ECLI:NL:PHR:2013:BW6520

• Datum uitspraak: 1 maart 2013
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 11/01985
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 45 uitgaand · 6 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onzakelijke borgstelling en fiscale aftrekbaarheid van verlies op groepskredietfaciliteit

De zaak betreft een fiscale procedure over de aftrekbaarheid van een verlies van € 5.191.883 door X BV, onderdeel van een concern, die zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor een groepskredietfaciliteit van € 110 miljoen verstrekt aan de moedermaatschappij en andere concernvennootschappen. De rechtbank en het hof Arnhem oordeelden dat de borgstelling onzakelijk was, omdat de belanghebbende een debiteurenrisico aanvaardde dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en weigerden aftrek van het verlies.

De belanghebbende stelde in cassatie onder meer dat het hof onbegrijpelijk oordeelde over de omvang van het risico en het gebruik van de kredietfaciliteit, en dat de borgstelling wel degelijk zakelijk was. De Staatssecretaris verdedigde het oordeel van het hof. De Procureur-Generaal concludeerde dat de jurisprudentie over onzakelijke leningen ook mutatis mutandis geldt voor onzakelijke garanties en borgstellingen, en dat het verlies op een dergelijke borgstelling niet aftrekbaar is als geen zakelijke vergoeding kon worden bepaald.

De Procureur-Generaal stelde dat het hof onvoldoende gemotiveerd had geoordeeld dat geen zakelijke vergoeding mogelijk was, mede omdat het hof het risico vanuit een achteruitkijkspiegel beoordeelde en onvoldoende rekening hield met de omvang van het gebruikte krediet, de regresrechten en de voordelen van de concernbrede garantie. Hij adviseerde vernietiging en verwijzing voor nader onderzoek naar de bepaalbaarheid van een zakelijke vergoeding voor het saldorisico ten tijde van de borgstelling.

De conclusie benadrukt dat de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de borgstelling moet plaatsvinden op het moment van afgifte, waarbij het saldo van voordelen en risico's binnen het concern in aanmerking moet worden genomen. De zaak wordt terugverwezen voor nader feitelijk onderzoek en beoordeling van de subsidiaire stelling van de inspecteur over de fiscale eenheid.

Uitkomst: Cassatieberoep deels gegrond verklaard, arrest hof vernietigd en zaak verwezen voor nader onderzoek naar zakelijkheid borgstelling.

Conclusie

Nr. 11/01985

Nr. Rechtbank: 08/1406

Nr. Gerechtshof: 10/00431

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 27 April 2012 inzake:

X BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 Aan het concern waarvan X BV (de belanghebbende) deel uitmaakt, is door een bankenconsortium een kredietfaciliteit ad maximaal € 110 miljoen verstrekt. Nagenoeg alle concernvennootschappen, ook de belanghebbende, hebben zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk gesteld. Geen van de concernvennootschappen heeft enige garantievergoeding aan enige andere concernvennootschap betaald. Toen grote delen van het concern in moeilijkheden kwamen, heeft het consortium het krediet opgezegd en de belanghebbende aangesproken voor € 5.191.883.

1.2 Rechtbank en Hof Arnhem achtten dat bedrag niet aftrekbaar van belanghebbendes fiscale winst. Onder verwijzing naar HR BNB 2008/191 oordeelden zij dat de belanghebbende met de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, waardoor het betaalde bedrag in zijn geheel niet aftrekbaar is. Het Hof achtte geen zakelijke prijsbepaling voor de garantie mogelijk.

1.3 Uw benadering in HR BNB 2008/191 en BNB 2012/37 van (onzakelijke) gelieerde leningen geldt mijns inziens mutatis mutandis ook voor (onzakelijke) gelieerde garanties en borgstellingen. Een verlies op een gelieerde garantie is dus niet aftrekbaar als het daarmee gelopen (debiteuren)risico door een derde bij geen enkele winstonafhankelijke vergoeding zou zijn genomen. Het beoordelingsmoment is het moment van garanderen.

1.4 Uit de analoge toepassing van HR BNB 2012/37 volgt dat pas kan worden aangenomen dat een derde het risico ten tijde van het garanderen niet zou hebben genomen als de garantie niet verzakelijkt kon worden, dat wil zeggen als geen - niet in wezen winstdelende - zakelijke vergoeding voor de garantie kon worden bepaald op het moment van garanderen. 's Hofs oordeel dat zulks in casu niet mogelijk is, is niet of onvoldoende gemotiveerd, met name in het licht van zijn bevinding dat het risico ten tijde van garanderen gering was en van de door hem niet in aanmerking genomen omstandigheden dat als de belanghebbende een vergoeding had moeten ontvangen, zij ook voor de garanties van de anderen had moeten betalen, en dat de belanghebbende mogelijk gunstiger leningvoorwaarden heeft genoten als gevolg van de concernwijde onderlinge garantie. Het Hof lijkt voorts de situatie enerzijds via de achteruitkijkspiegel te beoordelen door alleen het feitelijk door de belanghebbende gebruikte, zeer beperkte krediet te beschouwen, maar gaat anderzijds uit van een aansprakelijkheidsrisico van € 110 miljoen, hoewel in diezelfde achteruitkijkspiegel het risico niet € 110 miljoen, maar slechts ruim € 5 miljoen blijkt te belopen. Het Hof heeft voorts de (voorziende) omvang en aard van het door de belanghebbende gebruikte krediet niet voldoende gemotiveerd bepaald.

1.5 De omstandigheid dat een concernkrediet met onderlinge garanties en regres zich per definitie slechts in gelieerde verhoudingen voordoet, waardoor vergelijking met ongelieerde verhoudingen moeizaam is, is mijns inziens geen grond voor het zonder meer onmogelijk achten van zakelijke prijsbepaling van het saldorisico per concernvennootschap ten tijde van garanderen. Ook hoofdkantoorkosten kunnen zich uitsluitend in gelieerde verhoudingen voordoen, maar dat staat niet in de weg aan een zakelijke toerekening en aan aftrekbaarheid ervan, als de toerekening en de prijsbepaling maar redelijk (zakelijke verhoudingen imiterend) zijn.

1.6 Ik meen daarom dat vernietigd en verwezen moet worden.

1.7 De belanghebbende betoogt nog dat, nu zij in geval van uitwinning gesubrogeerd zou worden in de rechten van de banken, zij zich in een vergelijkbare positie bevond als de banken en daarmee in een zakelijke positie, nu de banken per definitie zakelijk handelden. Dat betoog faalt mijns inziens omdat belanghebbendes positie op minstens drie cruciale punten afweek van die van de banken ten tijde van de verstrekking van de kredietfaciliteit, waarvan het belangrijkste is dat reeds toen vast stond dat áls de belanghebbende gesubrogeerd zou worden in die rechten, zulks zou gebeuren ná voltrekking van een kredietrisico dat de banken tot opzeggen aan aanspreken zou nopen, zodat die rechten veel minder waard zouden zijn dan toen de banken hen bedongen.

2. De feiten, het geschil en de uitspraken in feitelijke instanties

2.1 De belanghebbende is onderdeel van de A-groep. Die groep ontwikkelde, produceerde en verkocht landbouwmachines en tractoren en handelde in producten voor de landbouw, zoals kunstmest. Aan het hoofd van het concern stond een Holding BV (hierna: A). Tot 1 januari 2003 was de belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met A als moedermaatschappij. Het concern heeft in de jaren 1999 tot en met 2001 omzetten gemaakt van respectievelijk f 449 miljoen, f 514 miljoen en f 624 miljoen, waarvan ongeveer 80% buiten Nederland.

2.2 Op 10 november 2000 heeft een bankenconsortium onder leiding van de Rabobank aan A een groepskredietfaciliteit van maximaal € 110 miljoen verstrekt. Die faciliteit is onder meer gebruikt voor acquisities en voor herfinanciering van bestaande schulden van concernmaatschappijen aan consortiumbanken. Volgens de leningovereenkomst is € 75.400.000 van de kredietruimte bestemd voor A, voor working capital en general funding/refinancing.

2.3 Met de andere concernvennootschappen heeft de belanghebbende zich jegens het bankenconsortium hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit. Geen van de concernvennootschappen heeft een vergoeding van enige andere concernvennootschap ontvangen voor ieders garantie van terugbetaling van door andere concernvennootschappen opgenomen kredieten. De kredietovereenkomst bepaalt dat als een concernmaatschappij aansprakelijk wordt gesteld, deze haar regresvordering op haar hoofdelijke medeschuldenaren niet opeist zolang het totale bankkrediet niet is afgelost. Ten gunste van het bankenconsortium zijn door de belanghebbende voorts rechten van hypotheek en pand gevestigd tot zekerheid voor terugbetaling.

2.4 Niet in geschil is dat ten tijde van de garantstelling in 2000 de kans klein was dat de belanghebbende zou worden aangesproken.

2.5 Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende in november 2000 € 1.125.000 van het bankenconsortium heeft geleend om een bestaand krediet te herfinancieren, maar de belanghebbende weerspreekt in cassatie dat het om een herfinanciering ging. Zij betoogt dat het een additioneel krediet betrof en dat daarnáást een herfinanciering ad € 3 miljoen heeft plaatsgevonden.

