ECLI:NL:PHR:2013:2469

• Datum uitspraak: 10 december 2013
• Publicatiedatum: 6 februari 2014
• Zaaknummer: 12/02626
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 12/02626

Mr. Spronken

Zitting 10 december 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft op 23 maart 2012 bevestigd een vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 3 maart 2011, waarbij verdachte schuldig is bevonden aan medeplichtigheid aan oplichting, meermalen gepleegd en is veroordeeld tot een werkstraf van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen met oplegging van schadevergoedingsmaatregelen.

Mr. T. Dreiling, advocaat te Leiderdorp, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

De casus die aan onderhavige zaak ten grondslag ligt, kan als volgt worden samegevat. Verdachte heeft aan een zekere [A], in ruil voor een niet onaanzienlijke vergoeding, zijn bankrekening, bankpas en pincode ter beschikking gesteld, waarop [A] via www.marktplaats.nl, in een tijdsbestek van ruim een week, een aantal personen heeft opgelicht door aan hen spelcomputers te verkopen, waarop de kopers de aankoopbedragen op de rekening stortten die verdachte ter beschikking had gesteld en vervolgens de gekochte spelcomputers niet geleverd kregen. [A] heeft de bedragen die door de kopers waren voldaan van de rekening opgenomen. Verdachte heeft steeds volgehouden niet te hebben geweten dat [A] met gebruikmaking van zijn rekening via marktplaats.nl deze oplichtingshandelingen verrichtte. Verdachte stelt in de veronderstelling te hebben verkeerd dat [A] via internet een ticketbedrijf exploiteerde en door de gebruikmaking hierbij van verdachtes bankrekening onder het betalen van belasting uit zou willen komen. ^[1]

4. Het
eerste middel klaagt dat het verweer dat verzoeker niet (opzettelijk) medeplichtig is geweest aan de oplichting door [A] op ontoereikende gronden is verworpen en dat het hof daarbij, in navolging van de rechtbank, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de medeplichtigheid en het daarvoor vereiste (voorwaardelijke) opzet.

5. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt de navolgende bewezenverklaring in:

‘[A] in de periode van 21 januari 2010 tot en met 29 januari 2010 in Nederland, meermalen, telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en door een samenweefsel van verdichtsels,

- [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van 166 euro en

- [betrokkene 2] heeft bewogen tot de afgifte van 136 euro en

- [betrokkene 3] heeft bewogen tot de afgifte van 106 euro en

- [betrokkene 4] heeft bewogen tot de afgifte van 156 euro en

- [betrokkene 5] heeft bewogen tot de afgifte van 106 euro en

- [betrokkene 6] heeft bewogen tot de afgifte van 146 euro en

- [betrokkene 7] heeft bewogen tot de afgifte van 166 euro en

- [betrokkene 8] heeft bewogen tot de afgifte van 156 euro en

- [betrokkene 9] heeft bewogen tot de afgifte van 166 euro en

- [betrokkene 10] heeft bewogen tot de afgifte van 136 euro en

- [betrokkene 11] heeft bewogen tot de afgifte van 50 euro en

- [betrokkene 12] heeft bewogen tot de afgifte van 126 euro en

- [betrokkene 13] heeft bewogen tot de afgifte van 106 euro en

- [betrokkene 14] heeft bewogen tot de afgifte van 106 euro en

- [betrokkene 15] heeft bewogen tot de afgifte van 166 euro en

- [betrokkene 16] heeft bewogen tot de afgifte van 63 euro en

- [betrokkene 17] heeft bewogen tot de afgifte van 136 euro en

- [betrokkene 18] heeft bewogen tot de afgifte van 176 euro en

- [betrokkene 19] heeft bewogen tot de afgifte van 176 euro,

hebbende [A] toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - valselijk advertenties op de internetsite www.marktplaats.nl geplaatst waarin spelcomputers te koop werden aangeboden en met voornoemde personen een prijs voor de aankoop van genoemde spelcomputers overeengekomen en voornoemde personen zijn, verdachtes, bankrekeningnummer gegeven waarop het overeengekomen geldbedrag overgemaakt diende te worden en zich aldus voorgedaan als een betrouwbaar verkoper en, nadat het voor genoemde spelcomputers gevraagde geldbedrag was overgemaakt naar voornoemde bij verdachte in gebruik zijnde bankrekening, die te koop aangeboden goederen niet heeft opgestuurd aan voornoemde personen, waardoor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [betrokkene 16] en [betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte, tot het plegen van welk misdrijf verdachte op een tijdstip in de periode van 19 januari 2010 tot en met 27 januari 2010 te België, opzettelijk middelen en inlichtingen heeft verschaft door aan [A] een bankrekening en pinpas en pincode ter beschikking te stellen.’

