Conclusie
Zaaknummer: 12/05721
mr. Wuisman
Roldatum: 4 oktober 2013
CONCLUSIE inzake:
[eiser],
eiser tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerder in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. H.H.M. Meijroos en A. Ramsoedh,
tegen
1. de vennootschap naar Liechtensteins recht Aqua Fina A.G.,
2. [verweerder 2],
3. [verweerder 3],
verweerders in het principaal cassatieberoep,
eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en J. den Hoed.
In onderhavige zaak is aan de orde een herroeping van een tweetal arbitrale vonnissen op de in artikel 1068, lid 1, Rv vermelde gronden, met name wegens na de uitspraken ontdekt bedrog door of met medeweten van de wederpartij.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en de vennootschap naar Duits recht TF Terra Fina AG (hierna: Terra Fina) hebben op 30 september 2000 een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. Deze laatste werd hierbij vertegenwoordigd door onder andere ’Aktionärsvertreter’ [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Met deze, door Nederlands recht beheerste, arbeidsovereenkomst werd [eiser] voor de duur van tien jaren aangesteld als statutair directeur van Terra Fina.
(ii) In de arbeidsovereenkomst waren onder meer de volgende regelingen opgenomen:
[eiser] ontvangt een salaris van DM 25.000,- bruto per maand (art. 4).
[eiser] heeft recht op een schadevergoeding ten bedrage van DM 50.000.000,- in geval van voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat er sprake is van een dringende reden in de zin van het BW (art. 8). Deze vordering uit artikel 8 kan Pro hij geldend maken tegenover de aandeelhouder en ‘Aufsichtsrat’ van Terra Fina. In het geval dat de aandeelhouder een rechtspersoon is, heeft [eiser] het recht om de aandeelhouder achter die rechtspersoon aan te spreken (art. 12).
Geschillen inzake de arbeidsovereenkomst worden beslecht door middel van arbitrage, waarbij de arbitragecommissie zal bestaan uit een Nederlandse advocaat naar keuze van [eiser], een Duitse advocaat naar keuze van Terra Fina en de Voorzitter van de Kamer van Koophandel te Arnhem (art. 15).
(iii) Verweerster 1. in cassatie, Aqua Fina A.G. (hierna: Aqua Fina) heeft sedert 2001 24% van de aandelen in Terra Fina in handen, terwijl verweerder 2 in cassatie, [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2]), en verweerder 3 in cassatie, [verweerder 3] (hierna: [verweerder 3]) tezamen alle aandelen in Aqua Fina houden. Terra Fina Beteiligungs- und Verwaltungs GmbH (hierna: TF GmbH) houdt 76% van de aandelen in Terra Fina. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van TF GmbH.
(iv) Aqua Fina heeft op 28 mei 2001 de licentieovereenkomst, die zij inzake een octrooi met Terra Fina had gesloten, met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat Terra Fina haar verplichting om granulaat-machines te bestellen niet nakwam. Terra Fina is bij gebrek aan baten ontbonden en op 9 juni 2004 verwijderd uit het handelsregister te Berlijn.
1.2
Op 19 februari 2002 heeft [eiser] bij schriftelijk verzoek aan de Kamer van Koophandel te Arnhem te kennen gegeven dat hij een geschil bij de arbitragecommissie wenst aan te brengen tegen Terra Fina, Aqua Fina, TF GmbH, [betrokkene 1], [verweerder 3] en [verweerder 2]. Hij vordert hoofdelijke veroordeling van ieder van deze (rechts)personen tot betaling van de in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst vastgestelde vergoeding van DM 50.000.000,-, (€ 25.564.594,-) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de indiening van het verzoek en veroordeling van deze (rechts)personen in de kosten van de arbitrageprocedure. De gehoudenheid hiertoe van de andere (rechts)personen dan Terra Fina baseert hij op artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst.