2.6 De belanghebbende behaalde in 2000 tot en met 2002 winsten na belasting ad afgerond € 1.669.000, € 2.781.000 en € 3.634.000. Haar eigen vermogen bedroeg:

- ultimo 2000 € 6.475.000

- ultimo 2001 € 8.258.000

- ultimo 2002 € 10.247.000

- ultimo 2003 € 9.447.000 (na verwerking van verlies op de kredietfaciliteit)

2.7 Begin 2003 was de liquiditeitspositie van het concern zodanig zwak dat zijn voortbestaan werd bedreigd. Een rapport van 10 maart 2003 van C aan het bankenconsortium zag een sterfhuisconstructie als enige mogelijkheid om het concern deels te redden. De ruwvoerdivisie waarvan de belanghebbende deel uitmaakte, zou daartoe worden verkocht, terwijl de aardappel- en distributiedivisie zouden failleren. Het bankenconsortium beëindigde vervolgens op 1 april 2003 de financiering van het concern en eiste zijn vorderingen op. Op die datum werd aan A surséance van betaling verleend; op 24 april 2003 werd zij failliet verklaard. Ook andere concernmaatschappijen - ik neem aan in de aardappel- en distributiedivisies - werden in de periode april tot en met juli 2003 failliet verklaard.

2.8 Het bankenconsortium heeft de belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van het onder de kredietfaciliteit aan concernvennootschappen verleende krediet en op die grond via zijn pandrecht op bankrekeningen op 11 april 2003 € 5.191.883 aan het consortium onttrokken: dat bedrag is gelijk aan het saldo van de vier bankrekeningen bij banken van het consortium die de belanghebbende op die datum had. De belanghebbende is niet verder aangesproken door het consortium, integendeel: op diezelfde 11 april 2003, ná belanghebbendes betaling, heeft de Rabobank aan de belanghebbende een nieuw krediet ad € 1.200.000 verstrekt tot voorziening in haar behoefte aan werkkapitaal.

2.9 Belanghebbendes regresvorderingen op de andere groepsvennootschappen bleken eind 2003 waardeloos. Zij heeft haar betaling ad € 5.191.883 aan het bankenconsortium ten laste van haar fiscale winst over 2003 gebracht. Haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 rapporteerde een verlies ad € 1.244.710.

2.10 De Inspecteur heeft de aftrek van de genoemde € 5.191.883 geweigerd en een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 3.947.173. Daarbij is € 200.034 aan heffingsrente berekend. Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen ongegrond verklaard.

2.11 De belanghebbende betoogde in beroep tegen die uitspraak op bezwaar en in hoger beroep tegen de Rechtbankuitspraak (i) dat het de betaling wel degelijk ten laste van haar fiscale resultaat komt omdat haar garantstelling geen debiteurenrisico meebracht dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, en subsidiair (ii) dat zij geen debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder als zodanig te bevoordelen.

2.12 De Inspecteur voerde subsidiair aan dat het verlies uit de garantstelling in elk geval deels door de tot 2003 bestaande fiscale eenheid moet worden genomen en in zoverre niet in mindering kan komen op belanghebbendes winst over 2003.

2.13 De Rechtbank Arnhem(1) heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld, overwegende - onder verwijzing naar uw arrest HR BNB 2008/191 - dat de belanghebbende met de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen:

"4.1. Verweerder [de Inspecteur, PJW] heeft primair het standpunt ingenomen dat de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid door eiseres [de belanghebbende, PJW] berust op het motief haar aandeelhoudster A te bevoordelen en is terug te voeren op die aandeelhoudersrelatie. Het in het jaar 2003 geleden verlies vloeit volgens verweerder niet voort uit haar ondernemingsuitoefening (is geen zakelijke last) en komt daarom niet voor aftrek in aanmerking.

4.2. Verweerder - op wie in deze de bewijslast rust - heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat het eigen belang van eiseres bij de kredietfaciliteit zeer gering is geweest omdat van de totale kredietfaciliteit van € 110.000.000 slechts € 1.125.000 voor eiseres bestemd was. Gelet op de zeer goede eigen resultaten en vermogenspositie van eiseres zou zij ook op eigen kracht in haar bedrijfsfinanciering kunnen voorzien. Het risico dat eiseres met de aansprakelijkheid voor de volledige kredietfaciliteit heeft aanvaard staat volgens verweerder in geen verhouding tot het voordeel dat zij geniet in de vorm van de kredietfaciliteit. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben aanvaard. Verweerder weerspreekt de door eiseres als onderbouwing van de zakelijkheid aangevoerde argumenten, of is van mening dat deze van onvoldoende gewicht zijn.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat het aanvaarden van de aansprakelijkheid geschiedde in de periode waarin eiseres nog tot de fiscale eenheid met A behoorde, maar de (negatieve) gevolgen daarvan zich pas na het verbreken van die fiscale eenheid manifesteren, niet afdoet aan de noodzaak de zakelijkheid van die aansprakelijkstelling te toetsen zonder rekening te houden met die fiscale eenheid.

4.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van onder meer artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Ingevolge dit laatste artikel is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Van een voordeel (of een last) uit onderneming is geen sprake als dat voordeel (of die last) is terug te voeren op de relatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouder.

4.5. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een uit de ondernemingsuitoefening voortvloeiende last in voormelde zin kan worden aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN: BD1108). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen (r.o. 3.4):

"Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht."

4.6. Dit arrest is ook toepasbaar op de aanvaarding door eiseres van volledige aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. Beslissend is derhalve op grond van welke rechtsverhouding het risico is aanvaard. Indien het risico is aanvaard op grond van de vennootschap-aandeelhouderrelatie tussen eiseres en A, komt het daaruit voortvloeiende verlies niet voor aftrek in aanmerking.

4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in het jaar 2000 een financieel zeer gezonde vennootschap was. Gelet op haar hoge eigen vermogen (€ 6.475.000 ultimo 2000) in vergelijking met de herfinanciering (€ 1.125.000) waarin de kredietfaciliteit voorzag, acht de rechtbank aannemelijk dat het voor eiseres zonder meer mogelijk was geweest op eigen kracht in haar financiering te voorzien.

4.8. Met het aanvaarden van het aansprakelijkheidsrisico voor de volledige kredietfaciliteit heeft eiseres daarom feitelijk een risico aanvaard dat volledig voorvloeide uit de financieringsbehoefte van haar moedermaatschappij en de andere tot het concern behorende vennootschappen. Niet gebleken is, en de rechtbank acht dat ook niet aannemelijk, dat eiseres enige invloed kon uitoefenen op de besteding van die gelden. Voor de aanvaarding van dit risico, dat een veelvoud was van het eigen vermogen van eiseres, heeft zij geen vergoeding ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat een onafhankelijke derde een dergelijk risico nimmer zou hebben genomen en moet worden geconcludeerd dat de aanvaarding van dit risico berust op de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.

4.9. Hetgeen eiseres hiertegenover heeft aangevoerd als zakelijke motieven voor de aansprakelijkstelling acht de rechtbank niet voldoende voor een ander oordeel. De omstandigheid - zoals door eiseres is gesteld - dat groepsaansprakelijkheden een gebruikelijk verschijnsel zijn binnen concerns doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Onduidelijk is immers of die praktijk berust op de aandeelhoudersrelaties binnen concerns (eenzijdig opgelegd door de tophoudster van het betreffende concern) of dat die praktijk berust op zelfstandige ondernemingsbeslissingen van de zich garant stellende dochtervennootschappen. Evenmin is aannemelijk geworden dat aanvaarding van aansprakelijkheid tussen onafhankelijke partijen in deze vorm en tot dit bedrag, in relatie tot het eigen vermogen van de partij die zich aansprakelijk stelt, voorkomt. Ook het standpunt dat groepsaansprakelijkstellingen in het civiele en vennootschapsrecht worden geaccepteerd, doet niet af aan een afwijkende fiscale beoordeling.

4.10. Evenmin acht de rechtbank van voldoende zakelijk gewicht tegenover het gelopen risico, de door eiseres gestelde rol in de groeistrategie van het concern. Over de rol van eiseres, haar activiteiten of haar belang in dat verband is niets concreet gesteld of gebleken.

4.11. Ook de gestelde herfinanciering van een lening van A aan eiseres acht de rechtbank van onvoldoende zakelijk belang. Deze door A aan eiseres verstrekte geldlening (saldo eind 2000 ongeveer € 3.000.000) diende ter financiering van de bedrijfsgebouwen van eiseres. Uit de door eiseres overgelegde documentatie met betrekking tot de kredietfaciliteit blijkt op geen enkele wijze dat die faciliteit ook op die financiering betrekking heeft. In die overeenkomst is immers slechts een herfinanciering van € 1.125.000 voor eiseres voorzien. Evenmin is aannemelijk geworden dat die financiering op korte termijn kon worden opgezegd. Anders dan bij rekening-courantkredieten, plegen financieringen van bedrijfsgebouwen een lange looptijd te hebben. Zelfs als er een noodzaak zou zijn ontstaan tot herfinanciering van deze schuld, dan nog acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres, gelet op haar goede financiële positie, hierin ook op zelfstandige basis had kunnen voorzien, zonder het grote aansprakelijkheidsrisico te hoeven aanvaarden.

