband kan worden aangetekend dat in vele van de ons omringende landen geen belasting wordt geheven voor het hebben van kabels in openbare grond.

4.25 Kamerlid Stellingwerf heeft het volgende amendement ingediend:(36)

Aan artikel 5.1 wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

4. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, staat niet in de weg aan het heffen van precariobelasting als bedoeld in artikel 228 van Pro de Gemeentewet, artikel 222c van de Provinciewet of artikel 114 van Pro de Waterschapswet.

Toelichting

Met dit amendement wordt een wettelijke grondslag gecreëerd voor de precarioheffing op grond van de Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet.

4.26 De Minister van Verkeer en Waterstaat ontraadde dit amendement.(37) Het amendement is verworpen.(38)

4.27 Bij Wet van 22 april 2004 is de Telecommunicatiewet gewijzigd.(39) De definitie van het begrip kabel is van artikel 1.1, aanhef en letter r van de Telecommunicatiewet verplaatst naar artikel 1.1, aanhef en letter z van de Telecommunicatiewet. Voorts is artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet als volgt gewijzigd (tekst tot 1 februari 2007):

Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

4.28 Ten aanzien van voormelde wijzigingen kan de volgende toelichting uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. Kamerlid Blok stelde het volgende amendement (nr. 19) voor:(40)

In artikel I, onderdeel A, wordt in artikel 1.1, onderdeel z, na "beschermingswerken" ingevoegd: , waartoe ook lege mantelbuizen worden gerekend,.

Toelichting

In de definitie van het begrip "kabels" dient helder te zijn dat (nog niet in gebruik genomen) mantelbuizen onderdeel uitmaken van elektronische communicatienetwerken, zodat buiten twijfel staat dat de gedoogplicht van artikel 5.1 Telecommunicatiewet zich mede tot deze "lege" mantelbuizen uitstrekt. Met "beschermingswerken" worden tevens reeds in gebruik genomen ("gevulde") mantelbuizen bedoeld. Met "inrichtingen bestemd om daarin verbindingen tot stand te brengen" worden tevens nog niet in gebruik genomen ("lege") mantelbuizen bedoeld. Deze zijn immers bestemd om in de toekomst daarin verbindingen tot stand te brengen. Bij ongewijzigde invoering van het artikel zou een beperkte uitleg van het begrip "inrichtingen" er toe kunnen leiden dat de gedoogplicht alleen geldt voor inrichtingen zoals collocatieruimten in gebouwen en niet voor lege mantelbuizen, terwijl laatstgenoemde dezelfde wettelijke functie kunnen vervullen. De voorgestelde wijziging is in lijn met de handhaving van de precariovrijstelling voor openbare elektronische communicatienetwerken en de bevordering van de daadwerkelijke concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten als bedoeld in artikel 8, tweede lid van richtlijn 2002/21 EG (Kaderrichtlijn). Tevens wordt de wijziging voorkomen dat bedrijven of overheden die zich beperken tot de aanleg van mantelbuizen buiten het werkingsgebied van de Telecommunicatiewet vallen en dat om die reden aan deze partijen geen toegangsverplichtingen kunnen worden opgelegd in de zin van richtlijn 2002/19 EG (Toegangsrichtlijn).

4.29 Kamerlid Blok heeft voorts amendement nr. 19 gewijzigd en ter vervanging van dat amendement, amendement 41 ingediend. Amendement 41 luidt - voor zover thans van belang - als volgt:

In artikel I wordt onderdeel Q vervangen door:

Artikel 5.1, eerste lid, wordt vervangen door:

1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

(...)

Toelichting

Helder dient te zijn dat de gedoogplicht van artikel 5.1 Telecommunicatiewet zich mede uitstrekt tot niet gevulde mantelbuizen. Met mantelbuizen worden (HDPE-) buizen bedoeld die door aanbieders van elektronische communicatienetwerken worden gelegd waarin koperdraden, coax- of glasvezel (fiber) kunnen worden aangebracht ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten. Voorzover lege mantelbuizen niet kunnen worden beschouwd als kabels in de zin van artikel 1.1, onderdeel z, dient zeker te worden gesteld dat ook daarvoor en op gelijke wijze de gedoogplicht geldt. De voorgestelde wijziging is in lijn met de handhaving van de precariovrijstelling voor openbare elektronische communicatienetwerken en de bevordering van de daadwerkelijke concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten als bedoeld in artikel 8, tweede lid van richtlijn 2002/21 EG (Kaderrichtlijn).

4.30 De Minister van Economische Zaken achtte dit een ongewenst amendement:(41)

Amendement nr. 41 ter vervanging van amendement nr. 19: Met dit gewijzigde amendement worden lege mantelbuizen onder de werking van de gedoogplicht gebracht. Tijdens de behandeling in de Kamer heb ik reeds aangegeven dat ik met een voorstel kom om hoofdstuk 5 van de wet integraal te wijzigen. Daarin zal ook de problematiek van de lege mantelbuizen worden geregeld. Zoals ik al heb gezegd ben ik er geen voorstander van om hap snap nu wijzigingen te gaan aanbrengen in dit hoofdstuk. Door de wijze waarop het amendement nu is geformuleerd zullen mantelbuizen die nooit gevuld worden met kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk altijd onder de gedoogplicht blijven vallen. Dat vergroot de ondergrondse congestieproblematiek. Ik blijf dan ook bij mijn oordeel dat ik dit een ongewenst amendement vind.

4.31 Desalniettemin is onderdeel Q van amendement nr. 41 (zonder stemming) aangenomen.(42)

4.32 In de memorie van antwoord is ten aanzien van de gedoogplicht voor lege mantelbuizen opgemerkt:(43)

De leden van de fracties van de PvdA, CDA, GroenLinks, D66 en OSF vroegen aan te geven hoe uitvoering kan worden gegeven aan artikel 5.1, waarin is opgenomen dat voor de aanleg, instandhouding en opruiming van lege mantelbuizen een ongelimiteerde gedoogplicht geldt. Deze fracties uitten hierbij de zorg die ook is geuit door de intergemeentelijke werkgroep kabels en leidingen dat door deze bepaling meer voorzieningen zouden worden aangelegd dan noodzakelijk, dat er monopolistische situaties zouden kunnen ontstaan en dat er onvoldoende prikkels zouden bestaan voor aanbieders om gebruik te maken van reeds aanwezige lege mantelbuizen. De leden van de fractie van GroenLinks vroegen hierbij tevens aan te geven of het stellen van een tijdlimiet, waarna gemeenten precario zouden kunnen heffen, de nutteloze aanleg zou kunnen voorkomen en of de genoemde zorgen worden meegenomen in de algehele herziening van hoofdstuk 5.

Allereerst verdient de wijziging van artikel 5.1 enige toelichting. Door de wijziging van artikel 5.1 wordt geregeld dat ook de aanleg, instandhouding en opruiming van lege mantelbuizen dient te worden gedoogd in openbare gronden. Het feit dat door de verbreding van artikel 5.1 met lege mantelbuizen de inbreuk op het eigendomsrecht wordt vergroot, brengt met zich mee dat bij de uitvoering van artikel 5.1 de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht dient te worden genomen. Het begrip mantelbuis wordt in hoofdstuk 5 niet gedefinieerd. Het is een breed begrip, maar binnen de context van hoofdstuk 5 moet onder een mantelbuis worden verstaan een buis die dient ter bescherming van kabels behorende tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Door niet gevulde mantelbuizen onder de gedoogplicht te brengen, zullen eigenaren van openbare grond moeten toestaan dat deze buizen worden aangelegd in hun grond zonder de zekerheid dat deze ook daadwerkelijk gebruikt zullen gaan worden voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Tegenover deze gedoogplicht bestaat het recht op schadevergoeding. Verder merk ik op dat het amendement uitsluitend het eerste lid van artikel 5.1 heeft gewijzigd maar niet andere relevante artikelen; artikelen die wel van toepassing zijn op het gedogen en de aanleg van kabels. Daarom zijn niet alle regels van hoofdstuk 5 op dezelfde wijze van toepassing op lege mantelbuizen als dat deze van toepassing zijn op kabels. In concreto betekent dit het volgende.

• Allereerst bestaat de gedoogplicht voor de aanleg van lege mantelbuizen alleen ten aanzien van aanleg in openbare gronden en niet ten aanzien van de aanleg in niet-openbare gronden. Dit betekent een beperking van de gedoogplicht zoals die geldt voor kabels. De gedoogplicht voor kabels geldt in bepaalde gevallen (zie artikel 5.1, tweede lid) immers ook voor niet-openbare gronden.

• Een ander gevolg van de wijziging is dat de bij de aanleg van kabels vereiste instemming van de gemeente niet van toepassing is op de aanleg van lege mantelbuizen (artikel 5.2).

• Evenmin strekt de coördinatieplicht van gemeenten zich uit over de aanleg van lege mantelbuizen in openbare grond. (...)

(...)

Hiervoor heb ik aangegeven dat de regels die van toepassing zijn op de aanleg van kabels niet automatisch van toepassing zijn op de aanleg van lege mantelbuizen. Dit is niet bedoeld met de wijziging van artikel 5.1. Zoals reeds aan de Tweede Kamer is medegedeeld zal ik met een algehele herziening van hoofdstuk 5 komen en de problematiek van de lege mantelbuizen hierin meenemen. Vooralsnog ga ik ervan uit dat dit wetsvoorstel in de zomer van 2004 bij de Tweede Kamer kan worden ingediend. De Tweede Kamer heeft aangegeven dit voorstel te zijner tijd te bezien en tot die tijd de lege mantelbuizen onder de gedoogplicht te willen laten vallen. In de algehele herziening van hoofdstuk 5 zal het verschil in regelgeving ten aanzien van lege mantelbuizen en kabels worden rechtgetrokken. Tot die tijd bestaan er gezien de zorgvuldigheidsnormen die het civielrechtelijke systeem biedt geen zwaarwegende redenen om de inwerkingtreding van de wijziging van artikel 5.1 uit te stellen.

De zorg van de leden van genoemde fracties dat aanbieders door de wijziging van artikel 5.1 meer voorzieningen zullen aanleggen dan noodzakelijk is, deel ik niet. De aanleg van lege mantelbuizen gaat gepaard met relatief hoge kosten. De aanbieders zullen dan ook niet lichtvaardig besluiten lege mantelbuizen aan te leggen. Daarbij moet ook nog in ogenschouw worden genomen dat de wettelijke regeling voor lege mantelbuizen gebrekkig is. De overgang van de eigendom naar de eigenaar van de grond en de juridische voorzieningen die getroffen moeten worden met de eigenaar van de grond om dat te voorkomen, zal een rem zijn op besluiten van aanbieders om lege mantelbuizen aan te leggen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat er een verschil bestaat tussen het aanleggen van lege mantelbuizen op zich - met het doel deze buizen vooralsnog niet te vullen met kabels - en het aanleggen van kabels en daarbij ook het aanleggen van mantelbuizen om deze kabels te beschermen. In het laatste geval is het vaak praktijk dat de mantelbuizen eerst worden aangelegd en binnen afzienbare tijd de kabels erin worden aangelegd. Bij de wijziging van artikel 5.1 wordt niet gedoeld op laatstgenoemde aanleg, maar op de aanleg van enkel en alleen lege mantelbuizen. Op de aanleg van kabels inclusief mantelbuis zijn alle bepalingen van hoofdstuk 5 van toepassing.

Dit volgt uit de wettelijke definitie van het begrip kabel.

(...)

Ik ben van mening dat bij de herziening van hoofdstuk 5 de problematiek van lege mantelbuizen de nodige aandacht zal vragen. Ik heb daarvoor reeds aandacht gevraagd in mijn brief van 19 december 2003 (Kamerstukken II 2003/04, 29 387, nr. 1). Het brengen van niet-gebruikte (kabels en) lege mantelbuizen onder de gedoogplicht, voor zover deze niet (direct) nodig zijn voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, betekent zoals reeds is genoemd (ten opzichte van de situatie waarin enkel gebruikte kabels en mantelbuizen moeten worden gedoogd) een nog verdere inbreuk op het eigendomsrecht. Dit acht ik dan ook uitsluitend te rechtvaardigen onder de voorwaarde dat deze infrastructuur binnen een zekere termijn ook daadwerkelijk zal worden gebruikt. De enige rechtvaardiging voor de inbreuk op het eigendomsrecht is immers het faciliteren van de aanleg van openbare elektronische communicatienetwerken. Aan kabels of buizen die gedurende langere tijd niet ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk staan kan moeilijk een zodanig algemeen belang worden toegekend dat een inbreuk op het eigendomsrecht te rechtvaardigen is. Bovendien leggen dergelijke kabels en buizen een (onnodig) beslag op de schaarse ruimte in de grond, wat ook nadelige gevolgen kan hebben voor de aanleg van overige ondergrondse infrastructuren, zoals gas- en waterleidingen of het onderhoud ervan. Bij de algehele herziening van hoofdstuk 5 ben ik dan ook voornemens een termijn te koppelen aan de gedoogplicht van lege buizen en ongebruikte kabels. De gedoogplicht geldt dan alleen als de voorzieningen uiterlijk binnen een bepaalde termijn na aanleg ook daadwerkelijk in (mede)gebruik worden genomen als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Het stellen van een dergelijke termijn zal mijns inziens bevorderen dat al aanwezige voorzieningen ook daadwerkelijk in gebruik worden genomen, waardoor eventueel onnodig graven kan worden voorkomen. Een gevolg van het stellen van een dergelijke termijn is dat indien de voorzieningen na verloop van die termijn nog niet ten dienste staan aan een openbaar elektronisch communicatienetwerk, gemeenten precario kunnen heffen voor het gebruik van hun gronden. Hierbij wil ik echter een kanttekening plaatsen. Er zijn gemeenten die in het verleden aanbieders hebben gevraagd om extra voorzieningen aan te leggen, opdat de grond niet meerdere malen hoeft te worden opengebroken. Het ligt dan ook in de rede dat gemeenten voor het aanleggen dan wel instandhouden van deze voorzieningen achteraf geen precario gaan heffen.

4.33 In de nadere memorie van antwoord benadrukt de Minister van Economische Zaken nogmaals dat naar zijn mening de gedoogplicht niet zou moeten gelden voor blijvend ongebruikte lege buizen:(44)

De leden van de VVD-fractie hadden met belangstelling kennis genomen van de antwoorden van het kabinet op de vele vragen over de lege mantelbuizen en de gedoogplicht. Zij hadden ook kennis genomen van de brief van 19 december aan de Tweede Kamer over dit onderwerp. Zij interpreteerden deze brief zo dat het kabinet het amendement 41 (Blok) in feite niet uitvoert, waarbij het belangrijkste juridische argument is het schenden van het eigendomsrecht. Maar zo vroegen deze leden, draait dan de burger niet voor deze extra kosten op. Ook vroegen deze leden wat er gebeurt in de situatie waarin de eigenaar van de openbare grond zelf besluit lege buizen of ducts aan te leggen met het oogmerk deze later te verhuren.