1.3
Na de indiening van de memorie van eis is op 5 augustus 2003 een arbitragecommissie ingesteld. Deze arbitragecommissie bestaat uit mr. M.P.H. Winters als voorzitter, mr. P.J. Stronks (benoemd door [eiser]) en dr. G.A. Behrens (benoemd door Terra Fina). Arbiter Stronks is op 20 april 2005 vervangen door mr. L. de Leon.
1.4
Aqua Fina en [verweerder 2] hebben bij brieven van 2 september 2003 en 2 oktober 2003 alsmede bij de mondelinge behandeling van 15 maart 2004 en de conclusie van dupliek van 16 juli 2004 de onbevoegdheid van het scheidsgerecht ingeroepen vanwege het ontbreken van een arbitrageovereenkomst. Het recht om inhoudelijk verweer te voeren hebben zij zich voorbehouden.
1.5
Bij tussenvonnis van 15 juli 2005 heeft het scheidsgerecht [eiser] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit zou blijken dat Aqua Fina, [verweerder 2] en/of [verweerder 3] zich hebben gebonden aan de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst in die zin, dat zij als borg of hoofdelijk medeschuldenaar of op grond van schuldoverneming aansprakelijk zijn voor de nakoming van de verplichtingen van Terra Fina uit de arbeidsovereenkomst , alsmede dat zij de daarin vervatte arbitrageclausule hebben aanvaard. Na het horen van acht getuigen hebben [eiser] en Aqua Fina c.s. een conclusie na enquête genomen op respectievelijk 15 november 2007 en 1 februari 2008.
1.6
Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben op 8 april 2010 de rechtbank Arnhem verzocht de opdracht van het scheidsgerecht ex artikel 1031, lid 2 Rv te beëindigen wegens het op onaanvaardbaar trage wijze uitvoeren van de opdracht. Bij beschikking van 19 april 2010 heeft de rechtbank Arnhem zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht.
1.7
Op 25 mei 2010 heeft het scheidsgerecht bij eindvonnis geoordeeld dat het bevoegd is om kennis te nemen van het geschil, ook tegenover Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3]. Het scheidsgerecht beslist verder tot toewijzing van de hoofdvordering en bijkomende vorderingen van [eiser]. De hoofdvordering komt het scheidsgerecht niet ongegrond of onrechtmatig voor.
1.8
Bij vonnis d.d. 7 september 2011 heeft de rechtbank Arnhem op vordering van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3], uitvoerbaar bij voorraad, de arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010 vernietigd wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (artikel 1065, lid 1, sub a Rv) en wegens strijd met de openbare orde (artikel 1065, lid 1, sub e Rv). [eiser] heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Die zaak is thans nog aanhangig bij het gerechtshof Arnhem.
1.9
Hangende de procedure bij de rechtbank Arnhem zijn Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] op 10 november 2010 bij het gerechtshof Arnhem de onderhavige procedure gestart tot herroeping op voet van artikel 1068 lid 1 Rv Pro van de arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010. Op 8 mei 2012 spreekt het hof zijn arrest uit.
1.1
In rov. 2.20 van zijn arrest merkt het hof op dat tijdens de arbitrage de volgende feiten niet bekend zijn gemaakt:
2.17
Op 20 maart 2003 is ten overstaan van notaris (…) te Kandel, Duitsland, een akte gepasseerd met het opschrift “Geschäftsanteilabtretung und Satzungsänderung einer GmbH” (…). Volgens de akte zijn toen voor deze Duitse notaris verschenen [eiser], optredende voor zichzelf, voor [betrokkene 1] en voor [betrokkene 2], alsmede [betrokkene 3], de echtgenote van arbiter Behrens, en [betrokkene 4]. In de akte wordt gerelateerd, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat de naam van Terra Fina GmbH wordt gewijzigd in PHBG-Personalgesellschaft mbH (verder: PHBG), dat [betrokkene 2] het aandelenkapitaal groot € 25.000,- in vier gelijke delen voor telkens € 1 overdraagt aan [betrokkene 3], [betrokkene 4], [eiser] en [betrokkene 1], dat [betrokkene 4] tot “Geschäftsführer” wordt benoemd en dat de statutaire vestigingsplaats wordt gewijzigd van Berlijn in Neuburg/Rh (Duitsland).