4.12. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres aansprakelijkheidsrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Het eigen ondernemingsbelang van eiseres acht de rechtbank afwezig, dan wel volstrekt ondergeschikt. Dit betekent dat verweerder terecht geen aftrek heeft toegestaan van het geleden verlies. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Verweerders subsidiaire standpunt behoeft geen bespreking meer."

2.14 Het Hof Arnhem(2) kwam in hoger beroep tot hetzelfde oordeel, daartoe overwegende als volgt:

"4.1. Vooropgesteld moet worden dat als een vennootschap zich garant stelt voor een lening die door haar moedervennootschap bij een bank is aangegaan, en daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies ter zake van de garantstelling in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191).

4.2. De Inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes resultaat kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.3. Belanghebbende betoogt dat het bankenconsortium de kredietfaciliteit ook aan A zou hebben verstrekt zonder de garantstelling van de concernmaatschappijen, omdat het vermogen van A - waaronder de aandelen in de concernmaatschappijen - voor het consortium voldoende verhaalsmogelijkheden zou bieden. Zo dit betoog al wordt gevolgd - het Hof laat dit in het midden - dan nog leidt dat niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende zou een onafhankelijke derde zich immers niet onder dezelfde omstandigheden garant willen stellen voor de onderhavige kredietfaciliteit. Belanghebbende heeft een kans op een financieel nadeel op zich genomen - te weten een debiteurenrisico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit van €110 miljoen - zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (...). Bovendien strekt de kredietfaciliteit vrijwel volledig tot voorziening in een financieringsbehoefte van A en andere concernmaatschappijen. In de bij belanghebbende bestaande financieringsbehoefte - kennelijk groot € 1.125.000 (zie 2.5) - had belanghebbende gelet op haar vermogenspositie (zie 2.7) zelf kunnen voorzien, zonder het debiteurenrisico te lopen dat voortvloeit uit de garantstelling. Dit laatste vindt zijn bevestiging in de kredietverstrekking van € 1.200.000 aan belanghebbende kort nadat zij de betaling van € 5.191.883 uit hoofde van de garantstelling heeft verricht (zie 2.11).

4.4. Belanghebbende loopt door de garantstelling - inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit - derhalve een debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen.

4.5. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht. Dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling, doet aan dit oordeel niet af.

4.6. Gelet op het vorenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur geen behandeling meer."

3. Het geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij voert vier middelen aan die ik als volgt samenvat:

(i) HR BNB 2008/191 betreft afboeking op onzakelijke gelieerde geldverstrekkingen en ziet niet op verliesneming wegens door derden ingeroepen garanties;

(ii) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende de kredietfaciliteit tot een bedrag ad € 1.125.000 heeft gebruikt om een bestaand krediet te herfinancieringen is onbegrijpelijk: het betrof geen herfinanciering, maar een additioneel krediet náást herfinanciering;

(iii) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende een aansprakelijkheidsrisico van € 110 miljoen zou hebben gelopen is onbegrijpelijk, omdat de belanghebbende reeds bij het aangaan van de overeenkomst voorwaardelijk regresvorderingen verkreeg op de overige hoofdelijke schuldenaren;

(iv) 's Hofs oordeel dat tegenover belanghebbendes kans op financieel nadeel geen ongeveer gelijke kans op voordeel bestond, is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Een kwantitatieve vergelijking door het Hof ontbreekt. Het Hof gaat voorbij aan belanghebbendes belang bij en voordeel van de kredietfaciliteit. Ook 's Hofs oordeel dat een vergoeding niet zou kunnen opwegen tegen het genomen aansprakelijkheidsrisico is onbegrijpelijk. Het Hof vergelijkt ten onrechte met een onafhankelijke derde (kredietverzekeraar), die juist kredieten van anderen verzekert en geen belang heeft bij een kredietfaciliteit.

3.2 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) voert bij verweer onder meer het volgende aan:

(i) Belanghebbendes geval van garantstelling is gelijk te stellen aan dat van een (onzakelijke) lening. De belanghebbende heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd als bedoeld in BNB 2008/191.

(ii) Het oordeel dat de belanghebbende tot slechts € 1.125.000 gebruik heeft gemaakt van de kredietfaciliteit is een aan het Hof voorbehouden uitleg van de overeenkomst en is niet onbegrijpelijk.

(iii) Uit de kredietovereenkomst volgt rechtstreeks dat belanghebbendes aansprakelijkheidsrisico het gehele bedrag van opgenomen krediet omvatte. De regresvordering op A en eventueel andere concernmaatschappijen biedt onvoldoende zekerheid.

(iv) De kans dat de belanghebbende zou worden aangesproken was niet verwaarloosbaar omdat het concern zich bij het aangaan van de kredietfaciliteit al in een weinig rooskleurige situaties bevond. De belanghebbende was een financieel gezonde vennootschap die zelf in haar financieringsbehoefte had kunnen voorzien. De belanghebbende nam - nu geen vergoeding was bedongen - louter kwade kansen op zich. 's Hofs vergelijking van de belanghebbende met een onafhankelijke derde die een gelijk belang heeft bij een kredietfaciliteit als de belanghebbende is correct.

3.3 De belanghebbende repliceert dat onduidelijk is welke feiten en omstandigheden de Staatssecretaris aan zijn stellingen ten grondslag legt. Volstrekt onduidelijk is ook om welke 'onafhankelijke derde' en welk 'debiteurenrisico' het gaat. Zo al sprake zou zijn van onzakelijk genomen risico in de zin van HR BNB 2008/191, acht de belanghebbende 'bijzondere omstandigheden' aanwezig in de zin van dat arrest. Zij stelt voorts dat het ten tijde van de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid, in november 2000, feitelijk en economisch onmogelijk was om in geval van déconfiture van het concern het gehele bedrag ad € 110.000.000 te verhalen op de belanghebbende. Belanghebbendes eigen vermogen ten tijde van die aanvaarding (november 2000) was immers slechts € 6.475.000. Naar belanghebbendes overtuiging ontbeert het standpunt van de Staatssecretaris in zoverre dan ook elke realiteitszin.

4. Onzakelijke garanties en borgstellingen

4.1 Om teksteconomische redenen gebruik ik hieronder de term garantie of garantstelling voor de aanvaarding van hoofdelijk medeschuldenaarschap voor het totaal van het groepskrediet.

4.2 Op 25 november 2011 heeft u drie arresten gewezen(3) over onzakelijke leningen, dat wil zeggen leningen tussen gelieerde partijen waarbij het genomen debiteurenrisico zó groot is dat geen realistische - geen winstonafhankelijke - zakelijke rentevoet bepaald kan worden (geen comparable uncontrolled price te vinden is). U bevestigde uw eerdere arrest HR BNB 1988/217 in die zin dat u naast de drie vormen van geldverstrekking die u in laatstgenoemd arrest in afwijking van het civiele recht fiscaalrechtelijk herkwalificeerde tot kapitaalverstrekking (schijnlening, permanente verliesfinanciering en deelnemerschap) geen vierde categorie van herkwalificatie onderscheidde. Bij onzakelijke leningen blijft de civielrechtelijke kwalificatie ("geldlening") het uitgangspunt. U zocht voorts aansluiting bij uw jurisprudentie over onzakelijke borgstellingen.

4.3 Ik citeer het arrest HR BNB 2012/37:

"3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt."

4.4 De belanghebbende betoogt dat uit HR BNB 2008/191 niet volgt dat borgstellingen en garanties hetzelfde lot zijn beschoren als geldverstrekkingen. De twee handelingen zijn haars inziens juridisch en feitelijk zonder nadere motivering niet met elkaar te vergelijken.

4.5 In het geciteerde arrest HR BNB 2012/37 streefde u echter expliciet naar gelijke behandeling van het onzakelijke debiteurenrisico op een gelieerde lening en het onzakelijke debiteurenrisico op een gelieerde borgstelling. Ik ga ervan uit dat u ook gelijke behandeling van wenst van een onzakelijk debiteurenrisico op een gelieerde hoofdelijke aansprakelijkstelling.(4) Deze gelijke behandeling wordt niet slechts nagestreefd bij het vaststellen van de rentevergoeding in de winstsfeer (zie r.o. 3.3.4), maar ook bij de vraag óf het gaat om een onzakelijke lening dan wel om een prijscorrigeerbare lening/borgstelling, die dus verzakelijkt kan worden, waarna verliezen erop wel aftrekbaar zijn (zie r.o. 3.3.5 en 3.3.6).

4.6 U heeft gelieerde borgstellingen eerder beoordeeld in HR BNB 2004/265,(5) zij het in die zaak in een omgekeerd geval: een dochtervennootschap (A) had zich borg gesteld voor de vordering die haar moedervennootschap (B) op een derde (C) had. Ter gelegenheid van een herschikking van concernrisico's zag B af van haar recht A in vrijwaring te roepen bij wanbetaling door C. Vervolgens bleek C niet te betalen. De vraag was of B dat verlies van haar fiscale winst mocht aftrekken nu zij om concernredenen had afgezien van de mogelijkheid A aan te spreken. U overwoog:

"3.2. (...). Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet (lees: moeten; Red.) worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst."