Zoals ik heb aangegeven op vragen over dit onderwerp van de leden van de fracties van CDA en GroenLinks ben ik het er mee oneens dat de gedoogplicht zou moeten gelden voor blijvend ongebruikte lege buizen. Dit standpunt heb ik uitgebreid beargumenteerd in de memorie van antwoord (blz. 14 en 15). Ik wijs er in dit verband op dat de gedoogregeling voor de elektronische communicatiesector betrekkelijk uniek is, omdat grondeigenaren zonder meer verplicht zijn de aanleg van kabels te gedogen. Voor andere infrastructuur (zoals bijvoorbeeld gas- en elektriciteits- en watervoorzieningen) bestaat een dergelijke regeling niet en moet de infrastructuurbeheerder doorgaans een vergoeding betalen aan de grondeigenaren. Met het recht om andermans grond te gebruiken, zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat, moet terughoudend worden omgegaan. Dat recht kan alleen worden gerechtvaardigd, als er een bijzonder maatschappelijk belang mee is gediend. Zoals ik heb aangegeven is van zo'n groot maatschappelijk belang geen sprake bij lege mantelbuizen die ook onbeperkt ongebruikt blijven liggen. Mijn voornemen is overigens wel om in het nieuwe hoofdstuk 5 van de wet de aanleg van lege buizen te laten vallen onder de gedoogplicht, mits de buizen binnen een zekere tijd ook daadwerkelijk onderdeel gaan uitmaken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Een dergelijk regime wil ik ook laten gelden voor de aanleg van kabels die niet onmiddellijk in gebruik worden genomen. Het is dus niet zo dat ik het amendement wil "terugdraaien", ik zoek slechts naar een balans tussen de belangen van de gedoogplichtige en degene die de lege mantelbuizen aanlegt. Ik wil daarom een grens stellen aan de termijn waarin voorzieningen ongebruikt blijven. In verband met extra kosten (voor burger èn gemeenschap) wil ik er op wijzen dat ongebruikte voorzieningen zoals lege buizen daarnaast een onnodig beslag leggen op de schaarse ruimte in de grond. Dat kan zeer nadelige gevolgen hebben voor de aanleg of onderhoud van de overige ondergrondse infrastructuren, zoals gas, elektriciteit - en waterleidingen. (...)

Over het mogelijke kostenverhogende effect van precarioheffingen over ongebruikte buizen merk ik het volgende op. De regeling die ik voorsta is dat ongebruikte voorzieningen (kabels, lege mantelbuizen of andere ondergrondse beschermings- en ondersteuningswerken) binnen vier jaar in gebruik moeten worden genomen. Daarna vervalt de gedoogplicht. Deze termijn van vier jaar, zo stel ik mij voor, zal ook gelden voor ongebruikte voorzieningen die in het verleden zijn aangelegd. Voor deze voorzieningen begint de termijn van vier jaar termijn te lopen als het wetsvoorstel dat ik nu voorbereid in werking treedt. Dat betekent dus dat (ongebruikte) voorzieningen die in het verleden zonder gedoogplicht zijn aangelegd (waaronder lege buizen), wanneer deze binnen vier jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel (alsnog) worden gebruikt, onder dezelfde regels vallen als nieuw aangelegde voorzieningen. Partijen krijgen dus geruime tijd de gelegenheid om ongebruikte voorzieningen zelf in gebruik te nemen of door anderen te laten gebruiken. Als voorzieningen onder de gedoogplicht vallen, kunnen gemeenten geen precario heffen. Ik vind dit een evenwichtige regeling waarin met alle belangen rekening wordt gehouden, een regeling bovendien, die een efficiënt gebruik van ondergrondse voorzieningen bevordert. Wat betreft de verhuur door grondeigenaren van door de grondeigenaren zelf aangelegde lege buizen of ducts, ik zie daar geen enkel bezwaar in. Ik ga er ook vanuit dat dat in het algemeen voor beide partijen profijtelijk is. Overigens doet het feit dat grondeigenaren zelf voorzieningen aanleggen, aan de gedoogplicht in beginsel niet af. Terzijde merk ik in dit verband nog op dat ik een nadere explicitering op dit punt in de wet voorsta, in het bijzonder de eis dat verplicht gebruik van al aanwezige voorzieningen wordt gebonden aan een marktconforme prijs voor die voorzieningen. Het voert in dit verband echter te ver om hier nader op in te gaan.

4.34 Het voorgaande beleid ten aanzien van lege mantelbuizen is door de Minister van Economische Zaken ook uiteengezet in zijn brief van 19 december 2003 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal in het kader van herziening hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet.(45) Aanleiding voor deze herziening was onder meer gelegen in het feit dat grote hoeveelheden telecomkabels werden aangelegd.(46) Ten aanzien van precario voor lege buizen vóór de herziening van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet vermeldt het verslag van een algemeen overleg, vastgesteld op 12 mei 2004 (antwoord van de bewindslieden):

Voor lege buizen geldt momenteel geen gedoogplicht. Als gemeenten dat willen kunnen zij precario heffen over langdurig ongebruikte buizen. Het amendement op stuk nr. 41 brengt daarin weliswaar verandering maar niet met terugwerkende kracht. De precariovrijstelling geldt pas als de zojuist aangenomen Telecomwet in werking is getreden.

Als door de herziening van de hoofdstuk 5 de precariovrijstelling voor lege buizen tot vier jaar wordt beperkt, heeft ook die beperking geen terugwerkende kracht. Eventuele precario hoeft pas te worden betaald na het verstrijken van een periode van vier jaar na de inwerkingtreding van het herziene hoofdstuk 5. De termijn van vier jaar is een stimulans om met visie voorinvesteringen in netwerken te doen. In de afgelopen jaren is het te vaak voorgekomen dat elk bedrijf de voor zichzelf benodigde infrastructuur aanlegde met daarnaast een aanzienlijke hoeveelheid lege mantelbuizen. Dat heeft bijgedragen aan de zogenaamd chaos in de ondergrond en daaraan moet een einde komen. Als telecombedrijven voldoende concrete plannen hebben die een uitbreiding van de ondergrondse capaciteit rechtvaardigen, moet dat mogelijk zijn. Ook met de vierjarentermijn is dat absoluut het geval. Voor lege buizen die langer dan vier jaar onbenut blijven, is een wettelijke gedoogplicht niet te rechtvaardigen.

4.35 Bij wet van 6 december 2006 tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken is het begrip 'kabel' in artikel 1.1, aanhef en onder z van de Telecommunicatiewet gewijzigd.(47) Het begrip 'kabel' is sindsdien als volgt gedefinieerd:

fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten en de bij deze fysieke geleidingsdraden behorende ondergrondse ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen fysieke geleidingsdraden in, op of boven openbare gronden enerzijds en fysieke geleidingsdraden in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde fysieke geleidingsdraden onderling;

4.36 De gedoogplicht van kabels is sindsdien neergelegd in artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet.(48) De gedoogplicht van niet-gevulde mantelbuizen volgt uit artikel 5.16 van de Telecommunicatiewet, welk artikel luidt:(49)

Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op de aanleg, instandhouding en opruiming van ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, en die aangelegd worden of zijn met het oogmerk deel uit te gaan maken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk van degene in wiens naam wordt aangelegd of een derde.

4.37 In de memorie van toelichting op de wet van 6 december 2006 tot wijziging van de Telecommunicatiewet is ten aanzien van wat moet worden gedoogd het volgende opgemerkt:(50)

Nieuw is ook dat aangelegde kabels niet onmiddellijk hoeven te worden gebruikt (zie artikel 5.2, achtste lid). Voorgesteld wordt een periode van vier jaar als de maximale termijn waarbinnen een kabel in gebruik moet worden genomen. Daarna vervalt de gedoogplicht en kan de rechthebbende op de grond om verwijdering van de kabels vragen.

Het hier geschetste regime maakt het dus mogelijk om kabels aan te leggen, zonder dat die onmiddellijk in gebruik hoeven te worden genomen. Dat is ook van belang in een situatie waarin kabels relatief eenvoudig en snel kunnen worden aangelegd, bijvoorbeeld omdat door onderhoudswerkzaamheden de grond toch al open is, terwijl ze nog niet nodig zijn voor de exploitatie van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Bij de aanleg van kabels op dat (geschikte) moment kunnen zowel de aanlegger van de kabels, als de gedoogplichtige gebaat zijn. Voor de aanlegger kan het aantrekkelijk zijn door de lagere kosten (de graafkosten worden waarschijnlijk gedeeld met een of meer andere partijen); voor de gedoogplichtige omdat toekomstige overlast wordt vermeden: de grond hoeft maar een keer open. Deze zelfde redenering geldt overigens niet alleen voor kabels, maar ook voor de aanleg van lege mantelbuizen en andere ondergrondse ondersteuningswerken of beschermingswerken. Daarom is in artikel 5.16 bepaald dat het regime voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels van overeenkomstige toepassing is op de aanleg, instandhouding en opruiming van ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken, waarin geen fysieke geleidingsdraden zijn aangebracht. Niet-gevulde mantelbuizen behoren hier dus ook toe. Deze bepaling gaat verder dan het bij het wetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe Europese regelgeving (Kamerstukken II, 2002/03, 28 851) ingediende amendement (Kamerstukken II, 2002/03, 28 203, nr. 19). Dit amendement beperkt zich tot een gedoogplicht voor niet-gevulde mantelbuizen. Dit wetsvoorstel breidt de gedoogplicht uit tot ook andere ondergrondse ondersteunings- of beschermingswerken dan alleen lege mantelbuizen.

Overigens is bij het genoemde amendement uitsluitend de gedoogplicht geregeld voor openbare grond, maar abusievelijk niet de overige relevante bepalingen uit hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet, zoals bijvoorbeeld de verplichting om te streven naar overeenstemming met de gedoogplichtige of de verplichting om onder omstandigheden buizen te verplaatsen. Door het voorgestelde artikel 5.16 wordt deze omissie hersteld.

4.38 In de memorie van antwoord is het volgende ten aanzien van heffing van precario opgemerkt:(51)

De leden van de CDA-fractie merkten verder op dat er onduidelijkheid bestaat over het heffen van precario. Volgens vaste jurisprudentie geldt dat als gemeenten gedoogplichtig zijn, zij geen precario mogen heffen (zie ook pagina 10 van de memorie van toelichting). Voor lege buizen gold tot 19 mei 2004 geen gedoogplicht. Dat betekent dat gemeenten desgewenst tot die datum precario hadden kunnen heffen, voor zover de Gemeentewet dat toestond. Vanaf 19 mei 2004 is dat niet meer mogelijk, omdat vanaf die datum ook voor lege buizen een gedoogplicht geldt.

Wat de werking van het voorgestelde achtste lid van artikel 5.2 betreft: als na tien jaar voor een niet in gebruik genomen lege buis geen gedoogplicht meer geldt, mag - binnen de grenzen van de Gemeentewet - precario worden geheven vanaf het moment dat de gedoogplicht is vervallen. Dat verandert overigens niets aan de gedoogplicht vóór dat moment: die gold op grond van het voorgestelde artikel 5.15. Het is niet zo dat deze gedoogplicht geacht moet worden nooit te hebben gegolden.

Verwezen zij overigens ook naar hetgeen hiervoor is gezegd over de voorgenomen vrijstelling van precario voor ondergrondse netwerken. Hierbij moet worden bedacht dat ongebruikte infrastructuur, waaronder lege buizen, niet is aan te merken als elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 1.1, onderdeel e van de Telecommunicatiewet en daarom niet onder die vrijstelling van precario voor ondergrondse netwerken zal vallen.

Jurisprudentie (en annotaties)

4.39 Bij arrest van 11 december 1996(52) heeft de Hoge Raad overwogen dat legesheffing voor een telefoonkabel is toegestaan. In dit arrest heeft de Hoge Raad eveneens overwogen dat de gedoogplicht van artikel 32 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen met zich brengt dat geen precariobelasting kan worden geheven:

5.6. Uit artikel 32 WTV Pro volgt dat degene op wie de aldaar geregelde gedoogplicht voor de aanleg en instandhouding van kabels rust, te dier zake uitsluitend recht heeft op schadevergoeding. Dit brengt mede dat een waterschap als op haar zodanige gedoogplicht rust - gelijk hier het geval is - geen andere vergoeding kan vorderen, ook niet langs de weg van een publiekrechtelijke heffing, zoals bij voorbeeld een precariobelasting als geregeld in artikel 114 van Pro de Waterschapswet. De heffing van leges voor de behandeling van een verzoek om ontheffing van een verbod kabels te leggen kan echter niet worden beschouwd als een vergoeding voor het gedogen van het na die ontheffing veelal, maar niet noodzakelijkerwijs altijd, volgende gebruik van de grond voor de aanleg en instandhouding van kabels.

4.40 Van Leijenhorst annoteerde bij dit arrest in BNB 1997/58:

In r.o. 5.6 onderschrijft de Hoge Raad de "materiële exclusiviteit'' van de WTV waar het gaat om de vergoeding ter zake van het gedogen van de aanleg en de instandhouding van kabels. Voor dat gedogen kan het waterschap géén andere vergoeding vorderen, noch langs privaatrechtelijke weg, noch langs publiekrechtelijke weg. Dat de Hoge Raad in dit verband de precariobelasting noemt, is niet verrassend. De precariobelasting is immers bij uitstek de heffing voor het hebben van voorwerpen, van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en het is buiten kijf dat een gedoogplicht als die, welke de WTV oplegt, de heffing van precariobelasting uitsluit.

De in de WTV geregelde gedoogplicht is echter niet onvoorwaardelijk. Het waterschap mag voorwaarden verbinden aan de aanleg en instandhouding van kabels in de dijk. Dat houdt in dat het waterschap die aanleg en instandhouding aan een vergunning kan binden. En waar een vergunning gevraagd en verleend wordt, kan de vergunningverlenende instantie - het waterschap - leges heffen. Niet ter zake van het hebben of het gedogen van de voorwerpen onder, op of boven de grond, doch ter zake van het ,,in behandeling nemen van een aanvraag tot het verlenen van een vergunning'' (tekst hoofdstuk V van de tarieventabel).

4.41 M.P. van der Burg e.a., Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer; Kluwer 2011, zevende (geheel herziene) druk, blz. 410, schrijven over voormeld arrest:

De Hoge Raad heeft op 11 december 1996 geoordeeld dat in art. 32 Wet Pro op de telecommunicatievoorzieningen een uitputtende regeling is opgenomen aangaande de mogelijkheden tot kostenverhaal. Uit een wettelijke gedoogplicht gecombineerd met een uitputtende regeling voor kostenverhaal volgt dat er geen ruimte is voor een publiekrechtelijke heffing zoals precariobelasting. Bedacht dient te worden dat de feiten waaraan deze procedure ten grondslag ligt zich voordeden in 1993. Op dat tijdstip was de precario als rechten in de toenmalige gemeentewet opgenomen. Niet zeker is hoe de Hoge Raad zou oordelen indien de feiten zich hadden voorgedaan onder de huidige Gemeentewet. Verwarrend in dit kader is dat de Hoge Raad precariorecht definieert als een belasting. Of er sprake is van een voor de precariobelasting relevante gedoogplicht, dient per situatie te worden bezien.

4.42 Bij arrest van 13 augustus 2004 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het heffen van precariobelasting over het hebben van leidingen en kabels in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond overwogen:(53)

3.3. De enkele omstandigheid dat belanghebbende op grond van de haar door de provincie verleende vergunning gehouden was in de gemeente Wateringen (later 's-Gravenhage) gas en elektriciteit te leveren, bracht evenwel voor die gemeente(n) niet de verplichting mee te gedogen dat de haar toebehorende grond zou worden gebruikt om daarin de voor die leveringen nodige leidingen en kabels te laten liggen. Voorzover 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven gevolgtrekking steunt op de opvatting dat de bedoelde omstandigheid wel zonder meer een gedoogverplichting als hiervoor bedoeld meebracht, berust 's Hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, behoefde zijn oordeel nadere motivering, welke echter ontbreekt.

