ECLI:NL:PHR:2013:1835

Conclusie

Rolnr. 13/00821

Mr M.H. Wissink

Zitting: 6 december 2013

conclusie inzake

1.[eiser 1]

2. [eiseres 2],

eisers in cassatie

(hierna: [eiser])

tegen

1. Feiten^[1]

1.1

[eiser] heeft in februari 1999 met [betrokkene] een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartement dat deel uitmaakte van een door [betrokkene] te bouwen appartementencomplex. [betrokkene] was ten opzichte van [eiser] verkoper van het appartementsrecht en aannemer van het werk bestaande in de afbouw van het appartement.

1.2

[A] B.V. (hierna: [A]) heeft in opdracht van [eiser] een vloerverwarmingssysteem in het appartement aangebracht.

1.3

Een onderaannemer van [betrokkene], de v.o.f. Vloerenbedrijf Nijverdal (verder: Nijverdal) heeft op grond van de verplichtingen van [betrokkene] uit de aannemingsovereenkomst over dit vloerverwarmingssysteem een zandcementen dekvloer aangebracht.

1.4

[verweerder] heeft, ten slotte, in opdracht van [eiser] een natuurstenen vloer op de dekvloer aangebracht. [verweerder] is daarmee begonnen op 7 november 2000 en heeft het werk in februari 2001 voltooid.

1.5

Omstreeks september 2001 ontdekte [eiser] dat er scheurvorming in de natuurstenen vloer was opgetreden.

[eiser] heeft [betrokkene] en [A] bij brieven van 30 december 2001 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade.

1.6

BouwTechnologie RDA B.V. (verder: RDA) heeft in opdracht van [betrokkene] onderzoek gedaan naar de oorzaak van de scheurvorming. Zij heeft op 23 april 2002 rapport uitgebracht.

Volgens RDA is de hoofdoorzaak van de scheurvorming gelegen in het ontbreken van voldoende dilatatievoegen in een cementgebonden dekvloer, die als scheurgevoelig moet worden aangemerkt. Daarnaast is volgens RDA de dikte van de cementgebonden dekvloer beperkt en ontbreekt een wapeningsnet, waardoor een zeer kritische dekvloer is ontstaan, waarbij, mede door het gebruik van een dunne grofkristallijne marmertegel, scheurvorming is ontstaan.

1.7

[eiser] heeft [verweerder] bij brief van 16 februari 2004 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van de tekortkoming van [verweerder] heeft geleden.

1.8

[eiser] heeft in juni 2004 TNO Bouw (verder: TNO) opgedragen onderzoek naar de scheurvorming te doen.

TNO is in haar rapport van 6 augustus 2004 tot de conclusie gekomen dat de scheuren met knikjes in de natuurstenen vloer zijn ontstaan door buiging en dat door de samendrukbaarheid van de isolerende lagen en de hieruit volgende buiging bij het belasten van de vloer de scheuren zijn ontstaan.

1.9

GAB [B] B.V. (verder: GAB) heeft, ten slotte, in opdracht van de verzekeraar van [A] op 17 maart 2005 rapport uitgebracht. GAB schrijft onder meer dat TNO ten onrechte maar één scenario heeft genoemd dat tot het schadebeeld kan hebben geleid; volgens GAB zijn er zes andere mogelijke scenario's, die door TNO onderzocht hadden moeten worden. GAB meent daarom dat het rapport van TNO onvoldoende is.

1.1

[verweerder] heeft, ten slotte, in opdracht van [eiser] een natuurstenen vloer aangebracht op twee balkons van het appartement. In verband met een lekkage is deze vloer verwijderd en vervolgens heeft [verweerder] in opdracht van en voor rekening van [betrokkene] een nieuwe vloer aangebracht. [eiser] heeft ook op deze twee balkons scheurvorming geconstateerd in de natuurstenen vloer.

2.Procesverloop

2.1

[eiser] is in april 2005 overgegaan tot dagvaarding van [betrokkene], [A] en [verweerder]. Na wijzigingen van eis heeft hij (1) wat de inpandige vloer betreft vervangende schadevergoeding gevorderd van [betrokkene], [A] en [verweerder] en (2) wat de balkons betreft veroordeling van [betrokkene] en [verweerder] tot herstel van de natuurstenen vloer.