2.18
Op 31 maart 2004 zijn volgens het door eisers overgelegde “Protocoll über die Gesellschafterversammlung” dr. G. Behrens (de arbiter), optredende voor zijn echtgenote, [eiser], optredende voor zichzelf en voor [betrokkene 1], [betrokkene 4] (…) in Landau (Duitsland) ter vergadering bijeen geweest. Tijdens deze vergadering hebben de aandeelhouders unaniem besloten “die Gesschäftstätigkeiten der PHBG einzustellen und die PHBG bis auf weiters ruhen zu lassen” (…). Verder is volgens dit Protokoll besloten dat [betrokkene 4] zijn “Geschäftsführertätigkeit” op 31 maart 2004 neerlegt en dat [eiser] tot “Geschäftsführer” van PHBG wordt benoemd.
2.19
PHBG is op 3 augustus 2005 wegens insolventie opgeheven.
Van deze feiten is gebleken bij een door Palladin Associates GmbH (hierna: Palladin) verricht onderzoek, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 27 augustus 2010 van Palladin.
1.11
Naar ’s hofs oordeel levert het zwijgen van [eiser] over de onder 1.9 genoemde feiten tijdens de arbitrale procedure het bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv op. Daarbij tekent het hof verder nog aan dat voor het in aanmerking kunnen nemen van bedrog reeds voldoende is dat het scheidsgerecht bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere uitspraak zou hebben kunnen komen (rov. 3.6). Die situatie acht het hof te dezen aanwezig (rov. 3.7). Het beslist tot vernietiging van de arbitrale vonnissen van 15 juli 2005 en 25 mei 2010 en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
1.12
[eiser] komt van het arrest van het hof bij dagvaarding van 7 augustus 2012, derhalve tijdig, in cassatie. Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] concluderen tot verwerping van het principaal cassatie- beroep en stellen een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog van re- en dupliek gediend.
2.Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1
In het principaal beroep worden vier cassatiemiddelen voorgedragen.
Cassatiemiddel I
2.2
In cassatiemiddel I wordt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 3.6 bestreden dat voor het in aanmerking kunnen nemen van bedrog in de zin van artikel 1068 lid Pro 1, sub a, Rv voldoende is dat het scheidsgerecht bij kennis van de ware stand van zaken tot een ander uitspraak zou hebben kunnen komen.
2.3
Alvorens op deze klachten nader in te gaan, eerst de volgende, meer algemene opmerking over aantasting van arbitrale vonnissen. Arbitrage vormt een alternatieve vorm van geschilbeslechting waarbij het de overheidsrechter niet past om het arbitraal vonnis integraal te toetsen op juridische en/of feitelijke onvolkomenheden. Algemeen wordt het uitgangspunt gedeeld dat terughoudendheid dient te worden betracht met de aantasting van arbitrale vonnissen.
( [2] )De wetgever heeft om die reden ervoor gekozen het aantal gronden voor aantasting van arbitrale vonnissen beperkt te houden.
( [3] )Globaal weergegeven betreffen die gronden de gevallen, waarin arbiters niet bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen, er gedurende de procedure in strijd met fundamentele rechtsbeginselen is gehandeld of het arbitrale vonnis onder invloed van bedrog, valse stukken of onterecht achtergehouden informatie is tot stand gekomen. In die gevallen heeft de wetgever het gerechtvaardigd geoordeeld om het principe te laten varen dat de overheidsrechter zich terughoudend tegenover arbitrale vonnissen dient op stellen. Het algemeen belang dan wel het zwaarwegende belang van één der partijen prevaleert in dergelijke gevallen boven het beginsel van onherroepelijkheid van het arbitraal vonnis.( [4] )
( [2] )De wetgever heeft om die reden ervoor gekozen het aantal gronden voor aantasting van arbitrale vonnissen beperkt te houden.