6. Verdachte heeft bij de rechtbank en in hoger beroep het verweer gevoerd dat bij hem de dubbele opzet ontbreekt, nu hij geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het gronddelict, de oplichting van kopers op marktplaats.nl. Hij stelt zijn rekeningnummer, bankpas en pincode met een heel andere bedoeling aan [A] te hebben gegeven, namelijk omdat dit voor [A] ‘fiscaal gunstiger’ zou zijn. Bij het hof is het verweer blijkens de pleitnota van de raadsvrouw als volgt verwoord:

‘Voor het bewijs van medeplichtigheid is in ieder geval het bewijs van voorwaardelijke opzet nodig. Anders dan de rechtbank ben ik van mening dat in deze zaak het bewijs van de voorwaardelijke opzet niet wettig en overtuigend geleverd kan worden. Immers ingeval het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige niet (volledig) was gericht op het gronddelict, het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht, voldoende verband moet houden met het gronddelict. Zie ook UN: B04471, Hoge Raad, 09/02860.

In dit geval ontbreekt het verband met de oplichting geheel. Immers mijn cliënt wilde zijn rekening en bankpas enkel ter beschikking stellen voor het openen van een extra bedrijfsrekening, zodat er minder belasting betaald hoefde te worden. Geen enkele handeling van mijn cliënt was gericht op het doen oplichten via marktplaats van meerdere personen. Bovendien is er ook geen enkel bewijs dat mijn cliënt ten tijde van de afgifte van zijn bankpas enige wetenschap had, dat zijn bankpas zou worden gebruikt voor de uiteindelijk gepleegde oplichting.

Anders gezegd de voorwaardelijke opzet van mijn cliënt was op geen enkel onderdeel van het gronddelict gericht.

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld, dat mijn cliënt zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat met zijn bankpas oplichting op marktplaats zal plaatsvinden. De kans op dit gevolg is naar algemene ervaringsregelen niet aanmerkelijk is te achten. Er hadden met zijn bankpas ook duizend andere dingen kunnen gebeuren. (Zie in dit verband ook LJN: BP2715. Hoge Raad, 09/04506 en vgl. HR 29 september 2009, LJN BI4736, NJ 2010/117).

Gezien het bovenstaande concludeer ik dan ook dat er geen sprake is van voorwaardelijke opzet op de oplichting van personen op marktplaats en verzoek u mijn cliënt ook van medeplichtigheid vrij te spreken.’

7. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde Promis-vonnis het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs voor de ten laste gelegde medeplichtigheid aan oplichting: ^[2]

‘Verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting verklaard dat hij een advertentie heeft geplaatst op Marktplaats waarin hij vroeg om een lening van € 10.000,=. Hij kreeg een reactie van een hem tot dan toe onbekend persoon, genaamd [A], die hem wel zou kunnen helpen. Verdachte heeft met deze persoon afgesproken in Antwerpen en daar zijn persoonlijke gegevens, zijn bankrekening, pinpas en pincode aan hem afgegeven. Verdachte zou daarmee wekelijks € 600,= tot € 1.000,= verdienen. [A] heeft vervolgens spelcomputers op internet te koop aangeboden, met de kopers een afspraak gemaakt over de prijs, daarbij de betaalgegevens van verdachte doorgegeven en vervolgens, nadat de kopers het geld hadden overgemaakt, is hij "verdwenen" zonder de spelcomputers te leveren.

Totaal is een bedrag van € 7.242,01 op de rekening van verdachte bijgeschreven. Hiervan heeft [A] een bedrag van € 7.146,68 opgenomen. Door negentien personen is van oplichting aangifte gedaan.