4.7 Een garantie of borgstelling door een ander kan ertoe dienen een debiteur aan financieringsmogelijkheden te helpen die daartoe op basis van zijn eigen vermogens- en liquiditeitspositie onvoldoende kredietwaardig is. Zij kan er in concernverband echter ook toe dienen het concern als geheel (alle concernvennootschappen) aan een goedkopere kredietfaciliteit te helpen, ook die concernvennootschappen die heel wel op eigen kracht zouden kunnen lenen, zij het alsdan tegen andere voorwaarden.

4.8 Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout concludeerde in de genoemde zaak HR BNB 2004/265 als volgt ter zake van de fiscaalrechtelijke behandeling van borgstellingen en leningen in groepsverband:

"5. Het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217

-5.1. In punt 4.18 stipte ik de vraag aan of de geldverstrekking die een aandeelhouder op grond van een borgtocht- of garantieverplichting ten behoeve van zijn (dochter)vennootschap moet verrichten, fiscaal als een eigenvermogensverschaffing dan wel als een vreemdvermogensverschaffing moet worden geduid.

-5.2. Volgens vaste rechtspraak dient de borgtocht- of garantiebetaling te worden gekwalificeerd als het verstrekken van eigen vermogen wanneer de borg- of garantiestelling is verricht door de aandeelhouder als zodanig. De arresten B 5409 en BNB 1998/3 zijn voorbeelden hiervan. Naar mijn mening staat deze jurisprudentie evenwel op gespannen voet met het arrest BNB 1988/217.

-5.3. In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad regels geformuleerd om het voor de vennootschapsbelasting fundamentele onderscheid tussen het aan een belastingplichtige verstrekken van eigen vermogen en het verstrekken van vreemd vermogen te kunnen maken.

-5.4. Blijkens BNB 1988/217 is de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen ervan. Daarbij geldt (vanzelfsprekend) dat schijnhandelingen moeten worden 'doorgeprikt' en dat het gaat om hetgeen partijen in werkelijkheid hebben beoogd.

-5.5. Op deze hoofdregel zijn vervolgens twee uitzonderingen gemaakt. Een geldlening moet als een kapitaalsverstrekking worden behandeld:

i. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, of

ii. indien de lening aan een aandelenvennootschap wordt verstrekt door een aandeelhouder als zodanig, onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.

-5.6. Het aangaan van een borgtocht of garantie ten behoeve van een vennootschap kan men naar de juridische vormgeving bezwaarlijk als het verstrekken van eigen vermogen kwalificeren. Past men de regels van BNB 1988/217 toe op een geval waarin een aandeelhouder zich ten behoeve van zijn vennootschap borg of garant stelt jegens een derde, dan kan derhalve van een kapitaalverstrekking in fiscale zin slechts sprake zijn indien de borgtocht/garantie ofwel als een (relatieve) schijnhandeling moet worden gezien, ofwel is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering op de vennootschap - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt.

-5.7. Verder ga ik op deze problematiek nu niet in, omdat in het onderhavige geval een borgstelling of garantie als hiervóór bedoeld - door belanghebbende ten behoeve van B - niet aan de orde is."

4.9 De conclusie voor het eerder geciteerde arrest HR BNB 2012/37 betoogde dat de litigieuze zaak vergelijkbaar is met onzakelijke leningen:

"5.5(...) Uit het hieronder (onderdeel 6) opgenomen overzicht blijkt dat de rechtspraak de praktische benadering volgt: geen correctie totdat het risico zich blijkt te realiseren. Die lijn in de rechtspraak is overigens wellicht ook ontstaan doordat de fiscus in de praktijk pas wakker werd bij de afwaardering. Die rechtspraak betreft mede onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden. Dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met onzakelijke leningen: ook daar gaat het om het om onzakelijke (gelieerdheids)redenen op zich nemen (overnemen van een derde) van een debiteurenrisico. Het boven besproken Certificaathouders-uitkooparrest (onderdeel 4) past in die rechtspraak: de onzakelijkheid van het met de lening genomen risico werd pas gecorrigeerd toen de crediteur erop wilde afboeken."

4.10 Steun voor gelijkschakeling van onzakelijk debiteurenrisico op gelieerde leningen en op borg- of garantstellingen, bieden ook HR 19 mei 1937, B 6409 en HR 29 augustus 1997, nr. 32 262, BNB 1997/346. Het eerst genoemde arrest betrof borgstelling door een moedervennootschap ten behoeve van haar ten tijde van de borgstelling solvabele dochtervennootschap. De crediteur riep die borgstelling later in. U overwoog ter zake van de aftrekbaarheid van de betaling door de moeder:

"(...) dat (...) voor de toepassing van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 moet worden aangenomen, dat, bij een verbintenis, ten aanzien waarvan onzeker is, of betaling zal moeten volgen, van een belastbare uitdeeling niet reeds sprake kan zijn op het oogenblik dat de verbintenis wordt aangegaan, doch eerst indien betaling moet plaats vinden, dus, ingeval van borgtocht, indien de borg moet betalen, daar eerst dan door de betaling van de schuld van den winstgerechtigde sprake kan zijn van onttrekking van vermogen ten bate van den winstgerechtigde;

dat hieruit volgt, dat, nu belanghebbende zich tot borg heeft gesteld eenige jaren vóór het onderhavige boekjaar, doch als borg eerst heeft betaald in dat boekjaar, de aanslag terecht niet vóór dat boekjaar is opgelegd;

dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde; (...)"

HR BNB 1997/346 betrof een BV die op instigatie van haar Antilliaanse moeder (B NV) uit eigen vermogen een lening had verstrekt aan een Engelse onroerend-goedexploitant. Bij haar liquidatie in 1989 leed de BV een verlies op die vordering ad ruim ƒ 1,3 miljoen. De fiscus legde haar voor dat bedrag een naheffingsaanslag dividendbelasting op die standhield. U oordeelde:

"3.3. Ten aanzien van de aan D (UK) Ltd uit eigen middelen verstrekte geldlening (...) heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze is verstrekt ter wille van de aandeelhouder en ter financiering van de koopsom van de aandelen in belanghebbende en geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor deze vordering zekerheden zijn bedongen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. (...)

3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(...)"

4.11 Ook de commentaren op uw arresten van 25 november 2011 (zie 4.2 en 4.3 hierboven) gaan in op de vraag of en zo ja, in hoeverre, onzakelijke leningen en onzakelijke borgstellingen fiscaalrechtelijk gelijk behandeld moeten worden. Nieuweboer(6) meent dat die arresten ook gelden voor onzakelijke borgstellingen:

"Tot slot valt uit het arrest af te leiden dat dit leerstuk ook geldt voor de onzakelijke borgstelling: het onbeprijsbaar hoge risico dat belastingplichtige loopt door zich borg te stellen voor een lening die een gelieerde partij bij een onafhankelijke derde is aangegaan."

Volgens Marres(7) ligt het voor de hand om onzakelijke garant- en borgstellingen en onzakelijke leningen gelijk te behandelen omdat het om hetzelfde onzakelijk genomen debiteurenrisico gaat:

"Garanties en borgstellingen ter zake van schulden van een groepsmaatschappij kennen hetzelfde (debiteuren)risico als leningen aan diezelfde groepsmaatschappij. Het ligt dan ook voor de hand om - indien het gaat om een correctie voor op onzakelijke gronden aanvaarde risico's - die situaties identiek te behandelen. Het komt mij voor dat het antwoord op de vraag of een garantie- of borgstelling door een aandeelhouder als zodanig wordt verricht, geen andere is dan het antwoord op de vraag of, onder overigens identieke omstandigheden, de verstrekking van een lening onzakelijk is. In beide gevallen gaat het erom of een vennootschap debiteurenrisico's aanvaardt die een derde niet zou aanvaarden. De gevallen waarin een derde vanwege het debiteurenrisico (dus afgezien van het liquiditeitsbeslag) niet bereid zou zijn om een lening te verstrekken vallen samen met de gevallen waarin een derde niet bereid zou zijn om zich borg te stellen.

(...)

Indien men bereid is met mij aan te nemen dat leningen en borgstellingen hetzelfde moeten worden behandeld, dan rijst vervolgens de vraag waarom zij verschillend gekwalificeerd worden. In onderdeel 2 heb ik uiteengezet dat een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt voor zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt. Dat is het geval indien de borg- of garantiestelling is verricht door een aandeelhouder als zodanig. Voormalig advocaat-generaal Van Kalmthout betoogde dat de jurisprudentie over de behandeling van borgtocht- en garantiebetalingen op gespannen voet staat met HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. Toepassing van dit laatste arrest op een borgtocht of garantie zou ertoe leiden dat - afgezien van schijnhandelingen - slechts van een kapitaalverstrekking sprake zou zijn wanneer die borgtocht of garantie is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt. Het verschil in kwalificatie kan volgens mij worden verklaard uit de wens van de Hoge Raad om de juridische keuze van de partijen zoveel mogelijk te respecteren. Een garant- of borgstelling houdt niet meer in dan een aanvaarding van debiteurenrisico's. Het ligt dan in de rede om, indien dat risico op onzakelijke gronden is aanvaard, het gehele resultaat op de transactie in de kapitaalsfeer af te wikkelen. Een geldlening daarentegen houdt een terbeschikkingstelling van geld in en de vergoeding daarvoor moet fiscaal in aanmerking worden genomen, vandaar de handhaving van de kwalificatie (geldlening, geen kapitaal).