3.4. Ook 's Hofs oordeel in de zaak met nummer BK-97/02713 (onderdeel 7.5) dat gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen heeft veroorloofd of toegestaan dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond had, kan niet zonder meer leiden tot de gevolgtrekking dat ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven, nu die belastingen niet slechts mogen worden geheven indien een gemeente toestemming heeft gegeven voor zodanig gebruik van haar grond, maar ook indien die gemeente dat gebruik slechts (onverplicht) gedoogt.

4.43 Van Leijenhorst annoteerde bij voormeld arrest in BNB 2004/368:

(...)

Schets van de precariobelasting

Provincies, gemeenten en waterschappen kunnen precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap (art. 222c Provinciewet, art. 228 Gemeentewet Pro, art. 114 Waterschapswet Pro).

(...)

Indien de provincie/de gemeente/het waterschap als eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen door de belanghebbende te gedogen kan de provincie/de gemeente/het waterschap geen precariobelasting heffen. Deze gedoogplicht is het ingewikkeldste element van de precariobelasting.

De provincie/de gemeente/het waterschap heeft tweeërlei betrekking tot de grond van de provincie/de gemeentegrond/de grond van het waterschap: een privaatrechtelijke betrekking, bestaande in de eigendom van de grond, en een publiekrechtelijke betrekking, bestaande in de haar/hem bij of krachtens wet in formele zin toegekende bevoegdheid regels te geven aangaande de grond (vergelijk Hof 's-Gravenhage, 12 oktober 1994, nr. 93/0986, Belastingblad 1995/3 (Precariorechten Waterschap Goeree-Overflakkee). Te denken valt aan regels op grond van de algemene bestuursbevoegdheid van de provincie/de gemeente/het waterschap, in het kader van de ruimtelijke ordening, ter bescherming van het milieu, ten behoeve van het waterkwantiteits- of het waterkwaliteitsbeheer enz.

De provincie/de gemeente/het waterschap hoeft als eigenaar van de grond in beginsel niet te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Zij/hij kan als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het 'hebben van voorwerpen' of simpelweg, zonder enige toestemming, zodanig 'hebben van voorwerpen' door een ander als eigenaar accepteren. Dat neemt niet weg dat de provincie/de gemeente/het waterschap als eigenaar kan verbieden dat een ander voorwerpen onder, op of boven grond van de provincie/gemeentegrond/grond van het waterschap heeft. Zolang dat het geval is, kan de provincie/de gemeente/het waterschap precariobelasting heffen. De provincie/de gemeente/het waterschap heeft dan geen 'gedoogplicht'.

De omstandigheid dat aan de provincie/de gemeente/het waterschap als zodanig, dat wil zeggen als overheid, in haar/zijn eigen verordeningen dan wel bij of krachtens hogere regelgeving de plicht is opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond te aanvaarden, brengt níet mee dat zij/het als eigenaar van de grond verplicht is het hebben van die voorwerpen te gedogen. Vergelijk HR 21 januari 1987, nr. 24 060, BNB 1987/104* (Precariorechten Provincie Zuid-Holland).

Ook als een belanghebbende die zich beroept op Belemmeringenwet Verordeningen (Wet van 23 mei 1899 tot opheffing van belemmeringen bij de uitvoering van werken, in het openbaar belang bevolen en ondernomen, uit de bepalingen van verordening voortspruitende), een vergunning of ontheffing wordt verleend, op grond waarvan de gemeente moet aanvaarden dat belanghebbende voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond heeft, doet dit geen gedoogplicht voor de gemeente als eigenaar van de grond ontstaan. Het geslaagde beroep van de belanghebbende op de Belemmeringenwet Verordeningen belet dus niet dat de gemeente van hem precariobelasting voor het hebben van de voorwerpen heft. In de memorie van antwoord bij de Belemmeringenwet Verordeningen, Kamerstukken II 1898-1899, 12, 1, blz. 2, is dit als volgt verwoord:

'De vraag is gedaan, of het bestuur eener publiekrechtelijke corporatie, nadat op de hier geregelde wijze eene bepaling van eene verordening is opgeheven, zich alsnog tegen de voorgenomen handeling kan verzetten op grond van het eigendomsrecht. De ondergeteekenden zijn van oordeel dat zoodanig verzet mogelijk blijft, en vereenigen zich met hetgeen in het verslag tegenover de leden die dat verzet met hetgeen in het Verslag tegenover de leden die dat verzet niet meer toelaatbaar achtten van andere zijde is aangevoerd.'

Een gedoogplicht als eigenaar van de grond ontstaat wél voor de provincie/de gemeente/het waterschap in de volgende gevallen:

- in een wet in formele zin wordt aan de provincie/de gemeente/het waterschap in haar/zijn hoedanigheid van eigenaar de plicht opgelegd het hebben van voorwerpen door een ander onder, op of boven de haar/hem in eigendom toebehorende grond toe te staan. Voorbeeld: de Telecommunicatiewet;

- het toestaan van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de grond van de provincie/de gemeentegrond/de grond van het waterschap wordt afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Privaatrecht. De omstandigheid dat het toestaan van het hebben van voorwerpen met behulp van deze wet kan worden afgedwongen, brengt geen gedoogplicht mee; daarvoor is nodig dat het toestaan van het hebben van voorwerpen daadwerkelijk is afgedwongen.

- de provincie/de gemeente/het waterschap geeft aan een ander een persoonlijk of zakelijk gebruiksrecht van de gemeentegrond. (...)

Het arrest

(...)

Uit niets blijkt dat op de gemeente 's-Gravenhage in haar hoedanigheid van eigenaar van de gemeentegrond een verplichting rust om het hebben van kabels, buizen en leidingen van belanghebbende in haar grond te gedogen. Noch de aan belanghebbende verleende vergunning, noch het onverplicht gedogen van de aanwezigheid van de kabels, buizen en leidingen door de gemeente, kan tot een (voor de precariobelasting relevante) gedoogplicht leiden. Ten overvloede merk ik op dat dit laatste vanzelfsprekend is; zou onverplicht gedogen wel tot een gedoogplicht leiden dan zou dat slechts met een innerlijk tegenstrijdige redenering kunnen zijn beargumenteerd: door het onverplicht gedogen zou een gedoogplicht ontstaan welke gedoogplicht niet verenigbaar zou zijn met de uitgangspositie van het onverplicht gedogen.

4.44 Groenewegen annoteerde bij dit arrest (alsmede op de arresten van 13 augustus 2004, nrs. 37 409 en 37 410) in FED 2004/598:

In de onderhavige procedures ging het om de vraag of terecht precario is geheven ter zake van het hebben van leidingen en kabels in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Voor het heffen van precario dient sprake te zijn van dulden, dat wil zeggen 'veroorloven of toestaan' door de gemeente. Op basis van het eigendomsrecht van de gemeente wordt geheven en indien er een gedoogplicht op de gemeente rust om de voorwerpen te dulden, kan in beginsel geen precariobelasting worden geheven (vergelijk de gedoogplicht in de Telecommunicatiewet van telecomkabels). Dit werd in het verleden gezien als de dienst waarvoor destijds precariorechten werden geheven. Inmiddels zijn de precariorechten omgedoopt in precariobelasting, mede vanwege het feit dat de kosten moeilijk te bepalen zijn. Ondanks deze wijziging van 'rechten' in 'belasting' is het retributieve karakter toch blijven bestaan aangezien nog steeds van 'veroorloven of toestaan' sprake moet zijn. Daarvan is in beginsel geen sprake meer indien de gemeente niet (meer) bevoegd is tot tussenkomst.

A-G Ilsink gaat in zijn conclusie na welke varianten zijn te onderscheiden als het gaat om een gedoogplicht. Overeenkomstig zijn conclusie beslist de Hoge Raad - terecht - dat in deze casus de gemeente niet verplicht hoefde te gedogen. De concessie/vergunning, verleend door Gedeputeerde Staten bindt niet tevens de bijbehorende provincie in privaatrechtelijke zin, laat staan de gemeente (als derde). De Hoge Raad laat in het midden of een gedoogplicht is ontstaan, maar constateert wel dat de enkele omstandigheid dat concessie/vergunning is verleend, niet zonder meer een gedoogplicht doet ontstaan. Het verwijzingshof moet onderzoeken of anderszins een gedoogplicht is ontstaan (motiveringsgebrek).

De stelling van belanghebbende dat slechts precariobelasting mag worden geheven indien de gemeente toestemming heeft gegeven wordt niet door de Hoge Raad gevolgd. Indien (onverplicht) wordt gedoogd kan toch precariobelasting worden geheven. De gemeente kan immers in haar hoedanigheid als eigenaar het gedogen beëindigen. Zie voor een vergelijkbare procedure Hof 's-Gravenhage 13 juni 2001, nr. BK-97/2710-M-3, Belastingblad 2002, blz. 103.

4.45 De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 september 2007 overwogen:(54)

3.3. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof - in cassatie onbestreden, en met juistheid - het volgende vooropgesteld:

i. naar de strekking van artikel 228 van Pro de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden;

ii. bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven;

iii. de Vrijstelling moet dienovereenkomstig worden verstaan.

3.4. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde handelwijze van de gemeente niet meebrengt dat aan belanghebbende een beroep op de Vrijstelling toekomt. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geoordeeld dat die handelwijze niet de slotsom rechtvaardigt dat de gemeente daarmee haar recht heeft prijsgegeven om als eigenaar van de grond desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen. Tegen deze redengeving richt belanghebbende een klacht.

3.5. De klacht slaagt. Dat de gemeente haar recht om desgewenst tegen het innemen van een ligplaats op te komen niet heeft prijsgegeven, sluit immers niet uit dat zich andere omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat de bevoegdheid om tegen de aanwezigheid van de woonark op te treden is komen te ontbreken, in welk geval ingevolge 's Hofs juiste vooropstelling (hiervoor in 3.3 weergegeven) geen precariobelasting kan worden geheven.

3.6. Zulke andere omstandigheden doen zich voor. De afspraak tussen de gemeente en (vertegenwoordigers van onder meer) belanghebbende dat de gemeente ten behoeve van te voeren vervolgoverleg een concept zou voorleggen voor een gebruiksregeling bracht immers mee dat tussen hen een verhouding ontstond die beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen verzetten zich ertegen dat de gemeente, hangende dat vervolgoverleg, optreedt tegen de aanwezigheid van belanghebbendes woonark.

4.46 De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2009, nr. 43 195 ten aanzien van precariobelasting op elektriciteitsnetwerken overwogen:(55)

3.2.2. Bij de beoordeling van dit betoog dient te worden vooropgesteld dat precariobelasting naar de strekking van artikel 114 van Pro de Waterschapswet kan worden geheven indien het waterschap de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde grond veroorlooft of toestaat. Van zo'n veroorloven of toestaan is geen sprake indien het waterschap rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (vgl. HR 14 september 2007, nr. 41 467, BNB 2007/290 ).

3.2.3. Wat betreft belanghebbendes beroep op de Belemmeringenwet privaatrecht dient te worden opgemerkt dat het bepaalde in die wet slechts aan een bevoegdheid als zojuist bedoeld in de weg staat, indien de Minister van Verkeer en Waterstaat met toepassing van deze wet een beslissing heeft genomen waarmee aan het waterschap de bevoegdheid is ontnomen zich als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen te verzetten. Van zo'n beslissing is in het onderhavige geval geen sprake.

3.2.4. Het beroep van belanghebbende op haar verplichtingen uit hoofde van de Electriciteitswet en de Gaswet maakt het bovenstaande niet anders (vgl. HR 13 augustus 2004, nrs. 37 408, 37 409 en 37 410, BNB 2004/368 , onderdeel 3.3). Hierbij kan nog worden aangetekend dat bij de totstandkoming van de Elektriciteitswet pogingen zijn ondernomen om bij amendement in die wet een wettelijke gedoogplicht te doen opnemen teneinde de heffing van precariobelasting te verhinderen (Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 59). Het amendement is uiteindelijk ingetrokken omdat er de voorkeur aan werd gegeven de materie bij een latere gelegenheid te regelen (Brief van de Minister, Kamerstukken II 1997/98 25 621, nr. 78 en Handelingen II 1997/98, blz. 64-4770). Een en ander wijst erop dat (ook) de wetgever ervan is uitgegaan dat deze wet de heffing van precariobelasting ter zake van elektriciteitsnetwerken toelaat.

4.47 Groenewegen heeft bij voormeld arrest geannoteerd in FED 2009/79:

Indien een gemeente dan wel een waterschap de voorwerpen wettelijk niet kan verbieden dan kan geen precariobelasting worden geheven. Indien door een gemeente dan wel een waterschap publiekrechtelijk (vergunning) toestemming tot het hebben van de voorwerpen is gegeven dan staat dat het heffen van precariobelasting niet in de weg. Zo'n publiekrechtelijke toestemming staat los van de privaatrechtelijke bevoegdheid van de gemeente dan wel het waterschap om te kunnen verbieden. Indien door een gemeente dan wel een waterschap privaatrechtelijk (overeenkomst) toestemming tot het hebben van de voorwerpen is gegeven dan staat dat het heffen van precariobelasting wel in de weg. In dat geval mist de gemeente dan wel het waterschap de privaatrechtelijke bevoegdheid om te kunnen verbieden.

Indien een gemeente dan wel een waterschap wettelijk verplicht is te gedogen dan kan geen precariobelasting worden geheven. Gedacht kan worden aan de Belemmeringenwet verordeningen en de Belemmeringenwet privaatrecht. Bij de eerste gaat het om het doorbreken van publiekrechtelijke verboden hetgeen losstaat van de privaatrechtelijke bevoegdheid om als eigenaar te kunnen verbieden. In dat geval kan dus wel precariobelasting worden geheven. Bij de tweede wordt een eigenaar verplicht om te gedogen eerst nadat de procedure van die Belemmeringenwet is doorlopen en de Minister van Verkeer & Waterstaat een gedoogbeschikking heeft afgegeven. Van een vergelijkbare gedoogplicht - echter zonder de procedure van een gedoogbeschikking - is sprake in de Telecommunicatiewet. In die gevallen kan geen precariobelasting worden geheven.

4.48 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in een geschil tussen A B.V. en de Gemeente bestaande uit de weigering van de Gemeente om A B.V. instemming te verlenen op grond van artikel 5.2, lid 3, aanhef en onder b van de Telecommunicatiewet omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden betreffende het leggen van acht HDPE-buizen, overwogen:(56)

5.1. Het college stelt allereerst met de rechtbank vast dat appellante - ook al heeft zij de buizen met een vergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening in Rijswijk kunnen leggen - niettemin belang heeft bij een rechterlijke uitspraak over het onderhavige geschil.

Verweerder heeft immers aangekondigd om precario te zullen heffen over het jaar 2001, waarin de buizen in de grond aanwezig waren, maar nog niet gebruikt werden voor kabels van aanbieders van een telecommunicatienetwerk.

5.2. In art. 2.1 lid 1 Tw is - voorzover hier van belang - bepaald dat voor het aanleggen of aanbieden van een openbaar telecommunicatienetwerk een registratie door OPTA vereist is. In art. 2.2 Tw is bepaald wanneer OPTA een registratie weigert, kan weigeren en dient te wijzigen of beëindigen.

Uit de art. 5.1 en 5.2 Tw - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt, dat slechts een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt.