( [3] )Globaal weergegeven betreffen die gronden de gevallen, waarin arbiters niet bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen, er gedurende de procedure in strijd met fundamentele rechtsbeginselen is gehandeld of het arbitrale vonnis onder invloed van bedrog, valse stukken of onterecht achtergehouden informatie is tot stand gekomen. In die gevallen heeft de wetgever het gerechtvaardigd geoordeeld om het principe te laten varen dat de overheidsrechter zich terughoudend tegenover arbitrale vonnissen dient op stellen. Het algemeen belang dan wel het zwaarwegende belang van één der partijen prevaleert in dergelijke gevallen boven het beginsel van onherroepelijkheid van het arbitraal vonnis.( [4] )
2.4
Met de rechtsklacht wordt de vraag aan de orde gesteld welke maatstaf dient te worden aangehouden bij de beoordeling of er sprake is van bedrog in de zin van artikel 1068 lid Pro 1, sub a, Rv.
2.4.1
De regeling in artikel 1068 lid Pro 1, sub a, Rv van de mogelijkheid van herroeping van een arbitraal vonnis in het geval dit vonnis geheel of ten dele berust op - na de uitspraak ontdekt - bedrog dat door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure is gepleegd, vertoont sterke gelijkenis met de regeling in artikel 382, sub a Rv inzake herroeping van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de overheidsrechter in het geval dat het vonnis berust op bedrog dat door de wederpartij in het geding is gepleegd. De rechtspraak met betrekking tot artikel 382, sub a Rv leent zich voor analoge toepassing op artikel 1068, lid 1, sub a Rv en vice versa.
( [5] )
( [5] )
2.4.2
De uitleg die de Hoge Raad aan het begrip bedrog in de artikelen 382, sub a en 1068, lid 1, sub a Rv geeft, is ruimer dan de uitleg die aan het begrip bedrog wordt gegeven in het kader van de vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedrog (artikel 3:44 BW Pro). Onder bedrog als grond voor herroeping van een arbitraal vonnis valt ook het verzwijgen van relevante informatie valt. Zo overweegt de Hoge Raad in het arrest-Goosen/Goosen van 4 oktober 1997:
“Het in art. 382 onder Pro 1° voorkomende woord 'bedrog' moet tezamen met de woorden 'of arglist' worden opgevat als de weergave van één, hierna als 'bedrog' aan te duiden maatstaf. Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn.”
( [6] )
( [6] )
In gelijke zin oordeelt de Hoge Raad in zijn arrest-G/Coöperatieve Rabobank van 19 december 2003.
( [7] )
( [7] )
2.4.3
De hiervoor vermelde ruime uitleg van bedrog vindt instemming in de juridische literatuur. Th. B. Ten Kate stelde in zijn dissertatie van 1962 al voorop dat bedrog en/of arglist in de enge zin van het woord onvoldoende toereikend zou zijn als grond voor request-civiel. Hij bepleit een ruimere invulling van het begrip ‘bedrog’: “Hoe ook de houding van de partij is geweest ten opzichte van de waarheid der materiële feiten en hoezeer misschien zelfs gesteld zou kunnen worden, dat deze partij in de procedure in beginsel geoorloofde eenzijdigheid te dien aanzien heeft betracht, de omstandigheid, dat zij de weerloosheid van haar wederpartij benutte om de door haar gestelde feiten ingang te doen vinden, maakt haar proceshouding oneerlijk en tot strekking hebbend het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren, zodra door deze proceshouding via het vonnis de wederpartij in enig belang ongerechtvaardigd benadeeld werd, en stempelt deze daarom tot “bedrog of arglist” in de zin van art. 382.1º Rv.
( [8] )P. Cleveringa onderschrijft dit betoog: bedrog is “elke oneerlijke proceshouding (…), die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren; ook een zwijgen kan aldus bedrog opleveren.”
( [9] )F.F. Langemeijer merkt nog op dat de door de Hoge Raad gehanteerde definitie van bedrog geenszins uitputtend is, gelet op het gebruik van termen als “reeds” en “onder meer”.