Ter samenvatting: de toets of een lening onzakelijk is komt overeen met de toets of een borgstelling is verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder. Is dat het geval, dan kan het verlies dat voorvloeit uit het debiteurenrisico niet in aftrek worden gebracht (zie onderdeel 5.3). Dat leidt ertoe dat het resultaat van de onzakelijke borgstelling zich geheel in de aandeelhoudersfeer afspeelt, in tegenstelling tot het resultaat van de onzakelijke lening, waarbij slechts een correctie voor aan het debiteurenrisico toerekenbare resultaat wordt gemaakt. De onzakelijke lening wordt daarom niet als informeel kapitaal gekwalificeerd."

Peeters(8) leidt uit uw arresten van 25 november 2012 het volgende af (voor de verhouding BV-dga):

"Voor de beoordeling of sprake is van een reële borgtocht (lees: aan het reëel vermogensrisicocriterium - de reële prestatietoets - is voldaan) die een vergoeding rechtvaardigt, of anders gezegd waarbij de directeuraandeelhouder (die borg staat en als het ware de tweede debiteur vormt voor de bank) een reële prestatie levert jegens zijn bv (de hoofdschuldenaar; de eerste debiteur), zijn alle feiten en omstandigheden van het geval van belang. Te denken valt daarbij onder andere aan de vermogensposities van de borg en de bv, de al dan niet moeilijke uitwinbaarheid van gestelde zekerheden en de wens van de bank te voorkomen dat de directeuraandeelhouder vermogen aan de bv onttrekt en daarmee de verhaalbaarheid voor de bank verkleint. In deze rechtspraak wordt (tot op heden) de aan- of afwezigheid van een reële borgtocht vooral beoordeeld aan de hand van de eerste twee criteria: de vermogenspositie van de bv en van de aandeelhouder/borg. Wanneer de bv op eigen kracht (vanwege haar voldoende sterke vermogenspositie) de lening van de bank zou kunnen verkrijgen, is doorgaans sprake van een niet-reële borgtocht (transactioneelonzakelijke borgtocht) en speelt een en ander zich (...) af in de kapitaalsfeer. Dit wordt nog bevestigd indien de vermogenspositie van de directeuraandeelhouder (borg) zwak is in vergelijking tot de schuld, omdat de bank veelal wenst te voorkomen dat de aandeelhouder invloed uitoefent op de verhaalsmogelijkheden van de bank door vermogen aan de vennootschap te onttrekken door bijvoorbeeld zichzelf dividend toe te kennen dan wel een onzakelijk hoog salaris en/of andere vergoedingen. Overigens zal in geval van een sterke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg ook bijna altijd sprake zijn van een niet-reële borgtocht.

Wanneer de vermogenspositie van de bv zwak is en die van de directeuraandeelhouder/borg sterk, is sprake van een reële borgtocht en is daarmee deze (zakelijke) borgstelling als zodanig (...), daargelaten bijvoorbeeld de bodemlozeputborgstelling (...), gesitueerd in de tbs-sfeer. Verder zal in bijna alle gevallen (buiten o.a. de bodemlozeputsituaties) gegeven een zwakke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg sprake zijn van een reële borgtocht.

Het lijkt mij in dit kader verstandig reeds ten tijde van de borgstelling af te spreken of en in hoeverre een borgstellingsprovisie zal worden toegekend. Met andere woorden: naar mijn mening vormt het (bewust) niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht een aanwijzing voor een niet-reële (lees: transactioneelonzakelijke) borgtocht. Van de hoofdregel wordt bij borgtocht immers niet snel afgeweken in de gevallen waarin geen borgtochtvergoeding wordt betaald."

De Redactie van Vakstudie Nieuws tekende in V-N 2011/63.10 het volgende aan bij HR BNB 2012/37:

"Het arrest vergelijkt de onzakelijke lening met de onzakelijke borgstelling. Die vergelijking kan echter ook worden omgedraaid. Dat roept de vraag op of de beslissingen die de Hoge Raad thans heeft genomen met betrekking tot de onzakelijke leningen, ook direct toepasbaar zijn op de onzakelijke borgstelling. Dat zou impliceren dat voor de borgstelling op moment van verstrekking wordt getoetst of er sprake is van een onzakelijke borgstelling, dat dit het geval is indien een derde niet bereid zou zijn geweest een borgstelling te verlenen tegen een vaste vergoeding, dat een eventueel verlies op een onzakelijke borgstelling op een dochtervennootschap deel gaat uitmaken van het liquidatieverlies (of in de IB-sfeer het aanmerkelijkbelangverlies) en dat de vergoeding op nihil dient te worden gesteld. Dat lijkt ons logisch en in lijn met de bestaande jurisprudentie, maar het zou goed zijn als de Hoge Raad dat in een voorkomend geval nog eens zou kunnen bevestigen. De Hoge Raad bevestigt overigens nu al dat een borgstelling niet voor slechts een deel een onzakelijke borgstelling kan vormen. Overigens betekent het voorgaande dat er achteraf gezien in de procedure die leidde tot de arresten HR 1 juli 1998, nr. 33475, BNB 1998/309, en 9 november 2001, nr. 36926, BNB 2002/10, V-N 2002/ 12.24, mogelijk niet handig is geprocedeerd door de Belastingdienst. In de desbetreffende zaak claimde de belastingplichtige ter zake van een door een Zwitserse bank op verzoek van de Zwitserse moedervennootschap afgegeven garantie een winstafhankelijke vergoeding. In plaats van de vergoeding ter discussie te stellen, hetgeen uiteindelijk leidde tot een beperking van de vergoeding tot een derde van de hoofdsom, had de inspecteur wellicht beter kunnen stellen dat de winstafhankelijkheid impliceerde dat er sprake was van een onzakelijke garantie en dus van een onzakelijke borgstelling."

Heithuis ziet de volgende gevolgen van een onzakelijke borgstelling voor de fiscale inaanmerkingneming van borgstellingsprovisie en voor afboeking op een regresvordering na betaling:(9)

"Het aspect van de onzakelijke borgstelling heeft wel, als ik het goed zie, de volgende twee andere consequenties:

ade aftrekbaarheid respectievelijk belastbaarheid van de alsdan in aanmerking te nemen borgstellingsvergoeding;bhet karakter van de uit de borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering.(10)Is sprake van een onzakelijke borgstelling, opkomend in de aandeelhoudersrelatie, dan is mijns inziens 1. de borgstellingsvergoeding bij de borg niet belast in box 1 (tbs-regeling) doch in box 2 (aanmerkelijkbelangsfeer) en niet aftrekbaar bij de BV en 2. de uit de (onzakelijke) borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering evenzeer onzakelijk, zodat een (afwaarderings)verlies op deze vordering niet in mindering kan worden gebracht in box 1 (tbs-regeling) maar op termijn, wanneer dit verlies definitief wordt geleden, als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Dus de onzakelijke borgstelling tikt naar mijn mening door naar de (voorwaardelijke) regresvordering. Die zal dan ook onzakelijk zijn, want liggend in de aandeelhouderssfeer.(11)"

4.12 Uw arrest van 9 maart 2012(12) betrof een aanmerkelijk-belanghouder die jegens de bank borg stond voor schulden van 'zijn' vennootschap aan die bank. U verwees de zaak en merkte in de verwijzingsopdracht expliciet op dat niet in geschil was dat de borgstelling zakelijk was:

"3.3.5. Gelet op het vorenoverwogene slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling of aan het hiervoor in 3.3.3 vermelde criterium is voldaan. Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen."

Boer tekende in NTFR 2012/684 bij die uitspraak aan:

"Ten slotte merkt de Hoge Raad op dat niet in geschil is dat het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. In dat geval - zo kan worden aangenomen - zou het fenomeen van de onzakelijke lening, nauwkeuriger: de onzakelijke borgstelling op de loer kunnen liggen. Het afwaarderingsverlies zou bij een onzakelijke borgstelling, in het verlengde van HR 25 november 2011 buiten aanmerking moeten blijven (....)."

4.13 Het voor de toepassing van HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 gelijkschakelen van onzakelijke borgstellingen en garanties aan onzakelijke leningen roept enige vragen op. Een veel voorkomend geval is dat waarin garanties gegeven worden in een zogenoemde 403-verklaring. Art. 2:403 BW bepaalt dat een moedermaatschappij de cijfers van haar dochtermaatschappij in haar eigen balans en verlies- en winstrekening kan verwerken (consolidatie) als de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen uit rechtshandelingen van die dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij hoeft dan haar individuele cijfers niet separaat te publiceren. Art. 2:403 BW luidt als volgt:

"1. Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:

(...)

c. de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, de zevende richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;

(...)

f. de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden; en

g. de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of vertalingen, genoemd in de onderdelen d en e dan wel een verwijzing naar het kantoor van het handelsregister waar zij liggen."