Conclusie van een en ander is dat slechts degene die als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij OPTA geregistreerd staat bevoegd en verplicht is zijn voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels aan burgemeester en wethouders te melden, als hij gebruik wil maken van de rechten, die hem op grond van art. 5.1 toekomen. Registratie is derhalve een noodzakelijke voorwaarde voor het uitoefenen van het graafrecht. Op grond van de registratie staat ook vast dat appellante aanlegger of aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk.

5.3. Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door een geregistreerde aanbieder of aanlegger wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk.

Naar het oordeel van het college konden de werken waarop het voorliggende verzoek om instemming betrekking had, ten tijde hier van belang (nog) niet als een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd worden.

Ten eerste vormde het aan te leggen buizenstelsel geen telecommunicatienetwerk, omdat er op het moment van aanleg in de buizen geen kabels waren voorzien. Dit zou op zichzelf geen bezwaar behoeven te zijn als blijkens overgelegde contracten vast zou hebben gestaan, dat er aansluitend kabels in zouden worden aangebracht. Appellante heeft verweerder niet de gelegenheid geboden om dat vast te stellen.

Voorts stond niet vast dat sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. Een telecommunicatienetwerk is openbaar, zo valt uit de ook door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis op te maken, als het door de beheerder wordt aangeboden in de vorm van een openbare telecommunicatiedienst die gebruikmaakt van dat telecommunicatienetwerk dan wel in de vorm van huurlijnen. Een openbare telecommunicatiedienst is een telecommunicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek.

Appellante pleegt blijkens haar verklaringen de buizenstelsels, die zij voor eigen rekening en risico aanlegt, aan te bieden aan aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en andere belangstellenden. Nu zij echter ten tijde van de aanmelding van de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel niet heeft zichtbaar gemaakt dat (een deel van) het netwerk contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten hoefde verweerder er niet van uit te gaan dat dat het geval zou zijn.

Daarin onderscheidt appellante zich van andere aanleggers, die ook aanbieders van openbare telecommunicatiediensten zijn en die ter voorbereiding van of bij wege van uitbreiding van de als zodanig verrichte werkzaamheden een nieuw stuk netwerk aanleggen. Bij een dergelijke aanbieder moet worden aangenomen, dat het nieuwe netwerk een openbaar telecommunicatienetwerk zal zijn; bij appellante kon dit op het moment van aanleg nog niet worden vastgesteld.

5.4. Dat de door appellante gevolgde werkwijze zou kunnen leiden tot een beperking van de overlast en bevordering van een efficiënt gebruik van de schaarse ruimte onder de grond kan aan een en ander niet afdoen. Aan het desbetreffende betoog van appellante kan het college dus voorbijgaan, evenals aan appellantes argument dat verweerder de door hem gekozen benadering uitsluitend volgt teneinde precario te kunnen heffen. Vanaf het moment dat het door appellante feitelijk aangelegde buizennetwerk in gebruik is genomen door het aanbrengen van kabels, die ten dienste staan van een openbaar telecommunicatienetwerk, is in zoverre geen precario meer verschuldigd.

4.49 Waszink heeft op voormelde uitspraak in AB 2005/270 geannoteerd:

2. Het CBB corrigeert in deze uitspraak de Rb. Rotterdam en komt tot een afbakening van de kring van graafgerechtigden door in de eerste plaats aansluiting te zoeken bij het registratievereiste van Hoofdstuk 2 Tw. Registratie bij OPTA is voor een aanbieder of aanlegger van een openbaar telecommunicatienetwerk - de huidige wet spreekt van een openbaar elektronisch communicatienetwerk - een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van het graafrecht. Op grond van de registratie staat, aldus het CBB, ook vast dat een partij aanlegger of aanbieder is van een openbaar telecommunicatienetwerk.

3. Deze registratie is een noodzakelijke maar niet voldoende voorwaarde. Wil een geregistreerde aanlegger zich kunnen beroepen op de gedoogplichten van Hoofdstuk 5 Tw, dan moet hetgeen hij in de grond aanbrengt (het 'werk') beschouwd kunnen worden als een openbaar telecommunicatienetwerk. Daarbij geldt, zo valt uit deze afspraak af te leiden, een bewijsplicht voor een aanlegger - in casu A. Het aangelegde werk kan in principe uit lege (mantel)buizen bestaan, maar dan moet de aanlegger door middel van het overleggen van contracten aantonen dat er - in de woorden van het CBB - 'aansluitend' kabels in de lege buizen worden gebracht. Ook dient de aanlegger door middel van contracten duidelijk te maken dat het netwerk bestemd is om gebruikt te worden door een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk. Vastgesteld moet kunnen worden dat aan te leggen netwerken openbare telecommunicatie netwerken zullen zijn.

4. Uit de uitspraak volgt eveneens dat deze bewijslast lichter is voor een aanlegger die aanbieder van telecommunicatienetwerk is, met andere woorden een openbaar telecommunicatienetwerk beheert. In dat geval moet volgens het CBB worden aangenomen dat het aan te leggen (net)werk tot een openbaar telecommunicatienetwerk behoort.

5. Resumerend: onder de Tw kan een aanlegger als A, een aanleggende partij die zèlf geen telecommunicatiediensten aanbiedt, zich in theorie op de uit Hoofdstuk 5 voortvloeiende graafrechten beroepen en daarbij lege buizen in de grond aanbrengen, mits deze partij maar aannemelijk kan maken dat de lege buizen 'aansluitend' gevuld zullen worden met kabels en bovendien kan aantonen dat hetgeen wordt aangelegd ook onderdeel zal worden van een openbaar telecommunicatienetwerk. De door het CBB omschreven bewijsplicht leidt tot de conclusie dat een 'aanlegger zonder netwerk' zoals A op een achterstand staat ten opzichte van een zelf gravende aanbieder van telecommunicatiediensten. In de literatuur is op dit door het CBB aangebrachte onderscheid al flinke kritiek geleverd, onder andere door N. Sitompoel in Mediaforum 2004, nr. 5, p. 194.

6. De wetswijziging van 19 mei 2004 heeft, ofschoon de wijziging van Hoofdstuk 5 miniem was, de vraag wat moet worden gedoogd en door wie verder gecompliceerd. Bij een in stappen ingediend amendement (Kamerstukken II 2003/04, 28 851, nr. 14, gewijzigd bij Kamerstukken II 2003/04 28 851, nr. 41) is de gedoogplicht van art. 5.1 lid 1 Tw uitgebreid tot lege mantelbuizen in openbare gronden. Wat de wetgever echter heeft vergeten, is de overige bepalingen van Hoofdstuk 5 op deze lege mantelbuizen van toepassing te verklaren, hetgeen tot gevolg heeft dat de gedoogplicht van lege mantelbuizen niet geldt voor niet niet-openbare gronden. Bovendien heeft de gemeente, die op grond van art. 5.2 Tw een wettelijke coördinatieplicht heeft, geen zeggenschap over deze lege mantelbuizen. Het vreemdst is misschien wel dat de natrekkingsdoorbrekingsregel van art. 5.6 Tw niet van toepassing is op deze lege buizen, hetgeen met zich brengt dat de eigenaar van de grond waarin de lege mantelbuis is geplaatst, door natrekking eigenaar wordt. Om dat te voorkomen zal de aanlegger dus een zakelijk recht van opstal dienen te vestigen. Voor een meer uitgebreide beschrijving van de ondoordachtzaamheid van het amendement en de gevolgen daarvan zij verwezen naar L.J. Wildeboer, 'Kabels en leidingen steeds meer onder druk', Mediaforum 2004, 11/12, p. 338 e.v.

7. De thans aanhangige herziening van Hoofdstuk 5 Tw beoogt deze problemen te herstellen. Het aanhangige wetsvoorstel ziet erop de gedoogplicht uit te breiden en gelijkelijk van toepassing te laten zijn voor aanbieders van telecommunicatiediensten én (overige) aanleggers (zoals A). Het is daarnaast de bedoeling dat de gedoogplicht voor ongebruikte kabels en lege of ongebruikte (mantel)buizen - in het jargon spreekt men hier wel van 'dark fibre' - wordt beperkt tot een periode van vier jaar. Voor alle in de grond aanwezige kabels en buizen zal echter een overgangstermijn gaan gelden die inhoudt dat kabels en werken (waaronder lege buizen) moeten worden gedoogd tot 2018 (het voorgestelde art. 20.5 Tw). Daarmee zijn de aanleggers/aanbieders zeer goed af, aangezien op grond van het huidige recht geldt dat nieuw aangelegde kabels binnen een 'redelijke termijn' in gebruik moeten worden genomen, waarbij de redelijke termijn veelal wordt afgeleid van de - veel kortere - termijn van technische ingebruikneming. OPTA heeft altijd betoogd dat een termijn van 2 jaar redelijk is. De overgangstermijn heeft geen betekenis voor het verleden: reeds geheven precario kan niet worden teruggevorderd, aldus de memorie van toelichting.

8. De wijziging van Hoofdstuk 5 Tw beoogt de gedoogplicht verder te verruimen, hetgeen gepaard zal gaan met verdergaande inbreuken op het eigendomsrecht, een aspect dat nogal eens uit het oog wordt verloren. De gedoog- en bijbehorende plichten zijn ooit (eind 19e, begin 20ste eeuw) ontstaan om één partij, de monopolist, de mogelijkheid te geven zijn netwerk aan te leggen, in stand te houden en te verbeteren. Als gevolg van de Europees ingefluisterde liberaliseringsgedachte is deze gedoogplicht zodanig opgerekt dat een grondeigenaar een veelvoud van partijen met ieder zijn eigen projecten voor heden en toekomst, in en op zijn eigendom moet dulden, zonder dat daar - zoals bijvoorbeeld in geval van een op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht opgelegde gedoogplicht - een volledige vergoeding van schade tegenover staat.

4.50 P. Burger heeft op voormelde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven geannoteerd in CR 2004/41:

Lege buizen

In de eerste plaats stelt het CBB dat het in casu ging om lege buizen waarin nog geen kabels waren gelegd. Het lege buizenstelsel vormt, zolang er geen kabels in zijn aangebracht, geen telecommunicatienetwerk. Dat zou volgens het CBB anders zijn wanneer A, door middel van contracten, had aangetoond dat er 'aansluitend' kabels in zouden worden gelegd. Wat het CBB bedoeld met 'aansluitend' is uit deze uitspraak niet af te leiden.

Onder de nieuwe Telecommunicatiewet die per 19 mei 2004 in werking is getreden, lijkt dat standpunt niet langer houdbaar. Per amendement is in art. 5.1 Tw opgenomen dat ook door aanbieders aangelegde niet-gevulde mantelbuizen in openbare gronden onder de gedoogplicht vallen. Er is in het amendement echter geen termijn opgenomen waarbinnen de lege buizen 'gevuld' moeten zijn met kabels. Eigenaren van openbare gronden zullen op dit moment dus moeten toestaan dat deze buizen worden aangelegd in hun grond, zonder de zekerheid dat deze ook daadwerkelijk gebruikt zullen gaan worden voor een openbaar telecommunicatienetwerk. Omdat het amendement alleen art. 5.1 Tw heeft gewijzigd en niet alle andere relevante artikelen in hoofdstuk 5 Tw die over gedogen gaan, is thans de vreemde situatie ontstaan dat op de aanleg van lege mantelbuizen bijvoorbeeld de in art. 5.2 Tw opgenomen gemeentelijke coördinatieplicht en het daarmee verbonden voorafgaande instemmingbesluit (waar de onderhavige procedure over gaat) niet van toepassing is. Omdat dergelijke buizen wel onder de gedoogplicht vallen, kan de gemeente echter geen vergunning vragen of precario heffen. In de memorie van antwoord heeft de minister dan ook aangegeven dat de gedoogplichtige alleen civielrechtelijk zal kunnen en moeten optreden wanneer het gaat om de aanleg van lege buizen indien daarbij vereiste civielrechtelijke zorgvuldigheid niet in acht wordt genomen. Die zorgvuldigheid kan volgens de minister onder andere betekenen dat aanbieders zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de grond teweegbrengen. Bovendien geldt door de beperkte formulering van het amendement ook dat art. 5.6 Tw, dat bepaalt dat de aanleg van kabels geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd, niet voor lege mantelbuizen geldt. Als er dus geen opstalrecht wordt gevestigd, wordt de gemeente door natrekking eigenaar van de lege buizen. Overigens geldt dat bij het vestigen van het opstalrecht (hetgeen voor de hand ligt) de gemeente als grondeigenaar wel de door haar gewenste eisen kan stellen. Gezien de beperkte werking en gebrekkige formulering van het amendement heeft de minister tijdens de behandeling in de Tweede Kamer aangegeven tegen dit onvolledige amendement te zijn. De minister had de lege-buizenproblematiek liever meegenomen in de algehele herziening van hoofdstuk 5 Tw. Desalniettemin werd het amendement aangenomen. Het verschil in regulering van kabels en lege mantelbuizen zal bij de algehele herziening worden rechtgetrokken. In die regeling zal ook een termijn opgenomen worden (vier jaar) waarbinnen de lege mantelbuizen in gebruik zullen moeten zijn genomen als onderdeel van een openbaar communicatienetwerk.

In ieder geval is duidelijk dat vanaf 19 mei 2004 het enkele feit dat het gaat om lege mantelbuizen A niet meer tegengeworpen kan worden. Deze vallen immers onder de gedoogplicht. A heeft tot het moment van de algehele herziening van hoofdstuk 5 Tw ook geen instemming van de gemeente meer nodig. Precario mag ook door de gemeente niet meer worden geheven. Na de algehele herziening mag de gemeente na 4 jaar leegstand precario gaan heffen. Overigens gaat die termijn voor reeds gelegde buizen pas lopen vanaf het moment van inwerkingtreding van het wetsontwerp.

4.51 Ik merk op dat de Rechtbank te Rotterdam in een geschil tussen A B.V. en de Gemeente het volgende heeft overwogen:(57)

De rechtbank is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat aangenomen moet worden dat aan het primaire besluit het oordeel ten grondslag ligt dat verweerder de onderhavige HDPE-buizen niet wenst te gedogen (als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw). Dit besluit houdt dus tevens - zij het impliciet - een rechtsoordeel in omtrent de toepasselijkheid van artikel 5.2 van de Tw, waarvan de toepassing tot de bevoegdheid van verweerder behoort. De vraag die in dit geding voorligt is of het primaire besluit (gehandhaafd bij het bestreden besluit), waarbij met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2001 t/m 22 juli 2001 aan eiseres ten behoeve van de onderhavige HDPE-buizen een vergunning op grond van artikel 2.1.5.1 van de APV is verstrekt, dit rechtsoordeel al dan niet op een juiste grondslag berust. De rechtbank is zich ervan bewust dat beantwoording van deze vraag in de onderhavige casuspositie in beginsel ter beoordeling van de belastingrechter is indien deze de heffing van precariorechten ter beoordeling voorgelegd krijgt. Nu het CBb in eerdergenoemde uitspraak (rechtsoverweging 5.1) expliciet heeft geoordeeld dat in die kwestie een procesbelang aanwezig was, louter op grond van de aankondiging van verweerder precario te gaan heffen is dat college kennelijk van oordeel dat het aan de bestuursrechter, recht doende op grond van de Telecommunicatiewet, is om vast te stellen of een bestuursorgaan een juist rechtsoordeel heeft gegeven omtrent de status van kabels.