De rechtbank acht gezien het voornoemde wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid aan oplichting. Verdachte heeft immers aan een hem tot dan toe onbekende persoon zijn bankrekening, pinpas en de bijbehorende gegevens afgestaan tegen de toezegging dat hij daarvoor een aanzienlijke vergoeding, te weten € 600,= tot € 1.000,= per week zou ontvangen. Alleen al gelet op deze zeer ongebruikelijke vergoeding had verdachte op zijn vingers kunnen natellen dat het risico groot was dat zijn gegevens zouden worden misbruikt. In de gegeven omstandigheden heeft hij mitsdien willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat [A] de bankrekening en bijbehorende gegevens zou gebruiken zoals deze heeft gedaan en is verdachte medeplichtig aan de door [A] gepleegde oplichting.’

8. Het hof heeft het verweer van verdachte als volgt verworpen:

‘De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter. Dit geldt ook voor de verwerping van het verweer dat de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid niet bewezen kan worden omdat het opzet op de in de tenlastelegging omschreven handelingen ontbrak. Gezien de aard van de gedragingen van verdachte en de overige omstandigheden als door de rechtbank geschetst is sprake van een zodanig verband tussen de gedraging van de verdachte en het gronddelict dat dit kon worden aangemerkt als voorwaardelijk opzet op dit gronddelict.’

9. Bewezen is verklaard dat verdachte opzettelijk zijn bankpas en pincode ter beschikking heeft gesteld voor het plegen van oplichting via marktplaats.nl. Daarvoor is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat verdachtes opzet was gericht op het verschaffen van middelen en inlichtingen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2°, Sr, maar ook dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het gronddelict of, voor zover dat niet (volledig) het geval was, het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht daarmee voldoende verband houdt. ^[3]

10. Problematisch in onderhavige zaak is dat de rechtbank, daarin gevolgd door het hof, in haar overwegingen in het geheel niet heeft betrokken op welk gronddelict het (voorwaardelijke) opzet van verdachte oorspronkelijk, toen hij zijn rekening ter beschikking stelde, gericht was. ^[4] Het is uiteraard mogelijk dat daarover ook geen objectieve of betrouwbare gegevens voorhanden waren, afgezien van de verklaring van verdachte dat hij meende dat zijn rekening zou worden gebruikt door [A] om onder het betalen van belasting uit te komen

.

11. Desalniettemin is het hof, zoals uit de hierboven onder 7 en 8 weergegeven overwegingen blijkt, van oordeel dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem ter beschikking gestelde bankrekening en bijbehorende gegevens zouden worden gebruiken zoals [A] heeft gedaan. Daarbij heeft het hof, in navolging van de rechtbank, in aanmerking genomen dat:

• verdachte aan een hem tot dan toe onbekende persoon zijn bankrekening, pinpas en de bijbehorende gegevens heeft afgestaan tegen de toezegging dat hij daarvoor een aanzienlijke vergoeding, te weten € 600,= tot € 1.000,= per week, zou ontvangen;
• alleen al gelet op deze zeer ongebruikelijke vergoeding verdachte op zijn vingers had kunnen natellen dat het risico groot was dat zijn gegevens zouden worden misbruikt.

12. Kon het hof uit deze feiten en omstandigheden afleiden dat verdachte bewust de kans heeft aanvaard op de door [A] gepleegde oplichting? Ik meen van niet. De redenering van het hof impliceert immers in feite dat voorwaardelijk opzet op medeplichtigheid kan worden aangenomen voor ieder mogelijk delict dat met gebruikmaking van die bankrekening zou kunnen worden gepleegd: witwassen, (belasting)fraude, bedrieglijke bankbreuk, ontvoering (betalen van losgeld), heling of een terroristisch misdrijf. Zo kunnen nog wel meer delicten worden bedacht, waarbij het gebruik van andermans bankrekening van pas kan komen. ^[5] Ik ben het met de steller van het middel eens dat tussen het plegen van een niet nader gedefinieerd vermogensdelict en het specifieke delict oplichting niet een dusdanig verband bestaat, dat op grond daarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het opzet van verdachte, in voorwaardelijke zin, was gericht op het gronddelict oplichting.