2.2.1

Ten aanzien van de schade aan de inpandige vloer heeft de rechtbank bij vonnis van 31 januari 2007 een deskundigenbericht nodig geacht, dat bij vonnis van 25 april 2007 werd gelast. Op grond van het deskundigenbericht oordeelde de rechtbank in haar vonnis van 5 november 2008 dat [A] niet was tekortgeschoten (rov. 3.27), maar dat zowel de door Nijverdal inpandig gelegde zandcementen dekvloer als de door [verweerder] inpandig gelegde natuurstenen vloerafwerking gebreken bevatten (rov. 3.28). Uit het deskundigenrapport volgde niet welk aspect feitelijk doorslaggevend was bij het ontstaan van de bolling die tot de scheuren heeft geleid (het gebrek aan dilataties in de zandcementen dekvloer, het gebrek aan dilataties in de afwerkvloer, de te kleine ruimte aan de randen of de vervuiling van die randen). Nu sprake is van een situatie zoals omschreven in artikel 6:99 BW Pro en [betrokkene] en [verweerder] niet hebben aangetoond dat de schade niet het gevolg was van de gebreken waarvoor zij aansprakelijk zijn, zijn zij gelet op het bepaalde in art. 6:99 en Pro 6:102 BW jegens [eiser] hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele schade (rov. 3.35).

2.2.2

Ten aanzien van de schade aan de balkonvloeren heeft de rechtbank in haar vonnis van 31 januari 2007 [betrokkene] niet (rov. 4.12) en [verweerder] wel aansprakelijk geacht (rov. 4.13). Als oorzaak noemde [eiser] een verschil in temperatuursuitzettingscoëfficiënt tussen de betonnen balkonvloer en de daarop gelijmde natuurstenen afwerkvloer en de mogelijk te starre lijmverbinding (rov. 4.11). Het feit dat de vloeren binnen drie jaren zijn gaan scheuren, rechtvaardigt de conclusie dat zij niet voldoen aan de eisen die [eiser] daaraan mag stellen. Voor de beschadiging is geen andere oorzaak gesteld of gebleken. [verweerder] heeft aangevoerd dat de lekkages niet aan haar te wijten zijn, maar dat miskent dat [eiser] haar niet de lekkages verwijt om welke reden de vloer opnieuw is aangelegd, maar de scheurvorming die nadien is ontstaan (rov. 4.13).

2.2.3

Bij eindvonnis van 11 maart 2009 veroordeelde de rechtbank [betrokkene] en [verweerder] c.s. hoofdelijk (1) om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 140.396,87, te vermeerderen met een bedrag per 1 januari 2007 ter zake van bouwkostenindexering overeenkomstig de BDB-index, alsmede om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 6.565,- en € 1.000,- aan buitengerechtelijke kosten; (2) [verweerder] tot herstel van de natuurstenen vloerafwerking cum annexis van de balkons naar de eisen van goed en deugdelijk werk, zulks binnen acht weken na het uitspreken van het vonnis en op straffe van een dwangsom; en (3) [betrokkene] en [verweerder] hoofdelijk in de proceskosten en nakosten van [eiser]. Het meer of anders gevorderde wees de rechtbank af.

2.3

[betrokkene] en [verweerder] hebben na sommatie ieder de helft (€ 82.751,-) van de door de rechtbank toegewezen bedragen aan [eiser] voldaan.

2.4

[eiser] is van het eindvonnis van 11 maart 2009 bij het Hof Arnhem in hoger beroep gekomen om zijn eis te vermeerderen. In hoger beroep vorderde hij (tevens) betaling van wettelijke rente over de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding.

[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank. [verweerder] voerde onder meer aan dat [eiser] zijn klachtplicht (artikel 6:89 BW Pro) heeft verzaakt. [betrokkene] heeft eveneens incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat is echter nadien ingetrokken, zodat het hof alleen eindarrest heeft gewezen tussen [eiser] en [verweerder].

2.5.1

Ten aanzien van de inpandige vloer heeft het hof bij tussenarrest van 1 februari 2011 (hierna TA1) geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust dat zij tijdig heeft geklaagd, geoordeeld dat het protest bij brief van 16 februari 2004 te laat was en verder een inlichtingencomparitie gelast (rov. 4.12 TA1).

Bij tussenarrest van 4 oktober 2011 heeft het hof [eiser] toegelaten tot het bewijs dat hij binnen bekwame tijd nadat hij de scheurvorming in de natuurstenen vloer in de woning in september 2001 had ontdekt, daarover mondeling bij [verweerder] heeft geklaagd. Bij eindarrest van 9 oktober 2012 (hierna EA) oordeelde het hof dat [eiser] in het hem opgedragen bewijs niet was geslaagd (rov. 2.17 EA), dat ook overigens niet tijdig was geklaagd (rov. 2.18 EA) en dat het beroep van [verweerder] op art. 6:89 BW Pro niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (rov. 2.19 EA).

2.5.2

Ten aanzien van de balkonvloeren heeft het hof in zijn eerste tussenarrest overwogen dat de vordering tegen [verweerder] alsnog moet worden afgewezen, omdat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [verweerder], die bij het aanbrengen van de tweede natuurstenen vloer op de balkons handelde in opdracht van [betrokkene], jegens [eiser] een onrechtmatige daad heeft gepleegd (rov. 4.8 TA1). In zijn eindarrest is het hof bij dat oordeel gebleven (rov. 2.4 EA).