De rechtbank merkt daarbij allereerst op van oordeel te zijn dat, ondanks de omstandigheid dat de HDPE-buizen reeds in de openbare grond zijn gelegd, eiseres dienaangaande nog een rechtens te honoreren belang heeft. Indien immers zal blijken dat wel degelijk sprake is van de aanleg van kabels als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw, zal eiseres - al dan niet op basis van de APV - ter zake van het leggen, hebben en onderhouden van de HDPE-buizen geen precariobelasting (meer) verschuldigd zijn. Bovendien bestaat tussen het gedogen in de zin van artikel 5.1 van de Tw en een vergunning op grond van de APV ook anderszins een (evident) verschil in rechtspositie.

Nu, gelet op het gestelde in het primaire besluit, het onderhavige geschil ziet op een afgesloten tijdvak is de rechtbank met verweerder van oordeel dat een beoordeling dient plaats te vinden op basis van het recht zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit.

Aangezien uit de artikelen 5.1 en 5.2 van de Tw - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt, dat slechts een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt, is het van belang dat verweerder nagaat of - in dit geval - eiseres als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd kan worden.

Uit de in rubriek 2.2 genoemde uitspraak van het CBb van 10 maart 2004 volgt dat eiseres in ieder geval als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerkt bij OPTA geregistreerd staat. Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door haar wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk. In dit verband zij opgemerkt dat niet in geschil is dat het betreffende buizenstelsel, dat destijds door eiseres werd aangelegd, op zich nog geen telecommunicatienetwerk vormde. De rechtbank deelt in dit geding evenwel de opvatting van eiseres, dat verweerder haar bij de voorbereiding van het primaire besluit onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om door middel van het overleggen van overeenkomsten inzichtelijk te maken dat (een deel van) de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk.

In dit verband merkt de rechtbank op dat daarbij wellicht heeft meegespeeld de opvatting van verweerder, dat eiseres zonder meer niet als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk kon worden gekwalificeerd. Indien verweerder gevolgd wordt in zijn opvatting, dat het moment van aanvraag als cruciaal moet worden bestempeld, begrijpt de rechtbank niet goed waarom hij eiseres - naast het verzoek tot het doen overleggen van enige op haar betrekking hebben bescheiden, waaronder een uittreksel van de kamer van Koophandel en Fabrieken - eiseres niet met concrete aanwijzingen in de gelegenheid heeft gesteld haar aanvraag dienaangaande op adequate wijze aan te vullen, teneinde te bewijzen dat er wel degelijk sprake is van het aanbieden aanleggen van een openbaar telecommunicatienietwerk. Doordat eiseres heeft voldaan aan het verzoek van verweerder en verweerder niet heeft besloten de aanvraag op grond van artikel 4:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) buiten behandeling te laten mocht eiseres ervan uitgaan dat haar aanvraag volledigkomen was en (kennelijk) alle gegevens bevatte die ingevolge artikel 3 van Pro de Verordening voor een melding als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder a, van de Tw noodzakelijk zijn. Verweerder kan eiseres dan ook niet tegenwerpen dat eiseres niet voldoende informatie heeft verstrekt en kan (achteraf) niet meer volhouden om daarop, zoals hij nu in wezen bij het bestreden besluit heeft gedaan, terug te komen op grond van onvolledigheid van de aanvraag. Dit is slechts anders indien het eiseres van meet af aan duidelijk zou zijn geweest dat verweerder de aanvraag niet volledigkomen achtte.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij het primaire besluit onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of ten tijde van het in dit geding betreffende aan de orde zijnde tijdvak er wel sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. In de bezwarenprocedure heeft verweerder dit in onvoldoende mate hertsteld. Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat nog niet kan worden beoordeeld of het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, al dan niet op een juiste grondslag berust. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing (op bezwaar) te nemen.

Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank op dat thans van verweerder verwacht mag worden dat hij op basis van een zorgvuldig onderzoek, waarbij van de zijde van eiseres volledige medewerking mag worden verlangd, vaststelt of ten tijde van het tijdvak hier in geding ten aanzien van de betreffende HDPE-buizen al dan niet sprake is van een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw. Aan de hand van overeenkomsten zal eiseres zoveel mogelijk zichtbaar moeten maken dat het netwerk al contractueel bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten. Indien ten aanzien van (een deel van) de betreffende HDPE-buizen wordt vastgesteld dat er inderdaad sprake is van gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw bestaat er geen noodzaak dat verweerder daarvoor (alsnog) een instemmingsbesluit afgeeft aangezien de desbetreffende werkzaamheden inmiddels reeds zijn verricht. Uit het in artikel 5.2 van de Tw neergelegde systeem volgt immers dat zodra de werkzaamheden, waarvoor instemming is gevraagd zijn afgerond, de werking van het instemmingsbesluit eindigt.

De rechtbank merkt tot slot op dat in het geval een deel van de HDPE-buizen niet onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw valt, zij zeer ernstig betwijfelt of in dat geval artikel 2.1.5.2 van de APV van toepassing kan worden geacht. De rechtbank ziet immers niet in hoe het hebben en onderhouden van die buizen als gebruik van een weg in de zin van artikel 2.1.5.1 van de APV kan worden aangemerkt.

4.52 Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft voormelde uitspraak van de Rechtbank te Rotterdam bevestigd.(58) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft het volgende overwogen.

5.1 Evenals in de zaak die heeft geleid tot de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 10 maart 2004, betreft het onderhavige geschil de - impliciete - weigering door verweerder van de verzochte instemmingsbesluiten als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b Tw, ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden van appellante in het kader van de aanleg van een net van HDPE-buizen in openbare grond.

Zoals het College in genoemde uitspraak heeft overwogen is slechts degene die als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij OPTA geregistreerd staat, bevoegd en verplicht zijn voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels aan burgemeester en wethouders te melden, als hij gebruik wil maken van de rechten die hem op grond van artikel 5.1 Tw toekomen. Wil het door appellante voor eigen rekening en risico aangelegde buizenstelsel als een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk worden beschouwd, dan dient bovendien aansluitend aan de aanleg in het aanbrengen daarin van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk te zijn voorzien. Het College ziet geen aanleiding thans anders te oordelen dan is geschied in de overwegingen van genoemde uitspraak.

Dit betekent dat de eerste twee grieven van appellante geen doel treffen.

5.2 Met betrekking tot de grief betreffende het toepasselijke recht overweegt het College als volgt.Het primaire besluit is genomen op 8 februari 2002 en betreft de beoordeling van de vraag of appellante alsnog de gevraagde instemming van verweerder verkrijgt omtrent de door haar in het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 22 juli 2001 verrichte werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.2 Tw. Het College stelt vast dat het primaire besluit, anders dan appellante stelt, ziet op een afgesloten tijdvak in het verleden. Immers, appellante heeft in haar brief van 7 september 2001 verweerder gemeld dat zij de aangelegde installaties op 23 juli 2001 aan de twaalf in de bijlage bij de brief genoemde aanbieders van telecommunicatiediensten had overgedragen, reden waarom zij heeft verzocht de te verlenen instemmingsbesluiten om te zetten op naam van de betreffende providers. Vaststaat dat verweerder met ingang van 23 juli 2001 aan de betreffende providers instemmingsbesluiten heeft afgegeven en de werking van het primaire besluit heeft beperkt tot het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 22 juli 2001.

De wijziging van artikel 5.1 Tw betreffende de gelijkstelling van niet gevulde mantelbuizen met kabels, is pas op 19 mei 2004 in werking getreden en geldt niet voor vóór haar inwerkingtreding ingediende aanvragen om instemmingsbesluiten.

De conclusie moet dan ook zijn dat verweerder zowel in het primaire besluit als bij de beslissing op bezwaar terecht het recht zoals dat gold in het tijdvak van januari 2001 tot en met 22 juli 2001 beslissend heeft geacht. Niet valt in te zien dat de rechtbank het besluit moest toetsen aan de gewijzigde regelgeving. Ook deze grief van appellante kan niet slagen.

Opta

4.53 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: Opta) heeft bij beschikking van 23 juli 2001, nr. OPTA/IBT/2001/202119 geoordeeld dat HDPE-buizen geen kabels zijn en als zodanig geen onderdeel uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk, reden waarom er op grond van artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet geen gedoogplicht bestaat voor lege HDPE buizen:

39. Crystal heeft op grond van art. 5.1, tweede lid, Tw om toegang tot de grond van de heer Best gevraagd ten einde 16 HDPE buizen aan te leggen ten behoeve van een interlokaal

telecommunicatienetwerk tussen Amsterdam en Den Haag.

40. Uit de definitie van kabels als bedoeld in art. 1.1, onder r, Tw blijkt dat het begrip kabels mede de beschermingswerken omvat. Art. 5.1, eerste lid, Tw bepaalt dat eenieder deze kabels, mits zij ten dienste komen aan een openbaar telecommunicatienetwerk dient te gedogen. Art. 1.1, onder g, bepaalt dat een netwerk openbaar is, wanneer het wordt gebruikt voor openbare telecommunicatie diensten, of voor de overdracht van signalen tussen netwerkaansluitpunten.

41. Het college stelt vast dat een HDPE buis een beschermingswerk is als bedoeld in art. 1.1, onder r, Tw. In deze buis worden door Crystal glasvezels 'geblazen', die op deze wijze beschermd worden tegen bedreigingen van buiten af.

42. Het college concludeert dat in de definitie van het begrip kabels weliswaar beschermingswerken zijn opgenomen, maar dat deze niet los kunnen staan van de kabel ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk zelf. Dit netwerk kan vervolgens niet worden losgezien van de openbare telecommunicatiediensten die over dit netwerk worden verzonden.

43. Het college constateert dat lege HDPE buizen geen kabels zijn en als zodanig geen onderdeel uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk. Hieruit volgt dat op grond van art. 5.1, tweede lid, Tw geen gedoogplicht bestaat voor lege HDPE buizen.

Literatuur

4.54 N. Sitompoel schrijft in Computerrecht 2003:(59)

Met het voorgaande hangt samen dat de wetgever duidelijkheid dient te verschaffen over lege voorzieningen die worden aangelegd met het oogmerk onderdeel te worden van een telecommunicatienetwerk. De beschikking van OPTA inzake het geschil tussen de particuliere grondeigenaar Best en aanbieder Crystal Conduct heeft in dit verband vergaande consequenties voor aanbieders. De beschikking is gebaseerd op art. 5.3 lid 2 Tw: het betrof het ontbreken van overeenstemming tussen partijen bij de aanleg van lege beschermingsbuizen door Crystal Conduct in de grond van Best. In de beschikking gaat OPTA uit van een zeer beperkte interpretatie van het begrip kabels. De lege buizen vallen volgens OPTA niet onder de definitie van kabels en maken als zodanig geen onderdeel uit van een openbaar telecommunicatienetwerk dat de grondeigenaar moet gedogen. In de definitie zijn weliswaar beschermingswerken opgenomen, maar deze kunnen niet los staan van de kabel ten dienste van het netwerk, net zoals het netwerk niet los kan worden gezien van de diensten die erover worden verzonden. Hetzelfde geldt voor dark fiber, nog niet in gebruik genomen glasvezelkabels. Deze voorzieningen en glasvezelkabels maken pas onderdeel uit van een netwerk op het moment dat de buizen worden gevuld met kabels of op het moment dat de dark fiber in werking wordt gezet. Het is algemeen bekend dat sommige aanbieders - veelal om kosten te besparen - aanzienlijk meer buizen aanleggen dan nodig is. De vraag is of dit kan worden opgevat als misbruik van het begrip aanleg. Indien aanbieders hiertoe door gemeenten worden aangespoord in het kader van de coördinatie om overlast als gevolg van graafwerkzaamheden tot een minimum te beperken kan daarvan geen sprake zijn.

Zoals gezegd, zijn de consequenties van de bovengenoemde beschikking verstrekkend. De aanleg van lege voorzieningen en dark fiber houdt immers verband met de mogelijkheid voor gemeenten om precariobelasting te heffen. In dit licht is het van belang om kort de achtergrond van de precarioproblematiek te schetsen. Gemeenten kunnen als gevolg van de wettelijke gedoogplicht geen precariovergoeding in rekening brengen voor de kabels die zich onder, op of boven gemeentegrond bevinden. Met de Interimwetgeving is de precariovrijdom uitgebreid tot alle houders van een infrastructuurvergunning, met uitzondering van kabelexploitanten die een regionale infrastructuurvergunning verwierven. Tijdens de parlementaire behandeling van de Telecommunicatiewet wees de minister er echter op dat de vrije beleidsruimte van gemeenten grote verschillen in de hoogte van precariobelasting zou kunnen doen ontstaan, waardoor het gevaar bestond dat kabelexploitanten de hoge tarieven zouden doorberekenen aan consumenten. Sinds de Tw geldt de precariovrijdom ook voor de netwerken van kabelexploitanten. Een aantal overwegingen ligt hieraan ten grondslag: de steeds sterker wordende technische gelijkenis van de netwerken en convergentie van gebruiksmogelijkheden; het gegeven dat precariobelasting kan leiden tot een beperking van de economische levensduur van bestaande infrastructuur zonder dat daar technische of doelmatigheidsoverwegingen aan ten grondslag liggen; en het feit dat de discretionaire bevoegdheid van gemeenten niet goed past in de visie dat telecommunicatieregulering primair een rijksaangelegenheid is, die door de formele wetgeving is onttrokken aan de autonome beslissingsbevoegdheid van de andere overheden. De minister heeft aangegeven dat het algemeen belang van een snelle ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt prevaleert boven het gemeentelijke belang om precariobelasting te kunnen heffen. Voorkomen moet worden dat lokale overheden een eigen fiscaal beleid voor de telecommunicatiesector voeren. Gemeenten die daadwerkelijk inkomsten derfden door het vervallen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen op kabelnetwerken zijn door het Rijk gecompenseerd door middel van een uitkering uit het provincie- of gemeentefonds.

OPTA heeft de Best/Crystal Conduct-beschikking een meer algemene strekking gegeven door in het overzicht van veel gestelde vragen over de gedoogplicht daaraan het standpunt te verbinden dat gemeenten over lege voorzieningen en dark fiber precario mogen heffen, hetgeen voor aanbieders grote financiële consequenties zal hebben. Het is zeer de vraag in hoeverre OPTA dit kan verantwoorden; de beschikking zag immers op de situatie zoals voorzien in art. 5.3 Tw. Het belangrijkste gevolg van de huidige opvatting over lege voorzieningen en dark fiber is dat aanbieders torenhoge precario-heffingen tegemoet kunnen zien voor de aanleg daarvan in openbare grond als zij deze niet binnen een redelijke termijn in gebruik nemen. Wat geldt als een redelijke termijn is uiteraard voor verschillende interpretatie vatbaar. Gemeenten gaan over het algemeen uit van een termijn van 2 jaar, terwijl aanbieders een termijn van 10 jaar als redelijk beschouwen. De wetgever moet aangeven wat in dit verband als een redelijke termijn moet worden beschouwd. Gezien het feit dat enkele gemeenten overwegen binnenkort over te gaan tot precarioheffing is het van cruciaal belang dat de wetgever ten aanzien van deze problematiek zo spoedig mogelijk een helder standpunt inneemt of de definitie van kabels zodanig wijzigt dat daaronder ook worden begrepen de kabels en lege voorzieningen, die binnen een redelijke termijn in gebruik worden genomen. De dreiging van precarioheffing zal aanbieders wellicht dwingen tot het aanleggen van bovengrondse kabels, met alle ontsierende gevolgen voor het straatbeeld van dien. Gezien de hoge financiële lasten van precarioheffing voor aanbieders, zou dit (vooral kleinere) aanbieders de nekslag kunnen toebrengen, waardoor de concurrentie op de telecommunicatiemarkt in gevaar komt. In aanmerking genomen dat gemeenten volledig zijn gecompenseerd voor het mislopen van precarioheffingen, en daarnaast dat de minister heeft aangegeven dat het gemeentelijke belang om precario te kunnen heffen dient te wijken voor het algemene belang van de ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt, is het onbehoorlijk en bovendien niet toegestaan om via omwegen dergelijke inkomsten te genereren.