( [10] )In de lagere jurisprudentie wordt eveneens een ruime uitleg van bedrog gehanteerd.
( [11] )
( [8] )P. Cleveringa onderschrijft dit betoog: bedrog is “elke oneerlijke proceshouding (…), die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren; ook een zwijgen kan aldus bedrog opleveren.”
( [9] )F.F. Langemeijer merkt nog op dat de door de Hoge Raad gehanteerde definitie van bedrog geenszins uitputtend is, gelet op het gebruik van termen als “reeds” en “onder meer”.
( [10] )In de lagere jurisprudentie wordt eveneens een ruime uitleg van bedrog gehanteerd.
( [11] )
2.4.4.
H.J. Snijders is ook de mening toegedaan dat bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv niet gelijk staat aan het bedrog uit artikel 3:44, lid 3 Rv. Het verzwijgen van relevante informatie dient vrij ruim er in te worden begrepen.
( [12] )Wel wijst hij in zijn annotatie onder het – in voetnoot 7 vermelde – arrest G/Coöperatieve Rabobank van 19 december 2003 er op dat naar zijn mening de door de Hoge Raad in dat arrest gebezigde term ‘oneerlijke proceshouding’ onvoldoende onderscheidend is. Hij bepleit een precisering. Eerst stelt hij voorop: “Van een eerlijk (‘fair’, art. 6 EVRM Pro) proces kan (…) geen sprake zijn als blijkt dat de rechter zijn beslissing heeft gebaseerd op een feitelijk substraat dat als gevolg van oneerlijk procederen van een der partijen de werkelijkheid geweld aandoet.” Daarna duidt hij het ‘oneerlijk procederen’ met: “elke proceshouding die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren”. Dit is aldus te begrijpen dat niet ieder zwijgen een oneerlijke proceshouding vormt op basis waarvan tot bedrog kan worden geconcludeerd, maar pas dat zwijgen of verzwijgen dat ertoe leidt dat de rechter en de wederpartij een onwaarachtig feitencomplex krijgen voorgespiegeld waardoor het materiële recht een verkeerde uitwerking krijgt.
( [13] )
( [12] )Wel wijst hij in zijn annotatie onder het – in voetnoot 7 vermelde – arrest G/Coöperatieve Rabobank van 19 december 2003 er op dat naar zijn mening de door de Hoge Raad in dat arrest gebezigde term ‘oneerlijke proceshouding’ onvoldoende onderscheidend is. Hij bepleit een precisering. Eerst stelt hij voorop: “Van een eerlijk (‘fair’, art. 6 EVRM Pro) proces kan (…) geen sprake zijn als blijkt dat de rechter zijn beslissing heeft gebaseerd op een feitelijk substraat dat als gevolg van oneerlijk procederen van een der partijen de werkelijkheid geweld aandoet.” Daarna duidt hij het ‘oneerlijk procederen’ met: “elke proceshouding die tot strekking heeft de waarheid te verdoezelen en hierdoor het materiële recht in zijn tegendeel te verkeren”. Dit is aldus te begrijpen dat niet ieder zwijgen een oneerlijke proceshouding vormt op basis waarvan tot bedrog kan worden geconcludeerd, maar pas dat zwijgen of verzwijgen dat ertoe leidt dat de rechter en de wederpartij een onwaarachtig feitencomplex krijgen voorgespiegeld waardoor het materiële recht een verkeerde uitwerking krijgt.