2.5.3

In zijn eindarrest verwierp het hof het principaal hoger beroep, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van het alleen hoger beroep aan de zijde van [verweerder].

In het incidenteel hoger beroep vernietigde het hof het door de rechtbank Arnhem op 11 maart 2009 tussen [eiser] en [verweerder] gewezen vonnis voor zover de vorderingen van [eiser] waren toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, wees het die vorderingen alsnog af. Voor het overige bekrachtigde het hof het vonnis van 11 maart 2009. [eiser] is veroordeeld in de kosten in hoger beroep van [verweerder].

2.6

[eiser] heeft bij dagvaarding van 7 januari 2013 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 1 februari 2011, 4 oktober 2011 en 9 oktober 2012. [verweerder] c.s. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld ter zake van de proceskostenveroordeling. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het door de andere partij ingestelde beroep en hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.

3.Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (Klachten A-F). Klachten A-D zien op de oordelen omtrent art. 6:89 BW Pro en klacht E ziet op het oordeel over de gestelde onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiser]. Klacht F bevat een veegklacht.

3.2.1

Alvorens op Klachten A-D in te gaan, breng ik enige op 8 februari van dit jaar gewezen arresten in herinnering, waarin Uw Raad zijn rechtspraak over art. 6:89 BW Pro uiteen zette. In het arrest [C] c.s./Rabobank, overwoog Uw Raad:^[3]

“4.2.1 Art. 6:89 BW Pro is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331 , [D]/Van Lanschot).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

4.2.2

Art. 7:23 BW Pro bevat voor koop een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW Pro en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid Pro 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN AZ4850 , NJ 2008/605 (C/D)).

Bij een beroep op art. 6:89 BW Pro in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW Pro, van overeenkomstige toepassing.

4.2.3

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft Pro gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 , (E/F), rov. 3.3.2-3.3.4).

4.2.4

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991 , (G/H), rov. 3.3.2.).

4.2.5

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

4.2.6

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW Pro ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW Pro vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”

3.2.2

Over de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 6:89 BW Pro overwoog Uw Raad in het arrest [E]/Van Lanschot:^[4]

“3.6. Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [E] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [E] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW Pro, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([F/G]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en Pro 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd.

De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en Pro 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [F/G], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en Pro 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).”

3.3

Klacht A, die de bewijslastverdeling aan de orde stelde, is bij schriftelijke toelichting zijdens [eiser] (nrs. 16-18) ingetrokken in het licht van het na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding verschenen arrest [E]/Van Lanschot, hierboven geciteerd, waarin Uw Raad de door het middel bestreden rechtsopvatting heeft bevestigd. Klacht A behoeft daarom geen bespreking.

3.4

De
klachten B en Czien op de toepassing die het hof heeft gegeven aan art. 6:89 BW Pro. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Het hof heeft in het eerste tussenarrest (TA1) en het eindarrest (EA) oordelen gegeven over de toepassing van art. 6:89 BW Pro in een viertal feitelijke situaties, te weten:

De periode gelegen tussen het ontdekken van de scheurvorming in de (na)zomer van 2001 en de brief van 16 februari 2004. Deze periode is meer dan twee jaar. Het hof acht dit te lang (rov. 4.12 TA1).

De periode gelegen tussen het ontdekken van de scheurvorming in de (na)zomer van 2001 en de (mondelinge) klacht in oktober 2003. Deze periode is (ruim) twee jaar. Het hof acht dit te lang (rov. 2.18 EA, eerste t/m vijfde volzin).

De periode gelegen tussen de toezending van het rapport van RDA d.d. april 2002 door [betrokkene] aan [eiser], korte tijd na het gereed komen van dat rapport, en de (mondelinge) klacht in oktober 2003. Deze periode is, naar ik aanneem, naar het oordeel van het hof (ruim) een jaar geweest. Het hof acht dit te lang (rov. 2.18 EA, zesde t/m achtste volzin).

De periode gelegen tussen het ontdekken van de scheurvorming in de (na)zomer van 2001 en de gestelde (mondelinge) klacht enkele weken later. Het hof acht deze klacht tijdig (rov. 4.12 TA1), maar oordeelt dat niet bewezen is dat op dat moment al is geklaagd (rov. 2.17 EA). Deze variant dient dus buiten beschouwing te blijven.

