Conclusie
Nr. 12/01888 E
Mr. Machielse
Zitting 20 augustus 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 6 februari 2012 voor: Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2a van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 100.000.
2. Mr. T.A.H.M. van de Laar, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Bewezenverklaard is dat
“hij als bestuurder van [A] NV, in de periode vanaf 9 juli 2003 tot en met 31 mei 2004 te Gouda en Amsterdam, telkens opzettelijk hierna te noemen wijzigingen in het aantal aandelen in het kapitaal van [A] NV, waarover hij middels de door hem gehouden vennootschappen [B] BV en [C] BV toen en daar beschikte, niet onverwijld aan de Minister van Financiën, althans aan de Autoriteit Financiële Markten, heeft gemeld, op door de Minister van Financiën, althans de Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze, te weten:
de toename van 1.000.000 aandelen op of omstreeks 6 juni 2003
de toename van 568.000 aandelen op of omstreeks 19 juni 2003
de toename van 150.000 aandelen op of omstreeks 30 juni 2003
de toename van 322.743 aandelen op of omstreeks 11 juli 2003
de toename van 33.200 aandelen op of omstreeks 16 september 2003
de toename van 65.211 aandelen op of omstreeks 2 oktober 2003
de toename van 6.700 aandelen op of omstreeks 9 oktober 2003
de toename van 10.000 aandelen op of omstreeks 21 oktober 2003
de toename van 90.214 aandelen op of omstreeks 19 november 2003
de toename van 1.558.216 aandelen op of omstreeks 16 januari 2004
de afname van 23.192 aandelen op of omstreeks 18 februari 2004
de toename van 173.445 aandelen op of omstreeks 18 maart 2004.”
3.2. Het vierde lid van artikel 2a van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 [1] (Wmz 1996) luidde ten tijde van de ten laste gelegde feiten aldus:
“Iedere bestuurder en commissaris van een vennootschap meldt onverwijld aan de vennootschap en aan Onze Minister iedere wijziging in het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap en in het kapitaal van de met de vennootschap gelieerde vennootschappen waarover hij beschikt.”
Artikel 6b van de Wmz 1996 schreef voor dat een melding als bedoeld in het vierde lid van artikel 2a Wmz 996 moest geschieden op de door de Minister te bepalen wijze en de opgesomde gegevens moest bevatten.
3.3. Het eerste middel klaagt dat niet duidelijk is op welke van de twee genoemde voorschriften de tenlastelegging ziet. Dat dit verweer alleen in eerste aanleg en niet in hoger beroep is gevoerd staat volgens de steller van het middel aan een beoordeling door de Hoge Raad niet in de weg.
3.4. Anders dan de steller van het middel betoogt stel ik mij op het standpunt dat een verweer dat de dagvaarding nietig is wegens innerlijke tegenstrijdigheid niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. [2] Overigens wijs ik erop dat het hof alleen artikel 2a van de Wmz 1996 heeft aangehaald als bepaling waarop de opgelegde straf is gegrond. Daarin ligt besloten dat het hof er vanuit is gegaan dat de tenlastelegging ziet op overtreding van het in dat artikel neergelegde voorschrift en niet op een overtreding van artikel 6b Wmz 1996. Deze uitleg is niet onverenigbaar met de tekst van de tenlastelegging.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd omdat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de wijzigingen hebben plaatsgevonden “in het aantal aandelen in het kapitaal van [A] NV, waarover hij middels de door hem gehouden vennootschappen [B] BV en [C] BV toen en daar beschikte”.
4.2. Dat verdachte bestuurder was van [A] NV blijkt uit bewijsmiddel 1 en 2. In bewijsmiddel 5 wordt verwezen naar het bestuurderschap van verdachte bij [A], uit hoofde waarvan een melding aan de AFM van de mutaties sinds september 2002 had moeten plaatsvinden. Ook verklaart de getuige Bouman in dat bewijsmiddel dat [B] voor 100 % direct dan wel indirect in handen is van verdachte. Ik maak uit de samenhang der bewijsmiddelen op dat met [A] is bedoeld [A] NV en dat de mutaties betrekking hebben op aandelen van [A] NV. Klaarblijkelijk heeft het hof deze bewijsmiddelen ook op deze wijze uitgelegd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan ik evenwel niet afleiden dat de verdachte over de aandelen in het kapitaal van [A] NV beschikte middels de andere genoemde door hem gehouden vennootschappen. De getuige Bouman spreekt in bewijsmiddel 5 wel over [B], maar de relatie tussen deze entiteit en [A] NV is niet duidelijk. Wie kon beschikken over de aandelen [A] NV blijft aldus in nevelen gehuld. De rechtbank is zorgvuldiger te werk gegaan dan het hof in de bewijsconstructie, gelet op de inhoud van overweging 3.1.1 in het vonnis van de rechtbank en de verwijzingen in de voetnoten.