( [13] )
2.5
De rechtsklacht komt hierop neer dat voor het aannemen van bedrog in de zin van artikel 1068 Rv Pro niet voldoende is, zoals het hof oordeelt, dat aannemelijk zou zijn dat het scheidsgerecht bij kennisneming van bepaalde feiten tot een andere beslissing zou zijn gekomen, maar dat daartoe vereist is dat sprake is van een verzwijgen. Deze klacht faalt, omdat zij op een onjuiste lezing van het arrest van het hof stoelt. Leest men de rov. 3.6 en 3.7 in onderling verband dan wordt duidelijk dat het hof tot bedrog aan de zijde van [eiser] tijdens de arbitrageprocedure concludeert wegens een oneerlijke proceshouding van [eiser] in die procedure, die heeft bestaan uit het
verzwijgen– dus uit het niet vermelden, terwijl vermelden wel geboden was – van diverse in rov. 3.7 nader omschreven feiten en omstandigheden, waarvan het hof aannemelijk acht dat arbiters bij kennisneming van hen tot een andere beslissing hadden kunnen komen.
verzwijgen– dus uit het niet vermelden, terwijl vermelden wel geboden was – van diverse in rov. 3.7 nader omschreven feiten en omstandigheden, waarvan het hof aannemelijk acht dat arbiters bij kennisneming van hen tot een andere beslissing hadden kunnen komen.
2.6
De motiveringsklacht houdt in dat het hof niet gemotiveerd heeft waarom er sprake is van bedrog dat de herroeping van de arbitrale vonnissen rechtvaardigt. Deze klacht vindt evenzeer zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 2.5 is opgemerkt. In de rov. 3.6 en 3.7 maakt het hof genoegzaam duidelijk waarom er naar zijn oordeel sprake is van een herroeping rechtvaardigend bedrog.
cassatiemiddelen II en III
2.7
Het tweede en derde cassatiemiddel klagen over dezelfde rechtsoverweging uit ’s hofs arrest, te weten rov. 3.11 waarin het hof beslist tot het passeren van het bewijsaanbod van [eiser], omdat hij geen feiten heeft gesteld die kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel inzake diens bedrog. De kern van het betoog van cassatiemiddel II bestaat hieruit, dat het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van [eiser] een aanbod tot leveren van tegenbewijs inhoudt en dat een dergelijk bewijsaanbod niet gespecificeerd hoeft te worden voor wat de te bewijzen feiten betreft en ingevolge artikel 151 lid 2 Rv Pro steeds kan worden gedaan. Middel III houdt de klacht in, dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft aangenomen dat [eiser] onvoldoende feiten heeft gesteld die kunnen afdoen aan ’s hofs oordeel dat er sprake is van bedrog.
2.8
Voor het aanbod tot het leveren van tegenbewijs is als uitgangspunt aan te houden dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld. Dat ligt in artikel 151, lid 2 Rv besloten, dat bepaalt dat het leveren van tegenbewijs vrij staat. Dat strookt met het contradictoire karakter van het civiele geding. Om voor toewijzing in aanmerking te komen hoeft het bewijsaanbod voor wat de te bewijzen feiten en omstandigheden minder specifiek te zijn.( [14] ) Tegenbewijs strekt ertoe om de door de wederpartij gestelde en vooralsnog voor juist te houden feiten te ontzenuwen ten einde te voorkomen dat de rechter deze feiten ten gunste van de wederpartij aan zijn beslissing ten grondslag legt.
( [15] )Het tegenbewijs vindt plaats in het kader van de betwisting van door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden. Voor zover het tegenbewijs aansluit op de betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden, is een aparte specificatie van de feiten en omstandigheden, waarop het tegenbewijs betrekking heeft, niet nodig.
( [15] )Het tegenbewijs vindt plaats in het kader van de betwisting van door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden. Voor zover het tegenbewijs aansluit op de betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten en omstandigheden, is een aparte specificatie van de feiten en omstandigheden, waarop het tegenbewijs betrekking heeft, niet nodig.