3.6

Het middel richt in de onderdelen B en C in wezen dezelfde rechts- en motiveringsklachten tegen de hierboven bij 1 en 2 bedoelde oordelen. Het middel klaagt niet over het bij 3 bedoelde oordeel.^[5]Nu dat oordeel ziet op de kortste periode, zou men daaruit wellicht kunnen afleiden dat de klachten over de oordelen ten aanzien van de langere periodes 1 en 2 belang missen. In ieder geval mist [eiser] belang bij Klacht B ten aanzien van oordeel 1 indien Klacht C ten aanzien van oordeel 2 faalt.^[6]Met inachtneming van het voorgaande bespreek ik hieronder eerst Klacht C.

3.7

De rechtsklacht neemt tot uitgangspunt dat het hof bij oordeel 2 alleen acht heeft geslagen op het tijdsverloop en het ontbreken van een noodzaak om nader onderzoek te doen (
klacht C, eerste alinea). Het middel berust in dit opzicht echter op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof, zoals hieronder bij 3.8.1 blijkt, en de klacht dient daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen.

De motiveringsklacht komt erop neer dat het hof in oordeel 2 (
klacht C, tweede alinea) de omstandigheden van het geval op onbegrijpelijke wijze heeft afgewogen in het licht van het uitgebreide partijdebat. Het middel volstaat met een verwijzing naar de vindplaatsen in de stukken van het geding in hoger beroep. Ik meen dat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu daaruit niet met voldoende precisie kan worden afgeleid, waarom de oordelen van het hof in het licht van het partijdebat onvoldoende (begrijpelijk) zouden zijn gemotiveerd.^[7]Nu partijen in cassatie ook inhoudelijk over dit punt hebben gedebatteerd, zal ik er nog inhoudelijk op in gaan.

3.8.1

Het hof heeft in rov. 4.11 TA1 overwogen dat [verweerder] er een belang bij had dat [eiser] haar tijdig zou mededelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming (scheurvorming). Van dat oordeel is het hof in zijn eindarrest niet teruggekomen. Naar mijn mening doelt het hof hiermee op het in rov. 4.9 TA1 bedoelde belang dat [verweerder] had aangevoerd, namelijk dat zij in haar bewijspositie is geschaad omdat zij niet in staat is geweest het verloop van de scheurvorming te volgen en aan de hand daarvan stelling te nemen.

Blijkens rov. 2.18 EA heeft het hof bij oordeel 2, naast de door de klacht genoemde omstandigheden van het tijdverloop en het feit dat geen nader onderzoek nodig was om (ook) bij [verweerder] te klagen, ook aandacht besteed aan de hoedanigheid van [eiser] als particuliere opdrachtgever die in eigen regie de aannemers had ingeschakeld, aan het feit dat na de ontdekking van de scheurvorming in de (na)zomer van 2001 wel is geklaagd bij [betrokkene] en [A] maar – naar ik afleid uit de in rov. 2.11 en 2.12 EA weergegeven getuigenverklaringen van de heer en mevrouw [eiser] om hen moverende redenen – niet ook meteen bij [verweerder]. Nader onderzoek om ook dat laatste te doen was volgens het hof toen niet nodig.

3.8.2

Nu belemmert het feit dat (naar moet worden aangenomen, gezien de uitkomsten van de bewijslevering) de klacht niet ook meteen tegen [verweerder] is geuit op zichzelf niet dat later alsnog tijdig tegen [verweerder] kon worden geklaagd. Maar het feit dat pas later is geklaagd, in oktober 2003, heeft het hof kennelijk meegewogen in het licht van het verweer van [verweerder], dat hij in zijn bewijspositie is benadeeld.^[8]

In haar Memorie van antwoord (in het bijzonder nrs. 82, 88, 90 en 91), heeft [verweerder] gemotiveerd uiteengezet waarom zij belang had bij het kunnen volgen van de ontwikkeling van het scheurpatroon.

De schriftelijke toelichting zijdens [eiser] nrs. 25 en 28-29 voert aan dat [eiser] in reactie daarop (1) heeft betwist dat [verweerder] in haar bewijspositie is benadeeld nu (a) [verweerder] jegens hen niet de behoefte heeft geuit in staat te worden gesteld de loop van de scheurvorming zelf te volgen en (b) de door de rechtbank benoemde deskundige in staat bleek conclusies te trekken over technische uitvoeringsfouten, alsmede (2) gewezen op de aard en de ernst van de wanprestatie. Het onder 1a aangevoerde argument gaat langs de kern van het beroep op art. 6:89 BW Pro heen. Het onder 2 aangevoerde argument heeft het hof kennelijk en, gezien de Memorie na enquête nrs. 13.1-13.2, niet onbegrijpelijk gelezen in het licht van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro (zie bij Klacht D).

Op deze reactie van [eiser], met name dus argument 1b, heeft [verweerder] gereageerd door er op te wijzen dat zij er gezien de moeilijkheid om de oorzaken van de scheurvorming vast te stelen belang bij had vroegtijdig te worden gewaarschuwd.