4.14 Bobeldijk(13) schreef over zogenoemde 403-verklaringen het volgende in zijn dissertatie (voetnoten niet opgenomen):

"Naast garanties of hoofdelijkheidsverklaringen ten bate van financieringen, komt het voor dat een moedermaatschappij een algemene hoofdelijkheidsverklaring afgeeft. Een dergelijke verklaring van de moedermaatschappij wordt een '403-verklaring' genoemd. Indien een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden van een dochtermaatschappij behoeft de dochtermaatschappij op grond van art. 2:403 BW geen volledige jaarrekening te publiceren. Een dergelijke hoofdelijkheidsverklaring berust louter op de tussen de vennootschappen aanwezige vennootschapsrechtelijke betrekkingen, is een eenzijdige rechtshandeling van de aandeelhouder en bevindt zich naar mijn mening dan ook in de aandeelhouderssfeer. Dit betekent dat ook betalingen uit hoofde van een dergelijke 403-verklaring zich in de kapitaalsfeer bevinden. Betalingen op grond van een 403-verklaring hebben dan ook als een informele kapitaalstorting te gelden en zijn bij de moedermaatschappij niet aftrekbaar."

4.15 Er zal niet licht een onafhankelijke kredietverzekeraar gevonden kunnen worden die zonder vergoeding bereid zou zijn garant te staan voor de terugbetaling van de schulden uit hoofde van een concernkredietfaciliteit als de litigieuze waarbij hij zelf per definitie - omdat hij derde is - geen belang heeft. Het bewijsvermoeden dat u in r.o. 3.3.2 van HR BNB 2012/37 formuleerde, leert - getransponeerd naar het geval van gelieerde garanties zonder vergoeding - dat indien geen (vaste) garantievergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke kredietverzekeraar bereid zou zijn geweest eenzelfde garantie te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, verondersteld moet worden dat bij de verstrekking van de gelieerde garantie een debiteurenrisico is genomen dat een derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de garanderende concernvennootschap het aansprakelijkheidsrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde debiteur in de hoedanigheid van moeder, dochter of zuster te dienen. Nu onafhankelijke derden elkaar nooit zullen consolideren, kan men ook met Bobeldijk stellen dat de gevolgen van de inroeping door een derde-crediteur van de in een 403-verklaring gegeven garantie per definitie in de aandeelhoudersrelatie ligt, zodat betaling voorbij de eigen draagplicht niet ten laste van de winst van de consoliderende moeder kan komen. Daarmee komt het paard wel enigszins achter de wagen terecht: indien de 403-verklaring een dergelijk fiscaal onaantrekkelijk resultaat heeft, bevordert dat niet de animo te consolideren, waardoor interessenten zich moeten behelpen met wellicht vele separate jaarrekeningen en jaarrekeningetjes.

5. Verzakelijking door prijscorrectie

5.1 Het Hof legt (r.o. 4.3) de volgende motivering ten grondslag aan zijn oordeel dat belanghebbendes garantie (geheel) onzakelijk was omdat een onafhankelijke derde zich niet garant zou hebben gesteld:

(i) de belanghebbende heeft een kans op aanzienlijk financieel nadeel op zich genomen zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover stond;

(ii) de belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (PJW: dit lijkt niets toe te voegen aan (i));

(iii) de kredietfaciliteit strekte vrijwel volledig tot voorziening in de financieringsbehoefte van A en andere concernmaatschappijen, althans niet van die van de belanghebbende;

(iv) de belanghebbende kon op eigen kracht in haar financieringsbehoefte voorzien, gezien haar vermogenspositie en gezien het krediet dat zij alsnog bleek te genieten meteen ná uitwinning van haar banksaldi door de banken.

Ik meen dat deze vier overwegingen in wezen twee gronden inhouden: (i) ontbreken van adequate vergoeding/tegenprestatie/tegenwicht in kansen en (ii) ontbreken van significante eigen financieringsbehoefte.

5.2 Uit uw ná de thans aangevallen Hofuitspraak gewezen arrest HR BNB 2012/37 volgt dat onzakelijkheid van de garantie pas kan worden aangenomen als er geen winstonafhankelijke prijs voor bepaald kan worden. Volgens HR BNB 2012/37 is immers pas sprake van een onzakelijke lening indien:

"(...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden"

5.3 Dit volgt ook uit HR BNB 2012/79.(14) Die zaak betrof afwaardering op een lening die een grootaandeelhouder aan "zijn" BV had verstrekt, dus binnen het bereik van de ab-, tbs- en row-regelingen.(15) De feitenrechters achtten de lening niet onzakelijk. U overwoog:

"3.3. (...). Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het."

5.4 Het Hof (r.o. 4.4) achtte het door de belanghebbende genomen risico "dermate onzakelijk dat het niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen." Deze overweging is mijns inziens niet begrijpelijk: een aansprakelijkheids- of debiteurenrisico wordt immers nooit weggenomen door een vergoeding voor het lopen ervan. Ik neem daarom aan dat het Hof bedoelt dat geen zakelijke vergoeding denkbaar is voor het genomen saldorisico van goede en kwade kansen voor de belanghebbende. De motivering voor een dergelijk oordeel ontbreekt echter. Als de motivering in de voorafgaande r.o. 4.3 gevonden moet worden, heeft het Hof de onzakelijkheid van de garantie aangenomen op grond van het ontbreken van significante eigen financieringsbehoefte en van een vergoeding c.q. globaal compenserende positieve aspecten. Die gronden zijn echter onvoldoende om onzakelijkheid ten tijde van garanderen en daarmee niet-aftrekbaarheid ten tijde van verhaal aan te nemen. Dat geen vergoeding is overeengekomen, zegt immers niets over de vraag of een zakelijke vergoeding voor het saldorisico bepaalbaar is; dat de belanghebbende in haar eigen financieringsbehoefte kan voorzien, zegt evenmin iets over de bepaalbaarheid van een zakelijke saldovergoeding voor haar garantie (na aftrek van de waarde van de voor haar positieve aspecten van de groepsfinanciering).

5.5 Op basis van het boven geciteerde arrest HR BNB 2012/37, dat het Hof niet kon kennen, moet onderzocht worden of de garantstelling kan worden verzakelijkt door op basis van het arm's length beginsel af te wijken van de civielrechtelijke overeenkomst zodanig dat fiscaalrechtelijk een vergoeding voor het saldorisico in aanmerking wordt genomen die niet in wezen afhangt van de resultaten van de debiteurs, maar wel hoog genoeg is om een derde bereid te vinden een vergelijkbaar saldorisico te lopen als de belanghebbende onder overigens dezelfde omstandigheden. Pas indien ten tijde van de garantstelling een vergelijkbare garantie in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar zou zijn geweest tegen een winstonafhankelijke vergoeding, is in beginsel sprake van een onzakelijke garantie, de gevolgen waarvan de fiscale winst niet mogen beïnvloeden. Vast staat dat ten tijde van de garantstelling (i) belanghebbendes risico om aangesproken te worden gering was, (ii) de belanghebbende ook voordeel had bij de kredietfaciliteit, (iii) alle concernonderdelen garant stonden en (iv) als alle concernvennootschappen voor elkaars garantie hadden moeten betalen, ook de belanghebbende, alles naar de waarde van die garanties, zodat een overall saldo van lusten, lasten, kansen en risico's bepaald had moeten worden. Daarmee is niet verenigbaar een niet gemotiveerd oordeel dat een zakelijke vergoeding voor een vergelijkbaar saldorisico in overigens vergelijkbare ongelieerde omstandigheden onbestaanbaar is. Bij de bepaling van het saldorisico zou het Hof bovendien rekening moeten houden met het het zowel regres als Haftung beperkende beding dat aangesproken concernvennootschappen geen regres op elkaar nemen zolang het consortium niet voldaan is. Bij een vergelijking met onafhankelijke derden zoals kredietverzekeraars zou mijns inziens voorts niet uitgegaan moeten worden van een aansprakelijkheidsrisico ad € 110 miljoen, maar van het maximale bedrag dat naar verwachting feitelijk verhaald zou worden door de banken op de belanghebbende, die ten tijde van garanderen een eigen vermogen van rond de € 6,5 miljoen had (bij betaling rond € 10 miljoen) en bij wier voortbestaan de banken belang zouden hebben (zoals later ook bleek).