4.55 B. van Meurs schrijft in WFR 2003/1291(60):

In art. 1.1, eerste lid, onderdeel r, Telecommunicatiewet is het begrip kabel gedefinieerd, waaronder ook de zogenoemde beschermingswerken rondom de eigenlijke kabels vallen. De definitie is overgenomen uit de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en is een combinatie van de begrippen kabels en kabelwerken. Onder deze benamingen werden destijds, vanwege de systematiek van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, de uit de Telegraaf- en Telefoonwet stammende begrippen lijnen, draden en geleidingen ondergebracht. Aangegeven werd dat onder het begrip kabel ook glasvezelverbindingen vielen. Voldoen de telecomkabels niet aan de omschrijving uit de Telecommunicatiewet, dan vallen ze er niet onder en is ook geen sprake van een gedoogplicht op basis van deze wet.

De meeste telecomkabels die tegenwoordig aangelegd worden, zijn glasvezelkabels. Deze kabels bestaan uit twee delen: een kunststof buis, een zogenoemde HDPE-buis, en de eigenlijke glasvezelkabel. Eerst worden in de grond over de lengte van het tracé HDPE-buizen aangelegd. In de buizen worden later de glasvezelkabels aangebracht door deze kabels in de buis te blazen. In de praktijk blijkt dat telecomaanbieders slechts in een gedeelte van de door hen aangelegde HDPE-buizen glasvezelkabel aanbrengen. De overige buizen worden alvast aangelegd met het oog op eventuele toekomstige uitbreiding van de capaciteit. Daarnaast worden ook niet altijd alle aangebrachte glasvezelkabels aangesloten op het openbare telecommunicatienetwerk. Tijdens de parlementaire behandeling van de Telecommunicatiewet is slechts summier ingegaan op de definitie van het begrip kabel. Onduidelijk is of de wetgever destijds lege HDPE-buizen onder dat begrip heeft willen rangschikken. In de praktijk wordt aangenomen van niet; het begrip kabel moet uitgelegd worden als een transmissiemedium voor elektronische communicatiediensten. In dat geval is een lege buis niet dienstbaar aan de transmissie van een elektronische communicatiedienst en is geen sprake van een kabel in de zin van de Telecommunicatiewet. Pas als in de HDPE-buis glasvezelkabel is aangebracht die deel uitmaakt van een openbaar telecommunicatienetwerk, is de buis dienstbaar als beschermingswerk voor de glasvezelkabel. Dan is ook sprake van een kabel in de zin van de Telecommunicatiewet. (...)

Zoals aangegeven, kan de toepassing van de algemene bepalingen uit de Telecommunicatiewet nog de nodige fricties opleveren. Het begrip kabel is immers afkomstig uit oude wetgeving die vanwege de ontwikkelingen niet langer voldeed. Neemt men telecomkabels als verzamelbegrip, dan kunnen verschillende situaties onderscheiden worden. Ten eerste de HDPE-buizen die gevuld zijn met glasvezelkabels die deel uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk. In deze situatie is het begrip kabel uit de Telecommunicatiewet in elk geval van toepassing. Omdat sprake is van een gedoogplicht voor de gemeente, kan geen precariobelasting geheven worden. Ten tweede HDPE-buizen die gevuld zijn met glasvezelkabels die nog geen deel uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk. Dan is het begrip kabel uit de Telecommunicatiewet alleen van toepassing als de glasvezelkabels binnen redelijke termijn tot een openbaar telecommunicatienetwerk gaan behoren. Gebeurt dit laatste niet, dan is geen sprake van een gedoogplicht en kan alsnog precariobelasting geheven worden. Ten derde HDPE-buizen die nog leeg zijn maar waarin binnen redelijke termijn glasvezelkabel aangebracht wordt. Het begrip kabel uit de Telecommunicatiewet is in dit geval alleen van toepassing als de glasvezelkabels binnen redelijke termijn tot een openbaar telecommunicatienetwerk gaan behoren. In beginsel is in deze situatie geen sprake van een gedoogplicht en is de heffing van precariobelasting mogelijk, tenzij alsnog aan beide voorwaarden wordt voldaan. Ten vierde HDPE-buizen die vooralsnog leeg blijven en aangelegd zijn met het oog op toekomstige uitbreiding van de capaciteit. In deze situatie is het begrip kabel uit de Telecommunicatiewet niet van toepassing, tenzij binnen redelijke termijn alsnog glasvezelkabel wordt aangebracht dat onderdeel gaat uitmaken van een openbaar telecommunicatienetwerk. Behalve in het geval dat aan de laatste twee voorwaarden alsnog wordt voldaan, is geen sprake van een gedoogplicht en is de heffing van precariobelasting mogelijk.

4.56 J. Stembord schrijft in WFR 2006/925:(61)

De Telefoon- & Telegraafwet van 1904 (hierna: T&T-wet) kende wel al de gedoogregeling, maar de precariovrijstelling kon bij de totstandkoming van die wet niet aan de orde komen, aangezien de invoering van de precariorechten in de Gemeentewet pas in 1929 plaatsvond. De gedoogregeling in de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen van 1989 (hierna: WTV) was in essentie niet anders dan die in de T&T-wet. Ook daar werd de precariovrijstelling nergens expliciet genoemd, ondanks de al toen reeds ontstane vaste jurisprudentie, mogelijk ook juist wel daarom. Inmiddels had de Hoge Raad namelijk in een reeks van uitspraken sedert 1936 uitgemaakt dat precario toepassing mist, kort gezegd, indien reeds een recht op gebruik van elders bestaat. Precario mag slechts worden geheven indien de gemeente ook rechtens bevoegd is te beslissen over het veroorloven/toestaan van genot/gebruik van gemeentegronden. En onder meer in geval van een gedoogplicht mist de gemeente daarmee het recht tot heffing van precario. In de Tw van 1998 komt de precariovrijstelling, of juister geformuleerd de onbevoegdheid van de gemeente om precario te heffen, wel uitgebreid aan de orde. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 oktober 1937. Vervolgens wordt een verband gelegd tussen die vrijstelling en de verplichting om te verplaatsen op eigen kosten in geval van de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken, zoals dat was geregeld in de WTV en wordt overgenomen in de Tw. Op basis van dat verband wordt in de memorie van toelichting uitdrukkelijk het adagium "liggen om niet, verleggen om niet" geponeerd.

4.57 M.P. van der Burg e.a., Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer; Kluwer 2011, zevende (geheel herziene) druk, blz. 400 en 409, schrijven:

Ten aanzien van kabels van telecomnetwerken en kabeltelevisie is de Telecommunicatiewet in die zin gewijzigd dat het niet meer mogelijk is om deze voorwerpen in de precariobelasting te betrekken omdat in die wet een gedoogplicht is opgenomen die het heffen van precariobelasting in de weg staat.

(...)

Een gemeente is alleen bevoegd om precariobelasting te heffen als zij eigenaar van de grond is en als zij het hebben van voorwerpen, enz. kan verbieden. Dit laatste is niet het geval als de gemeente een wettelijke gedoogplicht heeft, dus als zij verplicht is te dulden. (...)

Een ander voorbeeld van een wettelijke gedoogplicht is de gedoogplicht op basis van de Telecommunicatiewet waardoor kabels van telecomnetwerken en kabeltelevisie niet in de heffing kunnen worden betrokken. Er is eerst sprake van een gedoogplicht, indien de kabels van een telecomaanbieder zijn en vallen onder het begrip kabel in de zin van de Telecommunicatiewet.

5. Opgewekt vertrouwen (Middel II)

Jurisprudentie

5.1 De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 maart 1994, overwogen:(62)

3.1.3. Belanghebbende heeft zich voor het hof op het standpunt gesteld dat door de mededelingen van de ambtenaren van de gemeentepolitie te Q bij gelegenheid van de verkeerscontrole in maart 1989 en het niet reageren van de belastingdienst op de bij die controle geconstateerde feiten bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat het aanbrengen van het (demontabele) kinderzitje geen gevolgen had voor de heffing van de motorrijtuigenbelasting.

De inspecteur heeft voor het hof het standpunt ingenomen dat de te weinig betaalde belasting terecht is nageheven, doch dat algehele kwijtschelding van de verhoging dient te worden verleend.

3.2. Het hof heeft overeenkomstig het standpunt van belanghebbende beslist.

Het hof is terecht ervan uitgegaan dat ook door ambtenaren van de politie door middel van mededelingen tijdens een verkeerscontrole bij een belastingplichtige het in rechte te beschermen vertrouwen kan worden gewekt dat hij heeft voldaan aan een bepaalde uit de wet voortvloeiende verplichting. Blijkens het bepaalde in art. 15 van Pro de wet zijn die ambtenaren immers mede betrokken bij de handhaving van de wet. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het derhalve.

De door het hof met betrekking tot de inhoud van de door de politie-ambtenaren gedane mededelingen aannemelijk geachte feiten laten echter geen andere gevolgtrekking toe dan dat door bedoelde mededelingen niet het vertrouwen is gewekt dat de belasting niet naar het tarief voor personenauto's was verschuldigd, terwijl het enkele uitblijven van een spoedige reactie van de belastingdienst daartoe onvoldoende is.

Hieraan kan, anders dan het hof heeft overwogen, niet afdoen de omstandigheid dat belanghebbende geen deskundige in deze genuanceerde materie is en dat het optreden van de politie te Q hem de reden ontnam zich nader te informeren.

5.2 R.J. Koopman heeft daarbij in FED 1994/ 355 geannoteerd:

3. Een belangrijk aspect van de onderhavige zaak is dat de Hoge Raad uitspreekt dat ambtenaren die krachtens een wettelijke bepaling zijn betrokken bij de handhaving van een belastingwet een in rechte te beschermen vertrouwen kunnen wekken omtrent de vraag of aan een bepaalde uit die wet voortvloeiende verplichting is voldaan. Dit oordeel wijkt af van de volgens de Advocaat-Generaal (onderdeel 8.8 van de conclusie) vaste jurisprudentie dat vertrouwen slechts dan op basis van gedragingen van ambtenaren ter afwering van de wettige belastingheffing in rechte ingeroepen kan worden, indien het is gebaseerd op gedragingen van de bevoegde inspecteur, zeer bijzondere gevallen voorbehouden. Mijns inziens stelt de Hoge Raad de eigen verantwoordelijkheid van de controle-ambtenaren hier terecht voorop. Deze ambtenaren hebben een eigen taak bij de vaststelling of aan de uit de wet voortvloeiende verplichtingen is voldaan. De burger mag er vanuit gaan dat deze ambtenaren ook over de voor de uitoefening van die taak vereiste deskundigheid beschikken. Opmerking verdient dat de vraag of aan de uit de wet voortvloeiende verplichtingen is voldaan niet samenvalt met de vraag of een belastingaanslag moet worden opgelegd en zo ja, tot welk bedrag. De beantwoording van deze twee vragen is voorbehouden aan de inspecteur. De controle-ambtenaar kan omtrent die vragen dan ook geen op eigen gezag gebaseerde verwachtingen scheppen die in rechte behoren te worden gehonoreerd. Dergelijke verwachtingen verdienen slechts dan bescherming indien de aan de inspecteur toerekenbare schijn is gewekt dat de ambtenaar een eigen bevoegdheid bezat of namens de inspecteur handelde. Zie: P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer 1990, blz. 362 t/m 364 en de aldaar vermelde jurisprudentie alsmede HR 27 november 1992, NJ 1993, 287, genoemd in onderdeel 2.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Het voorgaande betekent dat een controle-ambtenaar tijdens een boekenonderzoek wel in rechte te beschermen verwachtingen kan wekken omtrent de vraag of de administratie van de belastingplichtige voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Deze ambtenaar kan echter, buiten de gevallen van toerekenbare schijn, niet de belastingdienst binden met uitspraken omtrent de omvang van eventuele uit de controle voortvloeiende correcties.

5.3 De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 januari 2000, nr. 34 689, LJN AA4064, BNB 2000/81 overwogen:

3.3.1. Het middel strekt met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 1994, nr. 28 925, BNB 1994/145, onder meer ten betoge dat slechts door uitlatingen welke zijn gedaan door ambtenaren van de politie tijdens een verkeerscontrole, in rechte te beschermen vertrouwen kan worden opgewekt. Nu in het onderhavige geval de inlichtingen niet zijn gegeven door een ambtenaar van politie in het kader van de controle op de naleving van de Wet BPM, kan aan de gegeven inlichtingen geen in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend. Het middel is mitsdien gedeeltelijk gegrond. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De uitspraak van de Inspecteur dient te worden bevestigd. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

5.4 De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 november 2007 overwogen:(63)

3.3. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende aan de akkoordverklaring van 4 juli 1990 niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat de Inspecteur haar aangifte op de omstreden onderdelen zou volgen. Het Hof heeft voor dit oordeel onder meer redengevend geoordeeld dat de ambtenaar niet optrad als contactinspecteur, en dat belanghebbende ook onvoldoende grond had hem daarvoor aan te zien.

3.4. Deze redengeving geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst. Zij is ook niet onbegrijpelijk.

5.5 Pechler heeft in BNB 2008/10 daarbij geannoteerd:

1. Als regel kan alleen het bevoegde orgaan bij burgers in rechte te beschermen vertrouwen wekken. Dat orgaan is, voor de heffing van rijksbelastingen, de inspecteur die bevoegd is de fiscale aangelegenheden van de betrokken belastingplichtige te regelen. Het gaat daarbij niet alleen om degene die daartoe formeel bevoegd is maar ook om diegenen wier gedragingen aan de inspecteur zijn toe te rekenen. In een ander verband - de bekendheid van de inspecteur met het nieuwe feit bij navordering - overwoog de Hoge Raad dat die bekendheid er moet zijn bij 'de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, daaronder begrepen een zogenoemde contactinspecteur' (HR 26 september 2003, nr. 37 088, BNB 2004/62 na conclusie A-G Van Kalmthout met noot R.F.C. Spek; r.o. 4.2). Uit r.o. 4 van dat arrest is af te leiden dat een contactinspecteur een ambtenaar is die behoort tot een andere organisatorische eenheid van de Belastingdienst dan de inspecteur die bevoegd is de aanslag te regelen, maar een taak heeft bij de vaststelling van de belastingschuld van de betrokken belastingplichtige. De formulering in r.o. 4.2 van BNB 2004/62c* vinden we weliswaar niet terug in het hier besproken arrest maar lijkt ook goed bruikbaar in het kader van het vertrouwensbeginsel. Of de uitlating waarop de belanghebbende zich beroept afkomstig is van het bevoegde orgaan, is mede een feitelijke kwestie. Daarbij kan ook de gewekte schijn een rol spelen.