Hoewel het hof niet en detail is ingegaan op het door [verweerder] aangevoerde nadeel, heeft het dat nadeel kennelijk voldoende aannemelijk geacht om mee te wegen in zijn oordeel dat sprake was van een (nodeloos) late klacht. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden afweging van de feiten die mij niet onbegrijpelijk voorkomt.

3.9

Oordeel 2 houdt daarom naar mijn mening stand. Dat geldt dan a fortiori ook voor oordeel 1. Klacht C en klacht B dienen daarom te falen.

3.1

Klacht Dziet in het bijzonder op rov. 2.19 EA. Daarin verwerpt het hof het betoog van [eiser], dat het beroep van [verweerder] op art. 6:89 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.11

Het verwijt van de klacht dat het hof ten onrechte art. 6:248 lid 2 BW Pro toepast in plaats van art. 6:2 lid 2 BW Pro, faalt. Ook art 6:89 BW Pro is immers een regel die als gevolg van de overeenkomst tussen partijen van toepassing is. Art. 6:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat de overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar onder meer ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet voortvloeien. Overigens bestaat er voor de beoordeling van (het middel in) deze zaak tussen de beide ingangen naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248 lid 2 respectievelijk Pro art. 6:2 lid 2 BW Pro, geen relevant verschil.

3.12

Het middel klaagt dan dat het hof essentiële stellingen van [eiser], door haar aangevoerd in nr. 18 van de memorie na enquête, niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken dan wel dat zijn oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van die stellingen. Het middel noemt in dit verband:

(i) het gegeven dat [verweerder] [eiser] niet hebben gewaarschuwd voor de gebreken in dan wel de ongeschiktheid van de ondervloer;

(ii) het gegeven dat [verweerder] niet is geschaad in zijn belangen, althans dat het vervalkarakter van art. 6:89 BW Pro op grond van HR 17 februari 2006, RvdW 2006/205 dient te worden geconverteerd in een proportionele aansprakelijkheid; en

(iii) het gedrag van [verweerder] voor, tijdens en na de uitvoering, waarbij [verweerder] [eiser] nimmer op het (kenbare) gebrek heeft gewezen.

3.13

Het hof verwijst in de tweede helft van rov. 2.19 EA naar hetgeen [eiser] in zijn akte aanvoert, waarmee het hof kennelijk verwijst naar het in de klacht bedoelde processtuk. Het hof overweegt dat hetgeen [eiser] daarin aanvoert – kort gezegd: de hoedanigheid van partijen, de aard van de verplichting van [verweerder] en de aard en de ernst van de tekortkomingen van [verweerder] – niet de conclusie rechtvaardigen dat het beroep van [verweerder] op art. 6:89 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De stellingen onder (i) en (iii) vallen onder “de aard en de ernst van de tekortkoming” die het hof in rov. 2.19 EA meeweegt, zodat de klacht dat het hof deze stellingen niet heeft meegewogen feitelijke grondslag mist.

De stelling onder (ii), voor zover die ziet op het belang van [verweerder], miskent dat naar het oordeel van het hof [verweerder] wel in een belang is aangetast (zie de bespreking van de klachten B en C).

De stelling onder (ii), voor zover die ziet op het rechtsgevolg dat in het onderhavige geval zou moeten worden verbonden aan een geslaagd beroep op art. 6:89 BW Pro, is in de Memorie na enquête nr. 18 niet nader uitgewerkt zodat het hof reeds daarom daarop verder niet afzonderlijk behoefde in te gaan. Het hof heeft het volgens de rechtspraak van Uw Raad reguliere rechtsgevolg verbonden aan art. 6:89 BW Pro; dat behoeft geen nadere motivering.

3.14

Met het falen van deze klachten, faalt ook de voortbouwende klacht ten aanzien van rov. 2.20 EA aan het slot van Klacht D.

3.15

Klacht Ebestrijdt de afwijzing door het hof van de vordering tot herstel van de balkonvloeren, vervat in rov. 4.8 TA1 en de weigering van het hof om terug te komen op die bindende eindbeslissing (rov. 2.4 EA). In het tussenarrest van 1 februari 2011 overwoog het hof:

“4.6 [verweerder] voert in grief 1 aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot het herstel van de natuurstenen vloer op de balkons. [verweerder] stelt dat het gebrek dat aan de oorspronkelijke vloer kleefde, daaruit bestond dat de benedenburen van [eiser] hinder ondervonden van lekkages onder een van de buitenbalkons en dat [betrokkene] vervolgens aan [verweerder] de opdracht heeft gegeven de door [verweerder] aangebrachte balkonvloer te verwijderen, dat daarna bleek dat de lekkages niet verminderden en dat vervolgens de natuurstenen vloer opnieuw door [verweerder] is aangebracht, waartoe zij opdracht heeft gekregen van [betrokkene]. In die tweede natuurstenen vloer is scheurvorming opgetreden. [eiser] komt bij gebreke van een contractuele, relatie met [verweerder] ten aanzien van die tweede vloer geen vorderingsrecht toe, aldus [verweerder].