5.6 De omstandigheid dat een concernkrediet zich per definitie slechts bij een concern en daarmee bij gelieerde verhoudingen voordoet, is geen reden om een zakelijke vergoeding voor belanghebbendes saldorisico zonder meer onbestaanbaar te achten. Ook hoofdkantoorkosten doen zich uitsluitend binnen een concern voor, maar dat is geen reden om hen onzakelijk en onaftrekbaar te achten. Hun toerekening en de bepaling van hun waarde moeten alleen redelijk zijn. Het lijdt geen twijfel dat de litigieuze kredietfaciliteit als geheel een zakelijke transactie van het concern met het bankenconsortium was. Het gaat vervolgens om een zakelijke verdeling van (het saldo van) voordelen en risico's uit die zakelijke parapluovereenkomst over de hoofdelijk verbonden concernvennootschappen op het moment waarop zij zich hoofdelijk verbonden en het tegen elkaar wegstrepen van de geschatte waarde van onderlinge potentiële regresaanspraken. Die verdeling kan, net als bij hoofdkantoorkosten, volgens verschillende methoden plaatsvinden, bijvoorbeeld op basis van (potentieel) profijt of gebruik (waarvan het Hof kennelijk is uitgegaan), maar ook, als geen goede bedrijfseconomische of juridische sleutel gevonden kan worden, volgens een omslagsysteem dat zou kunnen resulteren in een knock for knock benadering, dat wil zeggen het afzien van het bedenken van onderlinge - elkaar grotendeels uitdovende - garantievergoedingen op grond van de overweging dat elk concernonderdeel in beginsel naar verhouding zowel evenveel krediettoegang heeft als evenveel risico loopt, nu het totale krediet elke afzonderlijke hoofdelijk aansprakelijke groepsvennootschap ver boven het hoofd stijgt en elke vennootschap verhaal heeft op elke andere vennootschap. Een dergelijke benadering is uiteraard alleen aangewezen als geen duidelijk scheve verhoudingen bestaan tussen de concernvennootschappen voor wat betreft (potentiële) kredietbehoefte en verhaalsmogelijkheden (geen rotte appels). Zijn die er wel - de vaststellingen van de feitenrechters duiden er in casu op dat die er mogelijk reeds waren ten tijde van de garantie, nu er reeds toen problemen waren in sommige takken van het concern - dan zal toch een onderling saldogarantievergoedingencircuit bedacht moeten worden, hetgeen er bij erg scheve verhoudingen toe kan leiden dat voor het garant staan voor sommige zwakke broeders en zusters geen prijs te bepalen valt omdat een derde (kredietverzekeraar) hoe dan ook zou bedanken, en dat, andersom, het garant staan door sommige concernvennootschappen weinig of niets waard is, gezien hun eigen zwakheid.

5.7 's Hofs uitspraak moet mijns inziens daarom vernietigd worden; verwezen moet worden voor onderzoek naar de mogelijkheden tot bepaling van een zakelijke saldovergoeding voor belanghebbendes saldo van lasten, lusten, kansen en risico's ten tijde van garanderen.

6. Criteria voor en tijdstip van beoordeling van (on)zakelijkheid van belanghebbendes garantstelling

6.1 Of een gelieerde lening onzakelijk is, moet beoordeeld worden naar het moment waarop de lening wordt aangegaan; een op dat moment zakelijke lening kan op een later moment wel alsnog onzakelijk worden. Een gelieerde lening is voorts in haar geheel zakelijk of onzakelijk (geen splitsing in een zakelijk en een onzakelijk deel). U overwoog daaromtrent in HR BNB 2012/37:

"3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening."

Dit geldt mijns inziens ook bij gelieerde garanties (hoofdelijke aansprakelijkstellingen). Zij moeten op hun (on)zakelijkheid beoordeeld worden naar het moment van afgeven. Op dat moment moet het saldo van (potentiële) voor- en nadelen van het paraplukrediet en de daarvoor gegeven zekerheden bepaald worden.

6.2 Uit het bovenstaande citaat volgt ook dat belanghebbendes betoog over splitsing van haar garantie c.q. regresvordering in een zakelijk en een onzakelijk deel geen doel treft.

6.3 De belanghebbende betoogt dat voor de beoordeling of een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden het litigieuze debiteurenrisico zou willen lopen aansluiting kan worden gezocht bij de voorwaarden die de banken voor de kredietfaciliteit hebben gesteld. De banken wilden maximaal € 110 miljoen uitlenen, mits de tot de groep behorende vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn (en hypotheek- en pandrechten verleend zouden worden). Het consortium heeft zich daarbij gebaseerd op de winstverwachting en de terugbetalingcapaciteit van de groep als geheel. Het debiteurenrisico dat de banken ten tijde van de overeenkomst liepen, is volgens de belanghebbende vergelijkbaar met het debiteurenrisico dat de belanghebbende op dat moment als potentieel aansprakelijke liep, nu aan de belanghebbende, indien zij aangesproken zou worden boven haar draagplicht, een drievoudig regresrecht zou toekomen op de overige groepsvennootschappen: (i) eerst verhaal bij de hoofdschuldenaar, (ii) daarna bij de draagplichtige medeschuldenaren en (iii) tot slot bij de niet-draagplichtige medeschuldenaren. Haars inziens is niet gesteld of gebleken dat belanghebbendes - op het moment van garantstelling nog voorwaardelijke - regresrechten in een wanverhouding stonden tot de netto vermogenswaarde van de andere hoofdelijke schuldenaren, de verwachte inkomensstroom voor het concern of het directe of indirecte voordeel van de gegarandeerde schulden voor haar en de groep.

6.4 Art. 17.7 van de kredietovereenkomst stelt de belanghebbende en haar co-groepsvennootschappen ten achter bij het bankenconsortium bij het uitoefenen van verhaalsrechten:

"(a) Unless: all amounts which may be or become payable by the Obligors under the Finance documents have been irrevocably paid in full; or

(b) The Facility Agent otherwise directs,

No Guarantor [onder wie de belanghebbende, PJW] will, after a claim has been made or by virtue of any payment of performance by it under this Clause:

(i) exercise any rights, security or money held, received or receivable by any Finance Party (or any trustee or agent on its behalf) to which such Guarantor may be entitled by way of subrogation or by way of recourse;

(ii) (...)

Each Guarantor hereby irrevocably waives and renounces (doet afstand van) any right to any security rights (persoonlijke of zakelijke zekerheidsrechten) to which it may in the future become entitled by way of subrogation or recourse or otherwise."

6.5 Ik meen dat belanghebbendes in 6.3 weergegeven betoog faalt. Haar positie als potentieel aansprakelijke en potentieel regresnemer op het moment van aangaan van de kredietfaciliteit is niet vergelijkbaar met de positie van de banken op dat moment. Voor de banken maakte het, omdat zij als gevolg van de overeenkomst in wezen met één grote geconsolideerde debiteur te maken hebben, niet uit of er op stand alone basis rotte appels tussen de concernvennootschappen zaten. Zij konden hun risico bepalen op basis van volledige consolidatie van de vermogens- en liquiditeitspositie en van de winstverwachting van het concern als geheel op dat moment. De banken konden voorts elke concernvennootschap voor het geheel aanspreken; ook de belanghebbende, zoals bleek.

6.6 De belanghebbende daarentegen kan uiteraard niet zinvol zichzelf aanspreken, noch kan zij haar medeschuldenaren voor het geheel aan te spreken; zij kan zelfs niemand aanspreken zolang de banken niet volledig voldaan zijn. Op het moment van aangaan van de kredietfaciliteit verschilde zij aldus reeds in minstens drie opzichten van de banken: (i) reeds toen stond vast dat áls zij gesubrogeerd zou worden in rechten van de banken, die rechten zeer aanzienlijk minder waard zouden zijn dan op het moment van bedingen ervan, nu zich in de tussentijd het kredietrisico zou hebben voltrokken dat de banken zou nopen tot opzegging en uitwinning, (ii) reeds toen stond vast dat de belanghebbende, na voor anderen betaald te hebben, zich pas zou mogen verhalen op die anderen indien en nadat de banken volledig zouden zijn voldaan, hetgeen zelfs zou kunnen meebrengen dat het moment van verhalen nooit aanbreekt, en (iii) reeds toen stond vast dat zij, als zij al aan regres zou toekomen (zie (ii)), slechts regres zou hebben op medeschuldenaren die zich niet jegens haar, maar jegens de banken garant hadden gesteld en die maar beperkt draagplichtig zouden zijn en bovendien reeds tevoren door de banken zouden zijn bezocht, zodat verhaal zowel gefragmenteerd als twijfelachtig zou zijn.

6.7 Van Horzen schrijft in NTFR bij de thans in cassatie aangevallen hofuitspraak:

"Het overnemen van het risico van een groepsvennootschap is fiscaal toegestaan. Zie HR 21 augustus 1985, nr. 22.929, BNB 1985/301. De Hoge Raad oordeelde dat indien en voor zover in een concernverhouding tegenover het overgedragen risico een zakelijk - niet door de concernrelatie beïnvloede - premie staat, voor de heffing van vennootschapsbelasting met de betaling van die premie rekening zal dienen te worden gehouden. In de onderhavige casus is ter zake van de onderlinge/wederzijdse garantie geen sprake van premiebetalingen geweest. De vraag is of dat erg is. Mijns inziens is relevant of op het tijdstip van het aangaan van de kredietfaciliteit voor de concernvennootschappen de kansen [bedoeld zal zijn: kans, PJW] dat men andermans schulden zou moeten voldoen, globaal in evenwicht is met de kans dat men de aflossingslast van een eigen schuld op andere concernvennootschappen zou kunnen afschuiven. Een dergelijke situatie laat zich goed vergelijken met een 'Ergebnis-Ausschluszvertrag' waar sprake van was in HR 9 juli 1999, nr. 33.812, BNB 1999/390 of de 'poolovereenkomst' waarvan sprake was in het HR 8 januari 1947, B 8257. Zijn op het moment van het aangaan van de kredietfaciliteit de goede en kwade kansen in evenwicht, dan hoeven er mijns inziens geen risicopremies te worden voldaan en kan er later, mocht men worden aangesproken, geen sprake zijn van onttrekkingen of onzakelijke verliezen. Zijn de goede en kwade kansen niet met elkaar in evenwicht, dan wil dat nog niet zeggen dat er dan per definitie wel een zakelijke premiebetaling in aanmerking moet worden genomen. Het is mogelijk dat de compensatie in andere onderlinge transacties zit versleuteld. Zie HR 28 juni 2002, nr. 36.466, BNB 2002/343. Het hof heeft in casu alleen in de beschouwing betrokken de omvang van het bedrag dat belanghebbende zelf uit de kredietlijn heeft aangetrokken. Mijns inziens is dat echter niet relevant. Het gaat om een afweging van de goede en kwade kansen ten tijde dat de kredietfaciliteit met de externe bank overeen werd gekomen. Tussen belanghebbende en de inspecteur was niet in geschil dat bij het aangaan van de kredietfaciliteit de kans dat belanghebbende zou worden aangesproken, gering was."