2.9
Het feit dat tegenbewijs vrij staat, betekent echter niet dat de rechter geen enkele eis zou mogen stellen aan de partij die voor het leveren van tegenbewijs in aanmerking wenst te komen. Ten eerste dient deze partij de door de wederpartij gestelde feiten in voldoende mate te hebben betwist. Als dat niet gebeurt dan staan, zo volgt uit artikel 149, lid 1 Rv, de door de wederpartij gestelde feiten als niet of onvoldoende betwist vast en is er geen ruimte meer voor bewijslevering, ook niet in de vorm van het leveren van tegenbewijs. Ten tweede mag de rechter van de partij die tegenbewijs wenst te leveren, verlangen dat zij, voor zover zij de twijfel omtrent vooralsnog voor juist te houden feiten en omstandigheden beoogt te wekken aan de aan hand van het leveren van bewijs van andere feiten en omstandigheden, die andere feiten en omstandigheden stelt.
( [16] )
( [16] )
2.1
Blijkens rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft het hof een twaalftal omstandigheden relevant geoordeeld voor de vraag of er sprake is van bedrog. Het betreft de feiten en omstandigheden die inhouden dat: de aandelen in TF GmbH/PHBG door [eiser] en de echtgenote van Behrens zijn verworven; [eiser] hangende de arbitrageprocedure statutair directeur is geworden van PHBG; PHBG haar werkzaamheden heeft beëindigd; Terra Fina bij gebrek aan baten is ontbonden; dat PHBG op 3 augustus 2005 is opgeheven; dat Terra Fina als contractant en TF GmbH als groot-aandeelhouder bij de arbeidsovereenkomst met [eiser] betrokken zijn; Terra Fina en TF GmbH de wederpartij van [eiser] waren in de arbitrageprocedure; dat Terra Fina als contractant de meest voor de hand liggende schuldenaar is; [eiser] en [betrokkene 1] hun samenwerking gedurende de arbitrageprocedure hebben voortgezet; de getuigenverklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] voor een groot deel bepalend zijn geweest voor het scheidsgerecht om haar bevoegdheid aan te nemen; Terra Fina en TF GmbH/PHBG niet zijn verschenen in de arbitrage; en Terra Fina, TF GmbH en [betrokkene 1] de extreme vordering van [eiser] zonder verweer als gerechtvaardigd hebben aangemerkt.
Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien en beschouwd, kunnen, zo zij voor juist zijn te houden, het oordeel van het hof dragen dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 1068, lid 1, sub a Rv.
2.11
In hetgeen [eiser] in de procedure voor het hof naar voren heeft gebracht, ligt nergens een betwisting van de hiervoor in 2.10 vermelde omstandigheden besloten. Veeleer erkent [eiser] deze omstandigheden ruiterlijk. Nu deze omstandigheden én wegens onvoldoende betwisting voor juist zijn te houden én het oordeel, dat sprake is van bedrog, geheel kunnen dragen, zijn de cassatiemiddelen II en III gedoemd te falen.
2.12
Ten overvloede zij opgemerkt dat [eiser] wel verweer voert tegen de conclusies die het hof uit de hiervoor in 2.10 genoemde feiten trekt. Maar met betrekking tot die conclusies kan geen tegenbewijs worden geleverd. Die conclusies vormen een juridische waardering van die feiten.
cassatiemiddel IV
2.13
Het vierde cassatiemiddel heeft betrekking op de verwerping door het hof in rov. 3.3 van het verweer van niet-ontvankelijkheid van de herroepingsvordering van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3]. Laatstgenoemden hebben aangevoerd dat zij van de feiten, waarop zij het bedrog aan de zijde van [eiser] baseren, kennis hebben genomen uit het rapport van 27 augustus 2010 van Palladin.
( [17] )[eiser] heeft dit bestreden. Volgens hem waren Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] met genoemde feiten al eerder, ook vóór 10 augustus 2010, bekend.