4.7

[eiser] erkent dat [betrokkene] aan [verweerder] de opdracht heeft verstrekt tot het herstel van de balkonvloeren. Hij stelt dat de oorzaak van de lekkages bij de benedenburen niet lag aan de wijze van aanleg van de natuurstenen vloerafwerking, die [verweerder] in opdracht van hem, [eiser], had gerealiseerd. [eiser] stelt verder dat [betrokkene] weliswaar formeel verantwoordelijk is voor het handelen van haar onderaannemer [verweerder], maar dat [verweerder] daarvoor "linksom of rechtsom" heeft op te komen. [eiser] beroept zich, ten slotte, op een door [verweerder] jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, omdat haar gedrag in eerste aanleg in samenhang met het gevoerde verweer in hoger beroep leidt tot schade aan de zijde van [eiser].

4.8

Het hof verwerpt dit betoog. [eiser] erkent dat [verweerder] niet jegens hem is tekortgeschoten bij het aanbrengen van de eerste natuurstenen vloer op de balkons en dat [betrokkene] de opdrachtgever van [verweerder] was ten aanzien van het aanbrengen van de tweede vloer. [eiser] heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat hij aan die overeenkomst tussen [betrokkene] en [verweerder] rechten kan ontlenen. De omstandigheid dat [verweerder] wellicht jegens [betrokkene] aansprakelijk is op grond van een tekortkoming van [verweerder] in die contractuele relatie, is daartoe onvoldoende. [eiser] heeft verder geen feiten gesteld die meebrengen dat [verweerder] zich onrechtmatig jegens hem heeft gedragen. Zijn standpunt is kennelijk vooral ingegeven door het betoog dat het [verweerder] niet vrij stond zich alsnog in hoger beroep tegen de - op tekortkoming gegronde - vordering met betrekking tot de balkonvloeren te verweren met het argument dat er geen contractuele relatie tussen [eiser] en haar bestond. Dat betoog is hiervoor echter verworpen. [eiser] gaat er verder aan voorbij dat hij in de inleidende dagvaarding de (voor zoveel mogelijk:) hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [betrokkene] tot herstel heeft gevorderd en de rechtbank de vordering tegen [betrokkene] heeft afgewezen. [eiser], die erop bedacht diende te zijn dat de oorspronkelijk gedaagden - evenals hijzelf - in hoger beroep zouden komen, had, indien hij het met die afwijzing niet eens was, daarop in hoger beroep zijn pijlen kunnen richten. Hij heeft dat om hem moverende redenen niet gedaan. Grief 1 slaagt, met gevolg dat de vordering tot herstel van de natuurstenen vloerafwerking op de balkons zal worden afgewezen.”

In het eindarrest overwoog het hof:

“2.4 Wat [eiser] thans aanvoert rechtvaardigt geen uitzondering op de gebondenheid aan deze bindende eindbeslissing. Naar het oordeel van het hof is niet sprake van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag in bedoelde zin. [eiser] herhaalt in zijn conclusie na getuigenverhoor in feite een aantal stellingen die hij eerder (in de memorie van antwoord in het incidenteel appel) heeft aangevoerd. Voor zover in die conclusie van nieuwe stellingen van sprake is, is daarvoor nu geen ruimte meer. Het hof merkt voor zover nodig nog op dat de door [eiser] aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad leert dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert, maar dat de stellingen van de opdrachtgever kunnen meebrengen dat wel van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Die rechtspraak brengt niet mee dat de eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag berust.”

3.16

Klacht E richt zich in het bijzonder op de rov. 4.8 TA1, tweede t/m vijfde volzin.

Met een rechtsklacht wordt betoogd dat [eiser], mede in het licht van HR 20 januari 2012, NJ 2012, 59 en HR 24 september 2004, NJ 2008, 587 wel degelijk voldoende feiten heeft gesteld die meebrengen dat [verweerder] c.s. zich onrechtmatig jegens hen hebben gedragen. In § 17.1 t/m 17.6 van de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [eiser] immers gesteld dat [verweerder] bij het uitvoeren van de werkzaamheden bepaalde – ook met name geduide – fouten hebben gemaakt, die aan [verweerder] kunnen worden toegerekend en hebben geleid tot schade bij [eiser]. Ook in dit geval is dus sprake van een onderaannemer die onzorgvuldig te werk is gegaan, waardoor de opdrachtgever schade heeft geleden, [eiser] heeft zulks ook gesteld, terwijl de belangen van [eiser] bij een deugdelijke uitvoering van de werkzaamheden voor [verweerder] kenbaar waren, althans hadden moeten zijn. Dergelijke omstandigheden kunnen wel degelijk voldoende zijn voor het oordeel dat de onderaannemer ook jegens de opdrachtgever onrechtmatig heeft gehandeld.