6.8 's Hofs overwegingen suggereren mijns inziens dat hij de (dis)balans van goede en kwade kansen in de achteruitkijkspiegel heeft beoordeeld.(16) Hij baseert zich op belanghebbendes feitelijke gebruik van de kredietfaciliteit (de omvang waarvan overigens in geschil is; zie onderdeel 7). Het Hof gaat niettemin uit van een aansprakelijkheidsrisico ad € 110 miljoen zonder rekening te houden met de omvang van de kans op een dergelijke ondraaglijke aansprakelijkstelling en zonder rekening te houden met onderling regres, terwijl bovendien diezelfde achteruitkijkspiegel toont dat het verhaal van de banken op de belanghebbende feitelijk reeds bij ruim € 5,1 miljoen (5% van de kredietfaciliteit) is gestopt. Belanghebbendes hoofdelijke aansprakelijkheid blijkt dus geen ondraaglijke gevolgen te hebben. Bij de beoordeling van de omvang van het risico op het moment van garanderen moet ook met de waarschijnlijkheid van rationeel handelen van banken rekening gehouden worden (het vermoedelijk laten voortbestaan van de kredietwaardige concerntakken met winstverwachtingen). Evenmin heeft het Hof aandacht geschonken aan de mogelijk gunstiger leningvoorwaarden die de belanghebbende feitelijk of potentieel genoot als gevolg van de concernwijde onderlinge garanties jegens de banken. Bij concernwijde wederzijdse garanties jegens de financier kan meer krediet, en tegen gunstiger voorwaarden, worden verkregen dan gecompartimenteerd, per stand alone concernvennootschap mogelijk zou zijn. Bovendien kunnen concernvennootschappen indirect voordeel hebben bij een concernkredietfaciliteit als de litigieuze doordat groei van andere concernvennootschappen op basis van het krediet ook tot meer bedrijvigheid bij hen leidt.

6.9 Ik meen daarom dat ook om deze reden - die deels samenvallend met de in onderdeel 5 gegeven reden - vernietigd en verwezen moet worden.

7. Gebrekkige feitenvaststelling?

Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.5) dat het door de belanghebbende opgenomen krediet € 1.125.000 bedroeg en diende tot herfinanciering van bestaand krediet. De belanghebbende acht 's Hofs uitspraak op dit punt onbegrijpelijk omdat zij in haar hoger-beroepschrift (onderdeel 3.5) uitdrukkelijk heeft gesteld dat het geen herfinanciering, maar additioneel krediet betrof. De herfinanciering beliep ongeveer € 3.000.000. Dat het om additioneel krediet ging, is niet energiek weersproken door de inspecteur: hij verwijst bij verweer in hoger beroep slechts naar schedule 5, waarin staat dat bij het aangaan van de faciliteit dit bedrag aan herfinanciering bij de belanghebbende is voorzien. Het dossier bevat aanwijzingen, zoals een brief van de Rabobank aan de belanghebbende van 26 oktober 2009 die als kredietdoel vermeldt de onderneming in staat te stellen leveranciers te betalen, dat het eerder om werkkapitaal dan om herfinanciering ging, alsmede aanwijzingen dat inderdaad twee (soorten) kredieten door de belanghebbende zijn opgenomen, nl. één van € 1.125.000 werkkapitaal en € 3 mio herfinanciering. Ik meen dat 's Hofs uitspraak ook dit feitelijke geschilpunt onvoldoende opheldert om tot een oordeel te kunnen komen over de bepaalbaarheid van een zakelijke vergoeding voor belanghebbendes voorzienbare saldo van lusten en risico's van het paraplukrediet ten tijde van het aangaan daarvan.

8. Beoordeling van de middelen

Uit het bovenstaande volgt dat ik middel (i) ongegrond acht, middel (ii) gegrond acht, de middelen (iii) en (iv) deels gegrond, deels ongegrond acht en overigens van ambtswege vernietiging en verwijzing aangewezen acht om rekening te kunnen houden met de rechtsregels van HR BNB 2012/37 waarmee het Hof nog geen rekening kon houden.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep - deels van ambtswege - gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek. Bij het verwijzingshof kan ook de subsidiaire stelling van de inspecteur (verlies valt deels in de fiscale eenheid) ten toets komen indien dat Hof bevindt dat belanghebbendes betaling aan de banken aftrekbaar is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank Arnhem van 5 augustus 2010, nr. AWB 08/1406, LJN BN3301.

2 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN BP9846, NTFR 2011/850 met noot Horzen, V-N 2011/28.1.2.

3 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben.

4 Ik scheer borgtocht en garantie (hoofdelijke aansprakelijkheid) hier over één kam, hoewel zij civielrechtelijk verschillen. Zie uitgebreid: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW B78), Deventer: Kluwer 2006 (derde druk), p. 1-20. Voor het fiscale geschil is het onderscheid niet relevant omdat de waarde van belanghebbendes regresvordering eind 2003 niet beïnvloed wordt door de vraag of die regresvordering meteen voorwaardelijk ontstaat of eerst na betaling, noch door de vragen of belanghebbende een recht tot verwijzen naar de hoofdschuldenaar heeft en of de belanghebbende een eigen draagplicht heeft.

5 HR 12 december 2003, nr. 38.124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld. Ik heb hier de overwegingen zoals opgenomen in BNB overgenomen. De redactionele wijziging is dan ook van de Redactie van BNB afkomstig.

6 Annotatie in NTFR 2011/2722.

7 O.C.R. Marres, 'De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting', WFR 2012/142, onderdeel 3.2.

8 P.J.J.M. Peeters, 'Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!', WFR 2012/153.

9 E.J.W. Heithuis, 'Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer', WFR 2012/528.

10 Voetnoot in origineel: "Ik roep in herinnering dat de borg civielrechtelijk reeds gedurende de borgstelling een regresvordering heeft op de schuldenaar, zij het dat deze voorwaardelijk is, namelijk afhankelijk van de voorwaarde dat de borg wordt aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. Zie HR 3 mei 2002, nr. RO0/110HR, NJ 2002, 393."

11 Voetnoot in origineel: "In deze zin ook P.J.J.M. Peeters, 'Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!', WFR 2012/153, onderdeel 5.1. Ik ben ook geneigd het advies van Peeters om in borgstellingssituaties een provisie te bedingen, te onderschrijven. Het niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht vormt een aanwijzing voor een niet-reële, onzakelijke borgtocht. In dezelfde zin N.M. Ligthart, 'De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!', NTFR-B 2012/6, par. 6.2, die tevens vreest dat de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de afwaardering van de regresvordering in zijn besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33, onderdeel 15.2.2, tot een losse flodder is verworden. Anderzijds kan hiertegen in worden gebracht dat de borgstellingsprovisie net als de rentevergoeding niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling (zie V-N 2012/15.19), aangezien die net als de rentevergoeding kan worden gecorrigeerd naar een at-arm's-lengthniveau. Blijkt in een concreet geval dus sprake te zijn van een borgstelling onder onzakelijke voorwaarden - analoog aan de lening onder onzakelijke voorwaarden - dan moet de borgstellingsprovisie worden gecorrigeerd naar een onafhankelijkederdenniveau en is daarna weer sprake van een zakelijke borgstelling (met een zakelijke regresvordering als sequeel en daarmee dus de mogelijkheid om een verlies op deze vordering in mindering te brengen op de winst of het resultaat). Alleen als correctie van de borgstellingsprovisie naar een at-arm's-lengthniveau niet mogelijk is, omdat die dan "in wezen winstdelend" zou worden, is - analoog aan de onzakelijke lening - sprake van een onzakelijke borgstelling (met als sequeel een onzakelijke regresvordering en daarmee dus geen aftrek van het verlies op deze vordering ten laste van de winst of het resultaat)."

12 HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, V-N 2012/15.18, NTFR 2012/684.

13 A.P.C. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de Vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, 2009, par. 4.3.3.4.

14 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, na conclusie Niessen, LJN BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis, V-N 2012/6.9, NTFR 2012/471 met commentaar Ganzeveld.

15 Ab = aanmerkelijk belang; tbs = terbeschikkingstelling; row = resultaat uit overige werkzaamheden.

16 Waarin iedereen een vooruitziende blik heeft, aldus Aardema, noot in BNB 2004/347.