( [18] )In verband hiermee beroept [eiser] zich in het bijzonder op een bericht van 16 augustus 2010, waarnaar in het rapport van 27 augustus 2010 wordt verwezen. Hoewel daarom verzocht, hebben Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] dat bericht niet in het geding gebracht. Nu de vordering tot herroeping op 10 november 2010 is ingesteld, is die vordering niet-ontvankelijk, aldus [eiser]. Zij is immers niet ingesteld binnen drie maanden nadat het bedrog bekend is geworden (artikel 1068 lid 2 Rv Pro). Het hof acht het niet-ontvankelijkheidsverweer ongegrond, omdat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen meebrengen dat Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] al vóór kennisneming van het rapport van 27 augustus 2010 van Palladin kennis droegen van alle daarin vermelde feiten en omstandigheden die zij aan hun vorderingen ten grondslag leggen, terwijl de dagvaarding met de vorderingen op 10 november 2010 is uitgebracht, dus binnen de door de wet gestelde drie maanden termijn. Dit laatste geldt ook, aldus het hof, wanneer zou moeten worden aangenomen dat in het niet overgelegde bericht van 16 augustus 2010 al feiten en omstandigheden zouden zijn te lezen, die, in onderlinge samenhang en verband bezien, voldoende zouden zijn om te oordelen dat het bedrog door kennisneming van dit bericht al bekend was en/of de nieuwe stukken al – deels – in handen van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] waren.
( [17] )[eiser] heeft dit bestreden. Volgens hem waren Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] met genoemde feiten al eerder, ook vóór 10 augustus 2010, bekend.
( [18] )In verband hiermee beroept [eiser] zich in het bijzonder op een bericht van 16 augustus 2010, waarnaar in het rapport van 27 augustus 2010 wordt verwezen. Hoewel daarom verzocht, hebben Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] dat bericht niet in het geding gebracht. Nu de vordering tot herroeping op 10 november 2010 is ingesteld, is die vordering niet-ontvankelijk, aldus [eiser]. Zij is immers niet ingesteld binnen drie maanden nadat het bedrog bekend is geworden (artikel 1068 lid 2 Rv Pro). Het hof acht het niet-ontvankelijkheidsverweer ongegrond, omdat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen meebrengen dat Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] al vóór kennisneming van het rapport van 27 augustus 2010 van Palladin kennis droegen van alle daarin vermelde feiten en omstandigheden die zij aan hun vorderingen ten grondslag leggen, terwijl de dagvaarding met de vorderingen op 10 november 2010 is uitgebracht, dus binnen de door de wet gestelde drie maanden termijn. Dit laatste geldt ook, aldus het hof, wanneer zou moeten worden aangenomen dat in het niet overgelegde bericht van 16 augustus 2010 al feiten en omstandigheden zouden zijn te lezen, die, in onderlinge samenhang en verband bezien, voldoende zouden zijn om te oordelen dat het bedrog door kennisneming van dit bericht al bekend was en/of de nieuwe stukken al – deels – in handen van Aqua Fina, [verweerder 2] en [verweerder 3] waren.
2.14
Het cassatiemiddel wordt afgesloten met de slotzin: “Nu er sprake is van een vormverzuim, dient het arrest vernietigd te worden.” Het hof wordt dus vormverzuim verweten. Waaruit dat vormverzuim bestaat of waarop met die term wordt gedoeld, valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden uit wat aan de slotzin voorafgaat. Er wordt gewezen op het feit dat [eiser] belang had bij het overgelegd krijgen van het bericht van 16 augustus 2010 en dat, nu dit niet is gebeurd, [eiser] in zijn verdedigingsbelang is geschaad, maar waarom er in verband met dit alles sprake is van een vormverzuim bij het hof wordt verder niet uit de doeken gedaan. Er wordt ook niet, althans niet voldoende duidelijk, aangegeven waarom het hof bij zijn verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer in een ander opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft of tekortschiet in zijn motivering. Anders gezegd, in het cassatiemiddel wordt onvoldoende duidelijk gemaakt in welk opzicht het hof in rov. 3.3 is tekortgeschoten. Daardoor voldoet het cassatiemiddel niet aan de eisen die voor een cassatiemiddel gelden, met als gevolg dat het geen doel kan treffen.
3.
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1
Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principaal cassatieberoep worden gehonoreerd. Voor dat honoreren bestaat echter om de hierboven uiteengezette redenen onvoldoende grond. Onder die omstandig-heid kan een bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep achterwege blijven.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten behandeling laten van het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)