2. Het arrest heeft betrekking op 1990. Met ingang van 2003 is de bevoegdheid van een inspecteur niet meer bepaald naar een geografische indeling van Nederland (art. 3, eerste lid, AWR). De vraag is of uit die bepaling volgt dat ook vertrouwen kan worden ontleend aan uitlatingen van personen die tot een andere organisatorische eenheid van de Belastingdienst behoren dan die waaronder de betrokken belastingplichtige valt, ook als het geen contactinspecteur betreft. In de literatuur wordt daarover verschillend gedacht (zie onder meer NDFR Formeel, aant. 5.2 op art. 3 AWR Pro). Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich nog niet over die vraag uitgesproken, een lagere belastingrechter intussen wel (Rb. Breda 16 januari 2007, nr. AWB 06/2437, FED 2007/13 met aant. E. Poelmann). In die uitspraak lijkt die vraag met 'ja' te worden beantwoord. Ik betwijfel of dat juist is. Het is ook na 2002 zo dat een belastingplichtige wordt toegedeeld aan een bepaalde organisatorische eenheid, dit op grond van de op art. 3, tweede lid, AWR gebaseerde Uitv.reg. AWR 2003 met bijlage (Stcrt. 2003, 247) en het Toedelingsbesluit Belastingdienst 2003 (V-N 2003/6.4). Het is de tot die eenheid behorende inspecteur die ten aanzien van die belastingplichtige bevoegd is. Ambtenaren die behoren tot andere eenheden zijn dat niet. Dat art. 3, eerste lid, AWR het gemakkelijker maakt om, bijvoorbeeld, een ambtenaar ten behoeve van werkzaamheden van een andere eenheid in te schakelen - de gedachte achter die bepaling is vergroting van de flexibiliteit (Kamerstukken II 2002-2003, 28 608, nr. 3, blz. 20-21) - acht ik op zich ook geen argument voor een bevestigend antwoord op die vraag.

3. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden ook uitlatingen van anderen dan de bevoegde inspecteur of personen voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, in rechte te beschermen vertrouwen kunnen wekken. Dat kunnen tot een andere organisatorische eenheid behorende belastingambtenaren zijn, in situaties waarin afstemming van beleid op een hoger niveau wenselijk is (HR 23 december 1998, nr. 33 813, BNB 1999/167 met noot R.J. de Vries). Dat kunnen zelfs niet-belastingambtenaren zijn, bijvoorbeeld politieambtenaren, mits deze betrokken zijn bij de handhaving van de desbetreffende belastingwet (HR 23 maart 1994, nr. 28 925, BNB 1994/145 na conclusie A-G Van Soest; HR 5 januari 2000, nr. 34 689, BNB 2000/81). Te noemen is in dit verband ook Rb. Utrecht 8 april 1997, JSV 1997, 237. Hierin betrof het door uitlatingen van gemeenteambtenaar gewekt vertrouwen dat aanspraak bestaat op door staatssecretaris van VROM toe te kennen huursubsidie. Deze beslissing ligt in de lijn van BNB 1994/145c, aldus H.J.H. van Megen (Het vertrouwensbeginsel. Ontwikkelingen in de jurisprudentie, JB plus 2001, blz. 20-23): het criterium is in beide gevallen of die andere ambtenaar deel uitmaakt van 'dezelfde keten van besluitvorming en handhaving' als het beslissingsbevoegde orgaan.

6. Beschouwing

6.1 Op grond van artikel 228 van Pro de Gemeentewet kan een gemeente ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond precariobelasting heffen.(64) Specifieke objecten ter zake waarvan precariobelasting kan worden geheven, worden in de Gemeentewet niet genoemd. In deze Verordening worden echter wel specifieke objecten genoemd, waaronder buizen, leidingen en kabels. Een gemeente kan geen precariobelasting heffen over voorwerpen die zij wettelijk dient te gedogen.(65) In casu ligt voor of op de Gemeente de plicht rust de onderhavige niet-gevulde mantelbuizen te gedogen. In het bijzonder rijst daarbij de vraag of deze gedoogplicht uit artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet volgt.

6.2 Het Hof is naar mijn mening van een juiste rechtsopvatting uitgegaan waar is overwogen, in r.o. 8.1 en 8.2, dat voor de vraag of in het onderhavige tijdvak precariobelasting verschuldigd is, uitgegaan dient te worden van de wetgeving zoals die gold gedurende dit tijdvak. Dit betekent dat de Telecommunicatiewet zoals deze gold tot 19 mei 2004 van toepassing is. De wijziging van de Telecommunicatiewet per 19 mei 2004 heeft namelijk geen terugwerkende kracht.

6.3 Per 19 mei 2004 is artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet gewijzigd in die zin dat expliciet is opgenomen dat niet-gevulde mantelbuizen onder de gedoogplicht van dit artikel vallen.(66) Per 1 februari 2007 is de Telecommunicatiewet opnieuw gewijzigd waardoor lege mantelbuizen eveneens gedoogd moeten worden, maar in zoverre dat aan die gedoogplicht een einde komt wanneer de aangelegde buizen gedurende een aaneengesloten periode van tien jaar geen deel uitmaken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk.(67) Voorts is met deze wijziging een einde gekomen aan het verschil in regelgeving tussen enerzijds kabels en anderzijds lege mantelbuizen.(68)

6.4 Dat de Telecommunicatiewet aldus is gewijzigd, behoeft mijns inziens niet te betekenen dat vóór inwerkingtreding van de gewijzigde Telecommunicatiewet, op 19 mei 2004 en 1 februari 2007, niet-gevulde mantelbuizen niet vielen onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet. Of ook binnen die perioden voor 19 mei 2004 voor niet-gevulde mantelbuizen een gedoogplicht gold, is van belang om vast te stellen of de onderhavige niet-gevulde mantelbuizen kunnen worden aangemerkt als 'kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk'.

6.5 Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat met de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet beoogd is de gedoogplicht van telecommunicatiekabels uit de Wet op de telecommunicatievoorziening voort te zetten.(69) Daarbij werd voor het begrip 'kabel' aangesloten bij de uit de Wet op de telecommunicatievoorzieningen gehanteerde begrippen 'kabel' en 'kabelwerken'.(70) Deze beide begrippen werden in de Telecommunicatiewet gezamenlijk onder de noemer 'kabel' gebracht. Daarbij werd voorts in plaats van de te gedogen telegraaf- en telefoonlijnen onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, de omschrijving vervangen door 'kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur'. Bij invoering van de Interimwetgeving in 1996 werd het object van de gedoogplicht van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen niet uitgebreid, maar werd de kring van graafgerechtigden uitgebreid door de gedoogplicht uit te strekken tot geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur met uitzondering van kabelexploitanten met een regionale infrastructuurvergunning.(71) Aan deze uitbreiding lag (mede) de liberalisering van de telecommunicatiemarkt ten grondslag.(72) Bij inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet werd de kring van graafgerechtigden voorts uitgebreid, zodat ook vergunningplichtige kabelexploitanten aanspraak konden maken op de gedoogplicht.(73)

6.6 Ik meen te zien dat de technische ontwikkelingen hier soms sneller zijn gegaan dan de aanpassingen daarop in de regelgeving. Bij de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet alsmede bij de invoering van de Interimwetgeving was de wetgever er kennelijk nog niet op bedacht dat op grote schaal ook (lege) mantelbuizen zouden worden aangelegd. De wetgever wenste een precariovrijstelling op het terrein van de telecommunicatie, omdat heffing van precariobelasting nieuwe partijen zou kunnen afschrikken en tot misbruik van bestaande machtsposities op de relevante markt zou kunnen leiden.(74) Het belang van een snelle ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt prevaleerde aldus boven het belang van gemeenten om precariobelasting te kunnen heffen.(75)

6.7 Pas toen was gebleken dat op grote schaal mantelbuizen in de grond werden gelegd, waarbij zich ook de situatie voortdeed dat deze mantelbuizen niet of niet meteen werden gevuld met kabels, heeft de wetgever ingegrepen. Aanvankelijk door artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet per 19 mei 2004 te wijzigen en vervolgens met een algehele wijziging van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet per 1 februari 2007.

6.8 Uit de Telecommunicatiewet vóór de wetswijziging van 19 mei 2004 is naar mijn mening niet zonder meer af te leiden of lege mantelbuizen onder de gedoogplicht van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet vallen.(76) Enerzijds kan uit de toelichting op amendement nr. 41 worden afgeleid dat de met dit amendement ingevoerde wijziging van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet, per artikel 19 mei Pro 2004, een verduidelijking is, gelet op de volgende passages (met mijn cursivering):(77)

Helder dient te zijn dat de gedoogplicht van artikel 5.1 Telecommunicatiewet zich mede uitstrekt tot niet gevulde mantelbuizen. (...)

Voorzover lege mantelbuizen niet kunnen worden beschouwd als kabels in de zin van artikel 1.1, onderdeel z, dient zeker te worden gesteld dat ook daarvoor en op gelijke wijze de gedoogplicht geldt.

Anderzijds volgt uit de wetsgeschiedenis dat de Minister van Economische Zaken zich op het standpunt stelde dat niet-gevulde mantelbuizen niet onder de gedoogplicht van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet vielen en dat met de inwerkingtreding van amendement nr. 41 een wetswijziging werd beoogd.(78)

6.9 Ik ben van mening dat op de Gemeente een gedoogplicht rust voor zover de niet-gevulde mantelbuizen als 'kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk' moeten worden aangemerkt. Gelet op de tekst van artikel 1.1, aanhef en letter r, van de Telecommunicatiewet vallen niet-gevulde mantelbuizen mijns inziens onder de definitie van 'kabel' als zijnde 'ondersteuningswerk of beschermingswerk'. De volgende vraag wordt dan of lege mantelbuizen geacht moeten worden te zijn ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk.

6.10 Het Hof heeft overwogen:

6.11 Om reden dat belanghebbende aanbieder is in de zin van de Telecommunicatiewet, moet zij mijns inziens worden beschouwd als aanlegger en aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk. Daarmee is echter zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven in r.o. 5.3 van zijn uitspraak van 10 maart 2004 heeft overwogen, niet gezegd dat ieder werk door een geregistreerde aanbieder of aanlegger moet worden beschouwd als te zijn ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk.(79) Echter nu aan belanghebbende een instemmingsbesluit is verleend dat mede ziet op de onderhavige mantelbuizen moeten mijns inziens de onderhavige niet-gevulde mantelbuizen als kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk worden aangemerkt. Het instemmingsbesluit heeft immers tot doel dat een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk pas over kan gaan tot het uitvoeren van werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels waarop op grond van artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet de gedoogplicht rust, nadat de aanbieder het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente en nadat dit college instemming heeft gegeven omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.(80) Aan de afgifte van het instemmingsbesluit ligt derhalve een beoordeling ten grondslag of er sprake is van kabels die gedoogd moeten worden op grond van artikel 5.1, lid 1, van de Telecommunicatiewet. Uit het instemmingsbesluit volgt ook dat de Gemeente overwogen heeft dat 'het kabels betreft uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepnetwerk' en dat 'de aanvraag beperkt is tot die elementen die op basis van de Telecommunicatiewet gedoogd moeten worden'.(81)

6.12 Overigens merk ik op dat mijns inziens voor het onderhavige tijdvak (alsmede voor de tijdvakken in de zaken met nummers 11/05405 en 11/05406) ook lege mantelbuizen onder de gedoogplicht van artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet vallen. Zoals in onderdeel 6.9 is uiteengezet vallen lege mantelbuizen onder het begrip 'kabel'. Wanneer deze lege mantelbuizen zijn aangelegd door een aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet aan wie een instemmingsbesluit is verleend voor die lege mantelbuizen is ook sprake van 'ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk'. Uiteraard mag de Gemeente ter beoordeling of een instemmingsbesluit moet worden afgegeven een aanbieder verzoeken om aan te geven in hoeverre bepaalde mantelbuizen ten dienste zullen zijn van een telecommunicatienetwerk.(82) Bij een erkende aanbieder, zoals belanghebbende, mag er mijns inziens in beginsel vanuit worden gegaan dat aangelegde mantelbuizen ten dienste zullen zijn voor een door deze aan te leggen openbaar telecommunicatienetwerk. Mantelbuizen kunnen heel wel passen binnen dat kader.(83)

6.13 Pas bij wetswijziging van 1 februari 2007 is in de Telecommunicatiewet opgenomen dat ongebruikte kabels en lege mantelbuizen voor wat betreft de duur van de gedoogplicht niet onbeperkt ongebruikt kunnen blijven liggen. Dat volgt ook uit het feit dat met de inwerkingtreding van de gewijzigde Telecommunicatiewet per 1 februari 2007 een overgangsregeling is getroffen voor reeds in de grond gelegde kabels, waardoor deze buizen gedurende een periode tot 2018 gedoogd dienen te worden.(84) Voordien gold die beperking niet. Bij de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet werd een precariovrijdom voor kabels beoogd om de telecommunicatiemarkt te liberaliseren alsmede om de gedoogplicht van de Wet op de telecommunicatievoorziening voort te zetten. Ook binnen dat kader past mijns inziens om de door een erkende aanbieder, in de zin van de Telecommunicatiewet, aangelegde lege mantelbuizen in beginsel te beschouwen als zijnde ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk.

6.14 Het eerste middel faalt.

6.15 Met betrekking tot het tweede cassatiemiddel merk ik het volgende op. Uit het instemmingsbesluit leid ik af dat de Gemeente niet eerder dan per 24 januari 2004 precariobelasting bij belanghebbende zal gaan heffen indien de mantelbuizen op dat moment niet in gebruik zijn genomen. In dit besluit is immers bepaald dat (met door mij toegevoegde cursivering): 'Indien u gebruikmaakt van buizen en deze niet binnen een periode van één jaar vanaf de datum afgifte instemmingsbesluit in gebruik zijn genomen in de zin van artikel 1.1. onder r. van de Telecommunicatiewet, dient u daarover precariobelasting te betalen'. Dit sluit ook aan bij hetgeen in de in onderdeel 2.6 opgenomen notitie van de Gemeente is vermeld.

6.16 Daaraan kan belanghebbende naar mijn mening het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zij niet eerder dan 24 januari 2004 precariobelasting verschuldigd zal kunnen zijn. Alleen aldus ontstaat een zinvolle toezegging, gerekend van de datering van het instemmingsbesluit van 23 januari 2003. Bovendien staat duidelijk in de in onderdeel 2.6 weergegeven Notitie: 'De gemeente stelt zich op het standpunt dat te gedogen werken van graafgerechtigde partijen slechts als zodanig zijn aan te merken wanneer binnen één jaar na afgiftedatum van het instemmingsbesluit deze functie ook daadwerkelijk geactiveerd is.' De verleende terugwerkende kracht van het instemmingsbesluit tot 23 juli 2001 staat daar mijns inziens dus buiten.

6.17 Dat dit instemmingsbesluit niet door de Heffingsambtenaar, zoals de Gemeente op zichzelf juist stelt, is afgegeven, doet daaraan mijns inziens niet af. Gerechtvaardigd vertrouwen kan naar mijn mening eveneens worden ontleend aan mededelingen van een persoon of instantie die is te zien als ambtelijke leiding, zoals in casu het geval is in de verhouding tussen het college van B&W van de Gemeente ten opzichte van de Heffingsambtenaar. Het Hof heeft naar mijn mening dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende aan het instemmingsbesluit het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat zij niet eerder dan 23 januari 2004 precariobelasting verschuldigd zou zijn voor zover op die datum de lege mantelbuizen niet in gebruik waren genomen ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. Dat staat mijns inziens, voorzover nog nodig, ook in de weg aan de onderhavige heffing van precariobelasting.