13. In het onderhavige geval wordt het bereik van voorwaardelijk opzet door het hof zodanig opgerekt dat het uitgangspunt dat voor medeplichtigheid dubbel opzet is vereist, zijn betekenis dreigt te verliezen. Dan hoeft immers helemaal niet meer te worden getoetst of het opzet van de medeplichtige ten minste op een deel van het gronddelict (inclusief de bestanddelen) was gericht en of er voldoende verband is met het delict waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht. Bovendien verwordt in dat geval art. 49, vierde lid, Sr tot een loze bepaling, omdat bij de straftoemeting geen onderscheid meer hoeft te worden gemaakt tussen de handelingen waarop het opzet van de medeplichtige was gericht en het (mogelijk daarvan afwijkende) gronddelict. Bij deze ruime toepassing van voorwaardelijk opzet is immers het opzet van de medeplichtige per definitie gelijk aan het opzet op het gronddelict.

14. Dan blijft er nog de mogelijkheid open, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van HR 22 maart 2011 heeft overwogen, dat er ook andere gevallen denkbaar zijn waarin een dergelijk verband kan worden aangenomen, waarbij zowel de aard van het gronddelict als de aard van de gedraging van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval van belang zijn. ^[6] Een voorbeeld daarvan kan gevonden worden in de uitspraak van de Hoge Raad van 26 november 2013 ^[7] waarin het ging om medeplichtigheid aan poging tot oplichting en valsheid in geschrift en het opzet van medeplichtigheid werd aangenomen op grond van onder andere de omstandigheden dat de verdachte salarisstroken en poststukken uit brievenbussen had gehaald en per sms-bericht een naam, geboortedatum en sofinummer had doorgegeven en in bezit was van de sleutel van desbetreffende postbus. Ik ben echter van mening dat in casu geen sprake is van een dergelijk ‘ander geval’. Daarvoor staan de vastgestelde gedragingen van verdachte in een te ver verwijderd verband met de oplichting(en) gepleegd door [A]. ^[8]

15. Kortom, ik ben van oordeel dat de bewezenverklaring niet voldoende conform de eis van de wet met redenen is omkleed.

16. Het middel slaagt.

17. Het
tweede middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat onvoldoende verband bestaat tussen de gedragingen van verdachte en de schade van de benadeelde partijen, op grond waarvan de schadevergoedingsmaatregel niet (volledig) toewijsbaar zou zijn en dat het oordeel van het hof daaromtrent blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.

18. Art. 36f lid 2 Sr bepaalt dat de rechter de maatregel van schadevergoeding kan opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Voldoende is daarvoor dat het slachtoffer rechtstreeks schade heeft geleden ten gevolge van het bewezen verklaarde feit. Voor zover aan het middel de stelling ten grondslag ligt dat de bijdrage van verdachte aan de oplichtingshandelingen niet in gelijke mate als de bijdrage van de dader de grondslag kan vormen voor vergoeding van door die oplichting veroorzaakte schade, vindt het geen steun in het recht. ^[9]

19. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

20. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Dit laatste is gebaseerd op hetgeen verdachte op de terechtzitting van het hof d.d. 9 maart 2012 volgens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft verklaard. In eerste aanleg heeft verdachte in essentie gelijkluidend verklaard tegenover de rechtbank blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 februari 2011.

2. De voetnoten met verwijzingen naar de processen-verbaal zijn bij dit citaat weggelaten.

3. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4372, rov. 3.4.; HR 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0780, rov. 3.4.; HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4471, rov. 2.5.2. en 2.5.3.

4. En dat is toch nodig om te kunnen vaststellen of het delict waar verdachtes opzet op gericht was wel voldoende verband houdt met het gronddelict, zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, 2012, p. 474-475.

5. Zie in dit verband voor een gelijksoortige casus als de onderhavige de in het middel aangehaalde uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV3408, rov. 4.4.

6. ECLI:NL:HR:2011:BO4471, rov. 2.5.2.

7. HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1419.

8. Interessant is om in dit verband nog te vermelden HR 26 april 2013, ELCL:NL:HR:2013:BZ8645, waarin het ging om een vrijwel identiek feitencomplex als de onderhavige zaak, waarin in eerste aanleg een wijziging van de tenlastelegging was toegewezen waarbij o.a. de medeplichtigheid aan oplichting werd gewijzigd in het plegen van witwassen. In cassatie was de vraag aan de orde of er nog wel sprake was van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Uit de zaak blijkt dat de reden voor de wijziging van de tenlastelegging vooral een strategische was, omdat de officier van justitie verwachtte dat medeplichtigheid aan de oplichting niet bewezen kon worden.

9. Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:BX5554, rov.3.3.