Met een motiveringsklacht wordt betoogd dat het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser].

Ten slotte wordt betoogd dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is het oordeel dat [eiser] enkel heeft gesteld dat [verweerder] wellicht jegens [betrokkene] aansprakelijk is op grond van een tekortkoming van [verweerder] in de contractuele relatie, en verder geen feiten heeft gesteld die meebrengen dat [verweerder] zich onrechtmatig jegens [eiser] heeft gedragen.

3.17

In het van HR 20 januari 2012 ([H/I])^[9]heeft Uw Raad de maatstaf van het arrest van 24 september 2004 toegespitst op de verhouding tussen een onderaannemer en een (particuliere) opdrachtgever. Die zaak is in het arrest als volgt samengevat:

“3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [H] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [J], handelende onder de naam SBL Bouwonderneming (hierna: SBL).

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [H].

De aanneemsom bedroeg € 90.800 incl. btw.

(ii) SBL heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [I], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [I] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [H].

De aanneemsom bedroeg € 23.800 incl. btw.

(iii) [I] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat SBL het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [H] en [I]. Nadat [H] een betaling van € 10.000 aan [I] had verricht, heeft [I] het werk hervat. Nadien heeft [H] nog twee door [I] aan SBL gezonden facturen van elk € 5000 aan [I] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1.

Volgens [H] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [H] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [H] onderschreven. Volgens het rapport heeft [I] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000 excl. btw op basis van 280 m2 dakoppervlakte.”

Over de mogelijke aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van de onderaannemer jegens de opdrachtgever, overwoog Uw Raad:

“3.4.1. Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [I] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [H].

3.4.2.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3.

De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [H], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [I], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [H] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [H] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [H] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [I], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [H] heeft gehandeld.”

De schriftelijke toelichting zijdens [eiser] wijst in nr. 38 ook nog op HR 21 december 2012, maar die zaak biedt m.i. geen relevant verder aanknopingspunt.^[10]

3.18

Het hof heeft blijkens rov. 2.2 EA (waarin het naar het arrest [H/I] verwijst) en rov. 2.4 EA de juiste maatstaf voor ogen gestaan. Voor zover Klacht E rechtsklachten bevat, stuiten die daarop af.

3.19

Voor het overige verlangt het middel in wezen een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is. Gegeven het uitgangspunt van het arrest [H/I] dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert, dient de opdrachtgever voldoende te stellen om aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval anders geoordeeld moet worden.

In het arrest [H/I] wordt gewezen op “de context van de onderhavige zaak”. Die context hield onder meer in dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen had gedaan aan de onderaannemer nadat de aannemer uit beeld was verdwenen. Voorts was in die zaak sprake van stellingen waaruit zou kunnen volgen dat de onderaannemer “bij de uitvoering van het werk mede jegens [H] onzorgvuldig te werk is gegaan (..)”.

In het onderhavige geval was [verweerder] aanvankelijk aannemer van de natuurstenen balkonvloer en in tweede instantie onderaannemer van [betrokkene]. Bij de uitvoering van de eerste vloer heeft [verweerder] geen fout gemaakt. [verweerder] werd in tweede instantie door [betrokkene] ingeschakeld omdat het lekkageprobleem moest worden opgelost. In de tweede vloer is scheurvorming opgetreden. De opdrachtgever heeft aannemer [betrokkene] op dit punt in appel niet meer in rechte betrokken, nadat de rechtbank de vordering jegens deze had afgewezen. De context van deze zaak verschilt dus van die in de zaak [H/I].

Volgens het middel kunnen de stellingen van [eiser] wel degelijk voldoende zijn om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiser] aan te nemen. Nu ligt het voor de hand dat een onderaannemer als [verweerder] in het algemeen wel weet dat de opdrachtgever van de aannemer belang heeft bij een correcte uitvoering van zijn werk. Zou elke (gestelde) fout die de onderaannemer maakt bij de uitvoering van het werk het oordeel rechtvaardigen dat voldoende is gesteld voor een onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever van de aannemer, dan zou het uitgangspunt van het arrest [H/I] mijn inziens weinig om het lijf hebben.

De passage in dat arrest, dat uit de stellingen moet kunnen volgen dat de onderaannemer mede jegens de opdrachtgever van de aannemer onzorgvuldig te werk is gegaan, impliceert naar mijn mening dat er meer aan de hand moet zijn dan het enkele tekortschieten. Bij de uitvoering van het werk moet op de een of andere manier onzorgvuldig met de belangen van (ook) de opdrachtgever zijn omgesprongen, hetgeen bijvoorbeeld kan blijken uit de aard en de ernst van de tekortkoming. Het middel wijst op de stellingen die [eiser] onder §17.1 t/m 17.6 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd. Deze stellingen zien op een mogelijk door [verweerder] verzaakte waarschuwingsplicht omtrent de door [eiser] gekozen tegelsoort, een mogelijk door [verweerder] gehanteerde te strakke verlijmmethode en (wellicht) anderszins door [verweerder] gemaakte fouten (§17.2). Net als in cassatie wordt in de memorie niet gemotiveerd waarom deze tekortkomingen – indien zij komen vast te staan – niet alleen een tekortkoming jegens [betrokkene] maar ook onzorgvuldig handelen jegens [eiser] zouden opleveren. De door het hof in rov. 4.8 TA1 en rov. 2.4 EA gegeven motivering kan het oordeel dragen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de wanprestatie van [verweerder] c.s. jegens [betrokkene] een onrechtmatige daad jegens [eiser] oplevert. De enkele omstandigheid dat de rechter die over de feiten oordeelt op basis van de overgelegde bewijsstukken ook tot een ander oordeel had
kunnenkomen, zoals de klacht aanvoert, maakt diens beslissing nog niet onbegrijpelijk.

3.2

Nu Klachten A-E falen, faalt ook
Klacht Fen daarmee het principaal cassatieberoep als geheel.

4.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1

Het incidenteel cassatiemiddel komt met drie onderdelen op tegen rov. 3 EA, waarin het hof de veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van de eerste aanleg in stand heeft gelaten. Het hof overwoog:

“Het voorgaande brengt mee dat het principaal appel zal worden verworpen en dat in het incidenteel appel het bestreden vonnis gewezen tussen [eiser] en [verweerder] zal worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog zullen worden afgewezen. De veroordeling van [verweerder] in de kosten van de eerste aanleg dient in stand te blijven, omdat [verweerder] het nu gevoerde, aan art. 6:89 BW Pro ontleende verweer eerst in hoger beroep heeft gevoerd en hij in zoverre ook nu als in eerste instantie in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Het hof zal [eiser] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.”

4.2

Volgens het middel is deze overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat

- mede relevant is of (andere) incidentele grieven zijdens [verweerder], die een uitwerking vormen van hetgeen wel reeds door haar in eerste aanleg is aangevoerd, zouden kunnen slagen, althans bij vernietiging van het vonnis waarbij de vordering van de wederpartij in hoger beroep alsnog wordt afgewezen ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet in stand kan blijven (
onderdeel 1);

- de herkansingsfunctie van het appel wordt miskend (
onderdeel 2); en

- van niet in redelijkheid gemaakte kosten is in dit geval geen sprake is nu [eiser] (en niet [verweerder] c.s.) principaal appel hebben ingesteld (
onderdeel 3).

4.3

Kennelijk is het hof van oordeel dat [verweerder] het in hoger beroep geslaagde beroep op art. 6:89 BW Pro zonder goede grond niet reeds in eerste aanleg heeft gevoerd. De kosten van het hoger beroep zijn daarmee in zoverre nodeloos veroorzaakt (laatste volzin art. 237 lid 1 Rv Pro, dat volgens art. 353 lid 1 Rv Pro ook in hoger beroep geldt). De “nodeloze kosten”-regeling van art. 237 Rv Pro geeft de feitenrechter een discretionaire bevoegdheid,^[11]waarvan de toepassing in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Zij kan ook worden gebruikt als zonder goede grond pas laat in de procedure een slagend verweer wordt aangevoerd.^[12]

4.4

Nu gesteld noch gebleken is dat het voor [verweerder] niet mogelijk was om in eerste aanleg aan te voeren dat [eiser] niet tijdig had geklaagd en het tijdig aanvoeren van dit verweer mogelijk de procedure in eerste aanleg minder omvangrijk had kunnen maken, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en behoefde het evenmin nadere motivering.

4.4

Het hypothetische lot van andere grieven die [verweerder] had aangevoerd, behoefde het hof daarbij niet te betrekken.

De herkansingsfunctie van het appel wordt niet miskend.^[13][verweerder] heeft deze herkansingsfunctie benut. Slechts een (forfaitair) deel van de kosten wordt voor haar rekening gelaten.

Dat [eiser] principaal hoger beroep heeft ingesteld en [verweerder] incidenteel hoger beroep is niet relevant. [verweerder] heeft immers grieven gericht tegen het vonnis. Daarbij blijkt dat zij zich daarbij niet wenste neer te leggen.

4.5

Op het voorgaande loopt het incidenteel cassatieberoep in al zijn onderdelen stuk.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt tijdige klachtplicht en aansprakelijkheid onderaannemer jegens opdrachtgever