6.18 Derhalve faalt ook het tweede cassatiemiddel.

6.19 Hoewel dat in cassatie niet in geschil is, maak ik een slotopmerking over de aan belanghebbende toegekende immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn van berechting.(85) Ik meen dat voor de toekenning van een dergelijke schadevergoeding ook reden kan zijn indien belanghebbendes beroep binnen de belastingzaak ongegrond is.(86) In zoverre heeft het Hof dan ook terecht de procedure voortgezet, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure bij de Hoge Raad.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Gemeente in de zaaknummers 11/05404, 11/05405 en 11/05406 ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage hanteert mijn inziens in de thans in cassatie bestreden uitspraak per abuis de benaming HOPE-buizen. Dit moet naar mijn mening zijn HDPE-buizen. HDPE staat voor high density polyethylene (hogedichtheidpolyetheen).

2 Gerechtshof te 's-Gravenhage, nr. BK-10/00390, LJN BU3865, NTFR 2011, 2867 met noot M.R.E. van den Berg. De andere uitspraken betreffen uitspraken van Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2011, nr. 10/00392, niet gepubliceerd (Hoge Raad: nr. 11/05405) en van 2 november 2011, nr. 10/00391, niet gepubliceerd (Hoge Raad: nr. 11/05406).

3 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten uit processtukken met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

4 Zie r.o. 4.1 van de Hofuitspraak en het in onderdeel 2.5 geciteerde instemmingsbesluit.

5 Zie onderdeel 1.1 van deze conclusie.

6 Gelet op het bepaalde in het in onderdeel 2.5 geciteerde instemmingsbesluit meen ik dat het Hof bedoeld had te zeggen 'A b.v.' Uit dit besluit volgt overigens dat belanghebbende de eigendom over de HDPE-buizen/kabels van deze onderneming op 23 juli 2001 heeft verworven en niet dat zij ook de eigendom van de handholes heeft verworven.

7 Zie r.o. 4.2 van de Hofuitspraak.

8 Bijlage 1 bij het bezwaarschrift dat als beroepschrift door de Heffingsamtenaar is doorgezonden.

9 (Noot toegevoegd, RIJ): B B.V. te Houten.

10 Productie 7 bij het verweerschrift bij de Rechtbank te 's-Gravenhage.

11 Rechtbank te 's-Gravenhage 25 mei 2010, nr. AWB 08/3805 PREGW, LJN BM9259, NTFR 2010/1709 met noot Groenewegen, BB 2010/ 1211 met noot Van der Burg.

12 Vgl. hierna onderdeel 6.1 van deze conclusie (noot toegevoegd, RIJ).

13 Zie over de eventueel aan belanghebbende toekomende schadevergoeding wegens mogelijke overschrijding van de redelijke termijn van berechting onderdeel 6.18 van deze conclusie.

14 (Noot toegevoegd, RIJ): Artikel 272, letter h, van de gemeentewet (tekst 30 december 1970) luidt:

'Behalve de belastingen waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kan de gemeente heffen:

h. de leges en andere rechten, bedoeld in artikel 277.'

Artikel 277, lid 1, letter b, sub 1e, 2e en 3e van de gemeentewet luidde (tekst 30 december 1970 tot 1 januari 1992) luidt: 'Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde b. rechten, andere dan die bedoeld onder a, voor 1°. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of onderhoud zijn;

2°. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel;

3° het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of -water, voor de openbare dienst bestemd;'

15 (Noot toegevoegd, RIJ): Opvallend is dat de Verordening niet lijkt te zijn aangepast naar aanleiding van de inwerkingtreding van de huidige Gemeentewet. Per 1 januari 1995 is de bevoegdheid om precario te heffen in artikel 228 van Pro de Gemeentewet opgenomen en wordt de precario niet als rechten maar als belasting geheven. De gewijzigde Verordening (zie onderdeel 4.8) hanteert wel de term belasting, maar de Verordening is als zodanig nog gebaseerd op bepalingen van de gemeentewet van 1970 op grond waarvan precario als rechten konden worden geheven.

16 Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Telecommunicatiewet), Stb. 1998, 610.

17 Besluit van 26 november 1998, houdende vaststelling van de datum van gedeeltelijke inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet alsmede van de datum van inwerkingtreding van daarop gebaseerde algemene maatregelen van bestuur en vaststelling van de datum van gedeeltelijke intrekking van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en van de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur, Stb. 1998, 664.

18 Althans bepaalde onderdelen van de Wet op de telecommunicatievoorziening zijn later dan 1 januari 1998 ingetrokken.

19 Kamerstukken II 1987/88, 20 369, nr. 3, blz. 27.

20 (Noot toegevoegd, RIJ): hoofdstuk VI. Bepalingen inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en kabelwerken, behorende tot de telecommunicatie-infrasctuur. Per 15 juli 1996 is 'telecommunicatie-infrastructuur' vervangen door 'geconcessioneerde telecommunicatie-infrastructuur', zie hierna onderdeel 4.18 van deze conclusie.

21 Kamerstukken II 1987/88, 20 369, nr. 3, blz. 49.

22 Wet van 28 maart 1996, houdende wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, de Mediawet, de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 en het Wetboek van Strafvordering in verband met de liberalisering van kabelgebonden telecommunicatie-inrichtingen (kabelgebonden telecommunicatie), Stb. 1996, 320. Deze wet is op 15 juli 1996 in werking getreden (Stb. 1996, 374).

23 Kamerstukken II 1994/95, 24 163, nr. 3, blz. 43 en 53.

24 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 24.

25 Kamerstukken II 1995/96, 24 163, nr. 9, blz. 5-7, zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 164, nr. 5, blz. 5-7.

26 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 25.

27 Kamerstukken II 1995/95, 24 163, nr. 26.

28 Artikel 20.17 van de Wet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie, Stb. 1998, 610.

29 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 25.

30 (Noot toegevoegd, RIJ): Dit is de Wet van 28 maart 1996, houdende wijziging van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, de Mediawet, de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 en het Wetboek van Strafvordering in verband met de liberalisering van kabelgebonden telecommunicatie-inrichtingen (kabelgebonden telecommunicatie), Stb. 1996, 320, zie supra voetnoot 11.

31 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 69. (noot toegevoegd, RIJ): Ik merk op dat het begrip 'kabel' als zodanig niet in de betreffende richtlijnen is gedefinieerd.

32 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, blz. 74. (noot toegevoegd, RIJ): In de definitie van kabels in artikel 1.1, aanhef en letter r van de Telecommunicatiewet (tekst 15 december 1998 tot 19 mei 2004) is de definitie van 'kabelwerken' uit de Wet op de telecommunicatievoorzieningen opgenomen onder de zinsnede 'daarbij behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling;'

33 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr.3, blz. 94.

34 Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, blz. 16.

35 Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, blz. 69-71.

36 Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 10.

37 Kamerstukken 31 maart 1998, TK 67- 5000 en TK 67-5011.

38 Kamerstukken, Stemmingen, 7 april 1998, TK 7-5206.

39 Wet van 22 april 2004 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken- en diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Europese Gemeenschappen, Stb. 2004, 189.

40 Kamerstukken II 2003/04, 28 851, nr. 19.

41 Kamerstukken II 2003/04, 28 851, nr. 48, blz. 2.

42 Tweede Kamer, Stemmingen 28 oktober 2003, TK 16-935.

43 Kamerstukken I 2003/04, 28 851, nr. C, blz. 11-15.

44 Kamer I 2003/04, 28 851, nr. F, blz. 2-4.

45 Kamerstukken II 2003/04, 29 387, nr. 1, blz. 4.

46 Kamerstukken II 2003/04, 29 387, nr. 1, blz. 2.

47 Stb. 2007, 16. Deze wet is op 1 februari 2007 in werking getreden. (Stb. 2007, 17).

48 Ik merk op dat artikel 5.2, leden 1 en 8, van de Telecommunicatiewet luiden:

'1. De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.

8. Aan de in het eerste tot en met het vijfde lid opgenomen verplichting om de instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk te gedogen komt een einde wanneer de aangelegde kabels gedurende een aaneengesloten periode van tien jaar geen deel uitmaken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. In dat geval is de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rustte de kabels op te ruimen'.

De gedoogperiode voor niet-gebruikte kabels en mantelbuizen is daarmee derhalve tien jaar en niet vier jaar zoals destijds voorgesteld.

49 Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 11, 62-63, Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 7, blz. 13. Voor in het verleden aangelegde ongebruikte infrastructuur geldt een gedoogplicht tot 1 januari 2018. Zie artikel 20.5, lid 2, van de Telecommunicatiewet en kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, blz. 8

50 Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 11.

51 Kamer I 2006/07, 29 834, nr. C, blz. 5.

52 Hoge Raad 11 december 1996, nr. 31 623, LJN AA1767, BNB 1997/58 met noot Van Leijenhorst.

53 Hoge Raad 13 augustus 2004, nr. 37 408, LJN AF7810, BNB 2004/268 met noot Leijenhorst.

54 Hoge Raad 14 september 2007, nr. 41 467, LJN BB3437, BNB 2007/290 met noot Snoijink.

55 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 43 195, LJN BG5920, BNB 2009/235 met noot Snoijink. Zie ook Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 43 280, LJN BG5924, BNB 2009/236 met noot Snoijink en Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN BG5918, BNB 2009/233 met noot Snoijink.

56 College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 maart 2004, nr. AWB 03/260, LJN AO5975, AB 2005/270 met noot Wazink.

57 Rechtbank te Rotterdam, 30 augustus 2006, nr. TELEC 05/453-HRK, LJN AZ0145.

58 College van Beroep voor het bedrijfsleven, 6 juni 2008, nr. AWB 06/753, LJN BD4044, AB 2008/255 met noot Cartigny.

59 N. Sitompoel ,'De graafrechtenregeling moet op de schop', Computerrecht 2003, blz. 37.

60 B. van Meurs, 'Telecomkabels en precariobelasting', WFR 2003/1291.

61 J. Stembord, 'Geen verband tussen precario en verlegvergoedingen', WFR 2006/925.

62 Hoge Raad van 23 maart 1994, nr. 28 925, LJN ZC5629, BNB 1994/ 145.

63 Hoge Raad 16 november 2007, nr. 41 414, LJN BB7924, BNB 2008/19 met noot Pechler.

64 Per 1 januari 1995 is de bevoegdheid tot om precario te heffen in artikel 228 van Pro de Gemeentewet opgenomen. Sindsdien valt precario niet meer onder de noemer rechten, zie M.P. van der Burg e.a., Gemeentelijke belastingen en de Wet WOZ, Deventer; Kluwer 2011, zevende (geheel herziene) druk, blz. 400. Dit neemt overigens niet weg dat het een gemeente vrij staat in geval er zowel sprake is van een belastbaar feit als bedoeld in artikel 228 van Pro de Gemeentewet als in artikel 229 van Pro de Gemeentewet, te kiezen voor de heffing van precariobelasting, zie arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, nr. 39 101, LJN AP1889, BNB 2004/339 met noot Snoijink. i.c. gaat het n.m.m., anders dan het Hof meent, om artikel 228 van Pro de Gemeentewet.

65 Zie onderdeel 4.39, 4.42, 4.43, 4.45 en 4.46 van deze conclusie.

66 Zie 4.27.

67 Zie 4.36.

68 Zie 4.32, 'In de algehele herziening van hoofdstuk 5 zal het verschil in regelgeving ten aanzien van lege mantelbuizen en kabels worden rechtgetrokken'.

69 Zie 4.22 en 4.23.

70 Zie 4.21.

71 Zie 4.19.

72 Zie 4.18, zie o.m. 'Aan degenen die door de liberalisering van artikel 23 op Pro commerciële kabels mogen aanleggen, zonder tot leverplicht gehouden te zijn, hebben in de interimswetsvoorstellen geen zogenoemde graafrechten gekregen.' En 'Door de privatisering van nutsbedrijven en de liberalisering van telecommunicatie neemt zonder wetswijziging in beginsel de werkingssfeer van de Belermmeringenwetten en van de WTV, voorzover betrekking hebbend op de concessionaris af'.

73 Zie 4.20, 'Voorgesteld wordt om in het onderhavige wetsvoorstel alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en van omroepnetwerken, waaronder dus ook de huidige precarioplichtige kabelexploitanten, dezelfde aanspraken op gedogen te geven als nu de concessiehouder en de infrastructuurvergunninghouders'.

74 Zie 4.20, o.m. 'Het wel invoeren van een dergelijke belasting zou kunnen leiden tot misbruik van een machtspositie op de relevante markt' en 4.24.

75 Zie 4.24, 'Dit betrof het belang van gemeenten om deze belasting te kunnen heffen naast het belang van het totstandbrengen van een snelle ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt. In de memorie van toelichting is in dit kader al aangegeven dat alles afwegende laatstgenoemd belang dient te prevaleren.'

76 Zie ook in dit verband amendementen nr. 19 (onderdeel 4.28 van deze conclusie) en nr. 41 (onderdeel 4.29 van deze conclusie) en 4.54 en 4.55.

77 Zie 4.29.

78 Zie 4.30, 4.32, 4.33; zie o.m. 'Zoals ik heb aangegeven op vragen over dit onderwerp van de leden van de fracties van CDA en GroenLinks ben ik het er mee oneens dat de gedoogplicht zou moeten gelden voor blijvend ongebruikte lege buizen.', 4.34, zie o.m. 'Voor lege buizen geldt momenteel geen gedoogplicht. Als gemeenten dat willen kunnen zij precario heffen over langdurig ongebruikte buizen. Het amendement op stuk nr. 41 brengt daarin weliswaar verandering, maar niet met terugwerkende kracht. De precarioriovrijstelling geldt pas als de zojuist aangenomen Telecomwet in werking is getreden.' en 4.38, zie o.m. 'Voor lege buizen gold tot 19 mei 2004 geen gedoogplicht. Dat betekent dat gemeenten desgewenst tot die datum precario hadden kunnen heffen, voor zover de Gemeentewet dat toestond. Vanaf 19 mei 2004 is dat niet meer mogelijk, omdat van die datum ook voor lege buizen een gedoogplicht geldt.'

79 Zie 4.48.

80 Vgl. in dit verband ook de in onderdeel 2.6 opgenomen notitie: 'Een partij die over een instemmingsbesluit beschikt kan de werken die onder de gedoogplicht vallen onder de vrijstelling van precariobelasting realiseren.'

81 Zie 2.5.

82 Vgl. 4.48 en 4.51.

83 Vgl. belanghebbendes verweerschrift in cassatie, onderdeel 2.8: '(...) Elke telecommunicatieaanbieder heeft namelijk, naast een aantal mantelbuizen die gevuld zijn met koper dan wel glasvezel, een aantal 'extra kabels' in de grond liggen om te fungeren als zogeheten 'backbone'. Dat wil zeggen als noodcapaciteit voor als er ergens anders een glasvezelkabel of koperkabel is gebroken.'

84 Zie 4.36.

85 Hofuitspraak, r.o. 8.10, alsmede de Hofuitspraak van 12 september 2012 inzake toekenning schadevergoeding.

86 Vgl. mijn conclusie van 27 juni 2012, nr. 11/03462, onderdeel 5.10: 'Opmerking verdient dat ook wanneer een beroep vanwege de inhoud van dat beroep en de daarmee samenhangende omvang van het fiscale geschil ongegrond te achten is, er toch ruimte moet zijn voor toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van een redelijke termijn van berechting. De daardoor bij belanghebbende opgetreden immateriële schade, vanwege spanning en frustratie wegens de te lange duur van de procedure, staat immers los van zijn eventuele ongelijk in fiscaal opzicht. Dat betekent mijns inziens dat een dergelijke schadevergoeding kan worden toegekend, ondanks dat artikel 8:73 Awb Pro een gegrond beroep vereist.'

Geen precariobelasting op lege mantelbuizen met instemmingsbesluit volgens Telecommunicatiewet

Conclusie