Het middel komt mij gegrond voor.
5.1. Het derde middel klaagt over het bewijs van het opzet.
5.2. In zijn arrest heeft het hof overwegingen gewijd aan het verweer van verdachte dat hij niet opzettelijk heeft nagelaten. Deze overwegingen luiden aldus:
“De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar verantwoordelijk was, maar dat hem niets te verwijten viel. De verdachte meent dat hij op de juriste (de getuige [getuige 1]) had moeten kunnen vertrouwen. Dat de juriste het uiteindelijk niet goed heeft gedaan kan, aldus de verdachte, kan hem niet worden aangerekend.
Dit verweer kan de verdachte niet baten. Op de verdachte, als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, rust de op hem gelegde plicht zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis wordt beschikt ter zake de financiële toezichtwetgeving die geldt voor beursgenoteerde ondernemingen en op bestuurders en commissarissen daarvan in het bijzonder. Bovendien dient de verdachte zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van een beursgenoteerde onderneming ook zelf van te vergewissen aan welke wettelijke verplichtingen hij dient te voldoen als bestuurder. Dit geldt te meer nu op beursgenoteerde onderneming en op bestuurders en commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen verscheidene wettelijke meldingsverplichtingen rusten die alle ten doel hebben zorg te dragen voor een transparante markt en die (onverwijld) informatie moet verschaffen voor beleggers om een verantwoordelijk oordeel te kunnen vormen over het vermogen en de resultaten van beursgenoteerde ondernemingen. Hierop moeten beleggers op kunnen vertrouwen. De verdachte heeft, naar het oordeel van het hof, dit miskent door enerzijds de prioriteit op het ondernemerschap te leggen waardoor de wettelijke meldingsverplichtingen werden verwaarloosd en anderzijds er niet voor zorg te dragen dat werd beschikt over de relevante wetskennis, door middel van - bijvoorbeeld - het in dienst nemen van - op dit terrein - gespecialiseerde juristen, of door het inwinnen van advies van en het laten assisteren door gespecialiseerde advocaten. Door dit na te laten heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er wetsovertredingen - in deze zaak overtredingen van de wettelijke meldingsverplichtingen - zich zouden gaan voordoen op het terrein van de financiële toezichtwetgeving, in dit geval de Wmz (oud) 1996.”
5.3. Klaarblijkelijk behoorde het tot het takenpakket van [getuige 1] om de formaliteiten rond de aankopen van aandelen verder af te wikkelen. Verdachte heeft er zich nooit mee bemoeid en heeft ook nooit instructies gegeven. Verdachte gaf de opdracht tot aankoop van eigen aandelen en [getuige 2] regelde het verder (bewijsmiddel 8). In wezen komt het oordeel van het hof erop neer dat verdachte onvoldoende controle heeft uitgeoefend op het doen en laten van [getuige 1] en aldus zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat iedere in de bewezenverklaring genoemde transactie niet onverwijld is gemeld. Het bewijs dat verdachte zich ten aanzien van iedere afzonderlijke transactie willens en wetens aan die kans heeft blootgesteld is volgens mij niet aan de bewijsmiddelen te ontlenen. Dat verdachte voor de onderneming verantwoordelijk was is daartoe volgens mij onvoldoende. [3]
De bewijsmiddelen maken geen gewag van gebeurtenissen die aanleiding zouden behoren te geven aan verdachte om in het bijzonder zijn aandacht te richten op de afwikkeling van de aankoop der aandelen. Evenmin is aan de bewijsmiddelen steun te ontlenen voor de gedachte dat er reden was voor verdachte om anderen dan [getuige 1] bij deze afwikkeling in te schakelen. Dat correspondentie van 21 juni en 22 augustus 2002 waarin de AFM informeert over de nieuwe meldingsplichten van artikel 2a Wmz 1996 door [A] is ontvangen (bewijsmiddel 6) brengt nog niet met zich dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het niet onverwijld melden der transacties. Dat er gedoe was rond de meldingen (bewijsmiddel 7) is klaarblijkelijk niet met verdachte besproken.
Het middel slaagt.
6. Het eerste middel faalt. Mijns inziens zijn het tweede en derde middel terecht voorgesteld, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden