Conclusie
Nr. 11/03075
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 5 juli 2011 wegens 1. diefstal en 2. als vreemdeling in Nederland verblijven terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
2. Mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt allereerst dat het hof de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en ontslag van alle rechtsvervolging ten onrechte heeft verworpen, althans dat het die beslissingen ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"Ongewenst vreemdeling
Cliënt heeft geen identiteitspapieren en kan deze ook niet bekomen nu hij stateloos is. De Nederlandse Staat noch cliënt zelf kan uitzetting dan wel vertrek realiseren. Cliënt is inmiddels al enkele jaren een ongewenste vreemdeling, hij heeft in deze tijd echter regelmatig te maken met instanties en hulpverlening en de overheid weet van zijn voortdurende aanwezigheid. Deze feitelijke situatie levert een aantal gronden van verweer op.
Niet-ontvankelijkheid
Ten eerste wijs ik op een uitspraak van uw Hof waarin is geoordeeld dat het bij herhaling vervolgen van verblijf-terwijl-ongewenst-verklaard, terwijl de schuld daaraan bij de verdachte noch de staat ligt, niet opportuun wordt geacht, het openbaar ministerie dient dan niet-ontvankelijk te worden verklaard. (Gerechtshof 's-Gravenhage 15 juni 2006 LJN AX8849)
In dat kader is ook van belang dat justitie (althans diverse verbalisanten) goed bekend zijn met cliënt en zijn status. Dit is evenwel nimmer aanleiding voor het ondernemen van enige actie. Ik wijs u daarbij op een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 11 april 2008 (LJN BC9282) en verzoek u het OM om die reden niet-ontvankelijk te verklaren, wegens strijd met beginselen van behoorlijke procesorde, te weten het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van zuiverheid van oogmerk / het fair play beginsel.
Straf- / schulduitsluiting
Indien het openbaar ministerie t.a.v. dit feit toch ontvankelijk zou zijn, doet cliënt een beroep op afwezigheid van alle schuld en/of overmacht.
Afwezigheid van alle schuld
Nu cliënt in redelijkheid geen enkel verwijt kan worden gemaakt, kan hij niet strafrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor zijn verblijf al hier, hem treft immers geen enkele schuld. Zoals reeds opgemerkt is zijn verblijf hier niet zijn keuze, hij heeft eenvoudig geen enkele andere optie.
Overmacht
Het is hem immers op geen enkele manier mogelijk zich aan deze situatie te onttrekken. Hij is, buiten zijn schuld, nergens welkom. De Staat kan cliënt niet uitzetten en heeft daartoe voor zover mij bekend dan ook niets ondernomen. De vraag of cliënt zijn medewerking heeft verleend, is dan niet meer relevant. Medewerking verlenen veronderstelt immers primair een inspanning van de Staat en deze is er dus niet. Het kan cliënt dan niet worden tegengeworpen dat hij 'niet meewerkt' aan zijn uitzetting. Gevolg daarvan is dat cliënt geen enkel verwijt gemaakt kan worden van de situatie waarin hij, inmiddels al jaren, verkeert. In diverse uitspraken (o.a. Hof Den Bosch 17 december 2009, LJN BK7937 en Hof Den Bosch 29 augustus 2006, LJN AY7087) is geconcludeerd dat sprake is van overmacht indien het aan een verdachte niet kan worden verweten dat hij niet in het bezit kan komen van een reisdocument. Dit is in casu ook het geval. Cliënt komt dan ook een beroep op overmacht toe. Hij kan niet weg, al zou hij willen.
[...]
Conclusie
Gelet op hetgeen ik zojuist heb betoogd, moet geconcludeerd worden het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 niet ontvankelijk verklaard dient te worden, dan wel [...] indien het OM wél ontvankelijk wordt geacht, dan kan voor feit 2 geen straf worden opgelegd wegens overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld[.]"
3.3 Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van deze verweren het volgende overwogen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte is nu het openbaar ministerie in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde heeft gehandeld, een en ander zoals omschreven in haar ter terechtzitting overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Uit de zich in het dossier bevindende processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de verdachte stateloos is zoals door de verdediging is betoogd, voorts is niet aannemelijk geworden dat de verdachte zelf serieuze pogingen heeft ondernomen om Nederland te verlaten, dan wel om aan identiteitspapieren te komen. Nu de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek uit Nederland wordt het verweer van de raadsvrouw verworpen en is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
[...]
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat ten aanzien van feit 2 sprake is van afwezigheid van alle schuld dan wel van overmacht omdat het de verdachte niet valt te verwijten dat hij Nederland nog altijd niet heeft verlaten. De raadsvrouw heeft aldus - naar het hof begrijpt - willen bepleiten dat de verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen, omdat het voorgaande een straf dan wel schulduitsluitingsgrond oplevert.
Het hof verwerpt dit verweer. Nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte serieuze pogingen heeft ondernomen om op legale wijze identiteitspapieren te verkrijgen en het land te verlaten, komt hem geen beroep op afwezigheid van alle schuld dan wel een beroep op overmacht toe. De verdachte is dan ook, nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, strafbaar."
3.4 Het hof is, voor zover hier relevant, gekomen tot de bewezenverklaring dat
"hij op 23 juni 2010 te 's-Gravenhage, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
3.5 Art. 61, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) luidt: "De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde Pro termijn." De in dit artikel neerlegde verplichting betekent dat ook de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten en van hem dus aantoonbare inspanningen mogen worden verwacht teneinde dit vertrek te realiseren. Van die verplichting is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.(1) Ten tijde van het bewezenverklaarde feit hield het eerste lid van artikel 62 Vw Pro 2000 de verplichting voor de vreemdeling in om Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten nadat het rechtmatig verblijf was geëindigd. Bij Wet van 15 december 2011(2) is de Terugkeerrichtlijn in de Vw 2000 geïmplementeerd. Daardoor heeft artikel 62 zijn Pro huidige inhoud gekregen.(3)
3.6 Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte staatloos is en om die reden buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Hieraan heeft de verdediging de conclusie verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, dan wel dat verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging wegens overmacht of afwezigheid van alle schuld. De steller van het middel betoogt dat het hof bij de verwerping van deze verweren onvoldoende heeft doen blijken van een toereikend onderzoek naar de voorgedragen stellingen van verdachte en daarop onvoldoende gemotiveerd heeft beslist. Met name heeft het hof geen inzicht gegeven in de vraag waarom het heeft overwogen dat verdachte niet staatloos is en geen serieuze pogingen heeft ondernomen om aan identiteitspapieren te komen en Nederland te verlaten.
3.7 Onder "staatloos" wordt verstaan een persoon die door geen enkele staat, krachtens diens wetgeving, als onderdaan wordt beschouwd.(4) Door en namens verdachte is de blote stelling dat hij aan deze definitie zou voldoen op geen enkele wijze, laat staan met stukken onderbouwd. Het dossier bevat niets waaruit zou kunnen volgen dat hij daadwerkelijk buiten zijn schuld niet de voor vertrek uit Nederland vereiste papieren kan verkrijgen. Indien het verdachte menens was met zijn stelling dat hij staatloos is en in geen enkel land terecht kan, mocht op zijn minst worden verwacht dat hij de in B.14.3.2.2.1. Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) neergelegde procedure had doorlopen betreffende vreemdelingen die vruchteloos hebben gepoogd te vertrekken omdat zij buiten hun schuld niet in het bezit kunnen komen van identiteitspapieren en in aanmerking komen voor een ambtshalve verblijfsvergunning. Van zodanige inspanningen blijkt niets. Integendeel, bewijsmiddel 5 houdt in dat verdachte tijdens de regelmatig terugkerende verhoren absoluut niet meewerkend was en dat hij geen enkele inspanning heeft verricht om Nederland te verlaten. Het hof heeft dan ook begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte staatloos is en serieuze inspanningen heeft verricht om aan identiteitspapieren te komen en Nederland te verlaten. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, heeft het hof hiermee de juiste maatstaf aangelegd en was het niet gehouden tot een nadere motivering. 's Hofs oordeel dat de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en tot ontslag van alle rechtsvervolging moeten worden verworpen, is dan ook voldoende gemotiveerd.
3.8 De steller van het middel voert tevens aan dat het hof nader had moeten motiveren waarom het gedane beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in de zaak El Dridi(5) in casu niet op gaat.
3.9 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"El Dridi v Italië
In haar arrest van 28 april 2011 in de zaak Hassen El Dridi heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet.
Het Hof overweegt dat zo'n vrijheidsstraf de verwezenlijking van de met de Richtlijn nagestreefde doelstelling (te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met eerbiediging van hun grondrechten) in gevaar zou kunnen brengen.
Hoewel het Hof niet expliciet toevoegt dat ook ten aanzien van statelozen dergelijke gevangenisstraf ongeoorloofd is, meen ik dat cliënt aan zogenoemde derdelanders moet worden gelijkgesteld. Immers, de positie van een derdelander is die van een persoon die geen aanspraak kan maken op de rechten die exclusief aan unieburgers (en/of EER'ers) zijn toegekend.
Ook het opleggen van een boete is niet mogelijk nu cliënt niet draagkrachtig is: Een boete resulteert in dat geval namelijk zonder meer in vervangende hechtenis, en dat is, gelet op deze uitspraak niet toegestaan.
[...]
[I]ndien u [de verweren stekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM en ontslag van alle rechtsvervolging] passeert dan kan, gelet op de recente uitspraak van het Europese Hof in elk geval geen gevangenisstraf worden opgelegd. Gelet op de hechtenis die cliënt inmiddels heeft doorstaan, dient mijns inziens dan ook te worden volstaan met schuldig verklaring zonder strafoplegging."
3.10 Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
"Door de raadsvrouw is bepleit dat gelet op de door de verdachte reeds ondergane hechtenis in onderlinge samenhang bezien met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden(6) geen gevangenisstraf aan de verdachte kan worden opgelegd en artikel 9a Wetboek van Strafrecht dient te worden toegepast. Gelet op wat hierboven met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in deze reeds is overwogen ten aanzien van de opstelling van de verdachte acht het hof geen termen aanwezig om op grond van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht te bepalen dat geen straf wordt opgelegd."
3.11 Alvorens de voorgestelde deelklacht te bespreken, zet ik de relevante inhoud uiteen van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn of de richtlijn)(7) en van de arresten van het HvJ EU in de zaken El Dridi en Achughbabian.(8)
3.12 De Terugkeerrichtlijn, die in werking is getreden op 13 januari 2009, luidt voor zover relevant:
"Overwegende hetgeen volgt:
(2) De Europese Raad van Brussel van 4 en 5 november 2004 heeft erop aangedrongen, op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.
(4) Om in het kader van een gedegen migratiebeleid een doeltreffend terugkeerbeleid te kunnen voeren, moeten duidelijke, transparante en billijke regels worden vastgesteld.
(5) In deze richtlijn moeten horizontale regels worden vastgesteld die van toepassing zijn op alle onderdanen van derde landen die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat.
(6) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat het beëindigen van illegaal verblijf van onderdanen van derde landen volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. [...]
(13) Het gebruik van dwangmaatregelen moet, uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid worden onderworpen.
(16) Inbewaringstelling met het oog op verwijdering moet worden beperkt en, uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, aan het evenredigheidsbeginsel worden onderworpen. Inbewaringstelling is alleen gerechtvaardigd om de terugkeer voor te bereiden of de verwijdering uit te voeren en indien minder dwingende middelen niet afdoende zouden zijn.
(17) De in bewaring gestelde onderdanen van derde landen dienen op humane en waardige wijze te worden behandeld, met eerbiediging van hun grondrechten en het internationale en nationale recht. Onverminderd de aanvankelijke aanhouding door de rechtshandhavingsinstanties, die in de nationale wetgeving is geregeld, moet bewaring in de regel plaatsvinden in gespecialiseerde inrichtingen voor bewaring.
Artikel 1. Toepassingsgebied
In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.
Artikel 2. Werkingssfeer
1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
2. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:
[...]
b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.
[...]
Artikel 3. Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. "onderdaan van een derde land": eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode;
2. "illegaal verblijf": de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van Pro de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;
3. "terugkeer": het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
- zijn land van herkomst, of
- een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
- een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;
4. "terugkeerbesluit": de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
5. "verwijdering": de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;
6. "inreisverbod": een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit [...].
Artikel 6. Terugkeerbesluit
1. Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
[...]
6. Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht.
Artikel 7. Vrijwillig vertrek
1. In een terugkeerbesluit wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. [...]
[...]
3. Voor de duur van de termijn voor vrijwillig vertrek kunnen bepaalde verplichtingen worden opgelegd om het risico op onderduiken te beperken, zoals de verplichting om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven.
4. Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen.
Artikel 8. Verwijdering
1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend, of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane Pro termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.
[...]
4. De dwangmaatregelen waarvan een lidstaat als laatste middel gebruikt maakt bij de verwijdering van een onderdaan van een derde land die zich hiertegen verzet, zijn proportioneel en biljven binnen redelijke grenzen. Zij worden toegepast zoals voorgeschreven in de nationale wetgeving, met inachtneming van de grondrechten en met eerbiediging van de waardigheid en fysieke integriteit van de betrokken onderdaan van een derde land.
Artikel 11. Inreisverbod
1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3. De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in overeenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten.
Tegen slachtoffers van mensenhandel aan wie een verblijfstitel is verstrekt overeenkomstig Richtlijn 2004/81/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verblijfstitel die in ruil voor samenwerking met de bevoegde autoriteiten wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie, en die met de bevoegde autoriteiten samenwerken wordt, onverminderd het bepaalde in lid 1, eerste alinea, onder b), en op voorwaarde dat zij geen bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, geen inreisverbod uitgevaardigd.
[...]
5. De leden 1 tot en met 4 laten in de lidstaten onverlet het recht op internationale bescherming in de zin van artikel 2, onder a), van Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft en de inhoud van de verleende bescherming.
Artikel 15. Bewaring
1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
a) er risico op onderduiken bestaat, of
b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
[...]
3. In ieder geval wordt de inbewaringstelling met redelijke tussenpozen op verzoek van de onderdaan van een derde land of ambtshalve getoetst. In het geval van een lange periode van bewaring wordt de toetsing aan controle door een rechterlijke autoriteit onderworpen.
4. Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten.
5. De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.
6. De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:
a) de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of
b) de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.
Artikel 16. Omstandigheden van bewaring
Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat de onderdanen van een derde land die in bewaring worden gehouden, niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik dient te maken van een gevangenis, worden zij gescheiden gehouden van de gewone gevangenen.
Artikel 20. Omzetting
1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen."
3.13 Zoals blijkt uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn, heeft deze richtlijn tot doel op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, en volgens een duidelijke, transparante en billijke procedure teruggezonden kunnen worden naar hun land van oorsprong of een ander derde land. De Terugkeerrichtlijn legt nauwkeurig de (vreemdelingenrechtelijke) procedure vast die elke lidstaat dient toe te passen en bepaalt de volgorde van de verschillende stappen die die procedure achtereenvolgens omvat. Deze volgorde betreft een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het zogenaamde terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, de toekenning van een termijn voor vrijwillig vertrek, en eindigend met de maatregel die hem het meest beperkt, de bewaring gericht op verwijdering.
3.14 De Terugkeerrichtlijn heeft in de Europese Unie tot veel onzekerheid aanleiding gegeven. In Italië bijvoorbeeld was er sprake van "legal uncertainty and judicial chaos" met betrekking tot de vraag of strafbaarstelling van illegaal verblijf wel strookte met de doelstellingen van deze richtlijn. Wetenschap en rechtspraak waren er verdeeld.(9) Het arrest in de Italiaanse zaak El Dridi heeft betrekking op deze verhouding en houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
"18 El Dridi is een onderdaan van een derde land die illegaal Italië is binnengekomen en niet beschikt over een verblijfstitel. Tegen hem is door de prefect van Turijn op 8 mei 2004 een uitwijzingsbesluit uitgevaardigd.
19 Op 21 mei 2010 is aan hem een op diezelfde dag door de questore di Udine [AM: hoofd van politie te Udine] krachtens voornoemd uitwijzingsbesluit uitgebracht bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied betekend. Dat verwijderingsbevel werd gemotiveerd met het feit dat er geen voertuig of ander transportmiddel ter beschikking stond, de identiteitsdocumenten van El Dridi ontbraken en het, wegens plaatsgebrek in de daarvoor bestemde inrichtingen, onmogelijk was om hem voorlopig onder te brengen in een inrichting voor bewaring.
20 Bij een controle op 29 september 2010 bleek El Dridi niet aan het bovengenoemde verwijderingsbevel te hebben voldaan.
21 El Dridi is door het Tribunale di Trento, dat in enkelvoudige kamer recht spreekt in het kader van een vereenvoudigde procedure, veroordeeld tot een jaar gevangenisstraf wegens het plegen van het in artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998 bedoelde delict [dat luidt: De vreemdeling die zonder geldige reden en in strijd met het krachtens artikel 5 bis Pro door de questore gegeven bevel zijn illegaal verblijf op het grondgebied van de Staat voortzet, wordt gestraft met een gevangenisstraf van één tot vier jaar, indien tot de uitwijzing of weigering van de toegang werd besloten wegens illegale binnenkomst op het nationale grondgebied [...], wegens het verzuim om een verblijfsvergunning aan te vragen, wegens het niet tijdig verstrekken van een verklaring voor zijn aanwezigheid op het grondgebied van de Staat zonder dat er sprake is van overmacht, of indien zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of nietig verklaard].
22 Hij heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld bij de Corte d'appello di Trento.
23 De Corte d'appello di Trento plaatst vraagtekens bij de mogelijkheid om gedurende administratieve procedures inzake de terugkeer van een vreemdeling naar zijn land van herkomst een strafsanctie op te leggen wegens het niet naleven van fasen van die procedures, aangezien een dergelijke sanctie strijdig lijkt te zijn met het beginsel van loyale samenwerking, de noodzaak om de doelstellingen van richtlijn 2008/115 te bereiken en het nuttig effect ervan te waarborgen, alsmede met de beginselen van evenredigheid, adequaatheid en gegrondheid van de straf.
24 De Corte d'appello di Trento preciseert dienaangaande dat de in artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998 bedoelde strafsanctie volgt op de vaststelling van een overtreding van een tussenstap van de in richtlijn 2008/115 voorziene trapsgewijze procedure van tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit, namelijk de enkele niet-naleving van het verwijderingsbevel. De gevangenisstraf, van één tot vier jaar, is bovendien extreem zwaar.
25 In deze omstandigheden heeft de Corte d'appello di Trento besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen:
"Staan de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115 er, gelet op het beginsel van loyale samenwerking, dat als nuttig effect het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn heeft, en de beginselen van evenredigheid, adequaatheid en gegrondheid van de straf, aan in de weg:
- dat de overtreding van een tussenstap van de bestuurlijke terugkeerprocedure strafrechtelijk wordt bestraft alvorens die procedure is voltooid, met een beroep op de strengste bestuursrechtelijke dwangmaatregel die nog mogelijk is?
- dat het loutere gebrek aan medewerking van de betrokkene aan de uitzettingsprocedure, in het bijzonder wanneer hij het eerste verwijderingsbevel van de bestuurlijke autoriteit niet naleeft, wordt bestraft met een gevangenisstraf die tot vier jaar kan bedragen?"
[...]
29 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2008/115, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde, krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet.
30 De verwijzende rechter verwijst dienaangaande naar het in artikel 4, lid 3, [Verdrag betreffende de Europese Unie] neergelegde beginsel van loyale samenwerking, alsmede naar de doelstelling van waarborging van het nuttig effect van het Unierecht.
31 In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 2008/115, volgens de bewoordingen van punt 2 van de considerans ervan, beoogt om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.
32 Zoals blijkt uit zowel het opschrift als artikel 1 ervan Pro, stelt richtlijn 2008/115 "de gemeenschappelijke normen en procedures" vast die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen. Uit de bovengenoemde uitdrukking, maar ook uit de systematiek van die richtlijn, vloeit voort dat de lidstaten slechts van die normen en procedures mogen afwijken onder de voorwaarden van die richtlijn, inzonderheid die welke zijn neergelegd in artikel 4 ervan Pro.
33 Hieruit volgt dat hoewel lid 3 van voornoemd artikel 4 de Pro lidstaten de mogelijkheid biedt om bepalingen aan te nemen of te handhaven die gunstiger zijn voor illegaal verblijvende onderdanen van derde landen dan die van richtlijn 2008/115, voor zover deze bepalingen daarmee verenigbaar zijn, die richtlijn evenwel niet toestaat dat die staten op het door de richtlijn geregelde gebied strengere normen toepassen.
34 Voorts zij opgemerkt dat richtlijn 2008/115 nauwkeurig de procedure vastlegt die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, alsook de volgorde bepaalt van de verschillende stappen die die procedure achtereenvolgens omvat.
35 Zo bepaalt artikel 6, lid 1, van diezelfde richtlijn om te beginnen, primair, dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
36 In kader van die eerste stap in de terugkeerprocedure moet, behoudens uitzonderingen, voorrang worden gegeven aan de vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, lid 1, van richtlijn 2008/115 bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld.
37 Uit artikel 7, leden 3 en 4, van voornoemde richtlijn volgt dat slechts in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er een risico bestaat op onderduiken, de lidstaten, enerzijds, aan de adressaat van het terugkeerbesluit de verplichting kunnen opleggen om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven, dan wel, anderzijds, een termijn voor vrijwillig vertrek kunnen vaststellen die korter is dan zeven dagen, en zelfs ervan kunnen afzien een dergelijke termijn toe te kennen.
38 In het laatste geval, maar ook in de situatie dat niet binnen de voor het vrijwillige vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2008/115 dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering.
39 Dienaangaande vloeit uit punt 16 van de considerans van die richtlijn, alsmede uit de tekst van artikel 15, lid 1, ervan, voort dat de lidstaten de verwijdering dienen uit te voeren met de minst dwingende maatregelen. Enkel in het geval waarin de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit - door middel van verwijdering - in gevaar dreigt te komen door het gedrag van de betrokkene, hetgeen per geval moet worden beoordeeld, kunnen de lidstaten laatstgenoemde zijn vrijheid ontnemen door hem in bewaring te stellen.
40 Die vrijheidsontneming moet, overeenkomstig artikel 15, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2008/115, zo kort mogelijk zijn en niet langer duren dan de met passende spoed uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. Volgens de leden 3 en 4 van artikel 15 wordt Pro een dergelijke vrijheidsontneming met redelijke tussenpozen getoetst en beëindigd indien blijkt dat er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is. De leden 5 en 6 van datzelfde artikel bepalen de maximale duur van de vrijheidsontneming op 18 maanden, welke limiet geldt voor alle lidstaten. Bovendien vereist artikel 16, lid 1, van die richtlijn dat de betrokkenen in een gespecialiseerde inrichting worden geplaatst en in elk geval gescheiden worden gehouden van de gewone gevangenen.
41 Uit het voorgaande volgt dat de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, overeenstemt met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd.
42 Hieruit volgt dat ook het gebruik van laatstgenoemde maatregel, die de zwaarste vrijheidsbeperkende maatregel is die die richtlijn in het kader van de procedure tot gedwongen verwijdering toestaat, streng geregeld is, overeenkomstig de artikelen 15 en 16 van voornoemde richtlijn, met name om de eerbiediging van de grondrechten van de betrokken onderdanen van derde landen te waarborgen.
43 Inzonderheid de maximale duur die is voorzien in artikel 15, leden 5 en 6, van richtlijn 2008/115, heeft tot doel de vrijheidsbeneming van onderdanen van derde landen die zich in een situatie van gedwongen terugkeer bevinden, te beperken (arrest van 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, Jurispr. blz. I-11189, punt 56). Aldus beoogt richtlijn 2008/115 rekening te houden met zowel de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, volgens welke het evenredigheidsbeginsel vereist dat de bewaring van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is, zich niet over een onredelijke tijd uitstrekt, dat wil zeggen niet langer duurt dan de termijn die nodig is om het nagestreefde doel te bereiken (zie met name EHRM, arrest Saadi/Verenigd Koninkrijk van 29 januari 2008 [...] §§ 72 en 74), als met het achtste van de op 4 mei 2005 door het Comité van Ministers van de Raad van Europa aangenomen "Twintig richtsnoeren inzake gedwongen terugkeer", waarnaar in punt 3 van de considerans van de richtlijn wordt verwezen. Volgens dat richtsnoer moet elke aan de verwijdering voorafgaande bewaring zo kort mogelijk zijn.
44 Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden beoordeeld of de bij richtlijn 2008/115 ingevoerde gemeenschappelijke regels zich verzetten tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde.
45 Dienaangaande zij opgemerkt, ten eerste, dat, zoals blijkt uit de zowel door de verwijzende rechter als door de Italiaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen verstrekte informatie, richtlijn 2008/115 niet in de Italiaanse rechtsorde is omgezet.
46 Volgens vaste rechtspraak kunnen particulieren, wanneer de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten of dit op onjuiste wijze heeft gedaan (zie in die zin met name arresten van 26 februari 1986, Marshall, 152/84, Jurispr. blz. 723, punt 46, en 3 maart 2011, Auto Nikolovi, C-203/10 [...] punt 61).
47 Dat geldt ook voor de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115, die, zoals volgt uit punt 42 van het onderhavige arrest, onvoorwaardelijk zijn en dermate nauwkeurig dat voor de uitvoering ervan door de lidstaten geen andere bijzondere elementen benodigd zijn.
48 Bovendien valt een persoon die zich in de situatie van El Dridi bevindt binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 2008/115, aangezien die, krachtens artikel 2, lid 1, ervan, van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen.
49 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 22 tot en met 28 van zijn standpuntbepaling, kan die conclusie niet in twijfel worden getrokken door artikel 2, lid 2, sub b, van die richtlijn, krachtens welke bepaling de lidstaten kunnen besluiten die richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie uitleveringsprocedures lopen. Uit de verwijzingsbeslissing volgt immers dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde terugkeerverplichting voortvloeit uit een besluit van de prefect van Turijn van 8 mei 2004. Bovendien hebben de in voornoemde bepaling bedoelde strafsancties geen betrekking op de niet-inachtneming van de voor vrijwillig vertrek gestelde termijn.
50 Ten tweede moet worden geconstateerd dat hoewel het besluit van de prefect van Turijn van 8 mei 2004, aangezien dit aan El Dridi een verplichting oplegt om het nationale grondgebied te verlaten, valt onder het begrip "terugkeerbeslissing", zoals omschreven in artikel 3, punt 4, van die richtlijn en, met name, bedoeld in de artikelen 6, lid 1, en 7, lid 1, ervan, de door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Italiaanse regeling ingevoerde verwijderingsprocedure aanzienlijk verschilt van die van richtlijn 2008/115.
51 Zo legt die richtlijn de verplichting op om een termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen van zeven tot dertig dagen, terwijl het decreto legislativo nr. 286/1998 niet in het gebruik van een dergelijke maatregel voorziet.
52 Wat vervolgens de dwangmaatregelen betreft die de lidstaten krachtens artikel 8, lid 4, van richtlijn 2008/115 ten uitvoer kunnen leggen, zoals met name de in artikel 13, lid 4, van decreto legislativo nr. 286/1998 voorziene gedwongen begeleiding tot aan de grens, moet worden vastgesteld dat in de situatie waarin met dergelijke maatregelen het verwachte resultaat, te weten de verwijdering van de onderdaan van een derde land tegen wie zij zijn getroffen, niet kan worden bereikt, het de lidstaten vrij blijft staan om met name die maatregelen, zelfs van strafrechtelijke aard, te treffen die die onderdanen ervan kunnen doen afzien hun illegaal verblijf op het grondgebied van die staten voort te zetten.
53 Opgemerkt zij echter dat het strafrecht en het strafprocesrecht weliswaar in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, doch dit rechtsgebied desalniettemin kan worden beïnvloed door het Unierecht (zie in die zin arresten van 11 november 1981, Casati, 203/80 Jurispr. blz. 2595, punt 27; 2 februari 1989, Cowan, 186/87, Jurispr. blz. 195, punt 19, en 16 juni 1998, Lemmens, C-226/97, Jurispr. blz. I-3711, punt 19).
54 Hieruit volgt dat, hoewel noch artikel 63, eerste alinea, punt 3, sub b, [EG-verdrag], welke bepaling is overgenomen in artikel 79, lid 2, sub c, [Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie], noch de met name op basis van die bepaling in het EG-Verdrag vastgestelde richtlijn 2008/115 de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluiten, die lidstaten hun wetgeving op dat gebied zodanig moeten inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd.
55 Inzonderheid mogen die staten geen regeling toepassen, ook niet op strafrechtelijk gebied, die de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze haar nuttig effect kan ontnemen.
56 Krachtens de tekst van respectievelijk de tweede en derde alinea van artikel 4, lid 3, VEU "treffen de lidstaten [immers met name] alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren" en "onthouden [zij] zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen", met inbegrip van die welke worden nagestreefd door de richtlijnen.
57 Wat meer in het bijzonder richtlijn 2008/115 betreft, zij eraan herinnerd dat, volgens punt 13 van de considerans ervan, het gebruik van dwangmaatregelen uit het oogpunt van de gebruikte middelen en nagestreefde doelstellingen, uitdrukkelijk aan de beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid moet worden onderworpen.
58 Bijgevolg kunnen de lidstaten, in het geval waarin dwangmaatregelen ter uitvoering van de gedwongen verwijdering overeenkomstig artikel 8, lid 4, van die richtlijn geen succes hebben, niet bepalen dat een vrijheidsstraf, zoals die van artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998, wordt opgelegd enkel omdat een onderdaan van een derde land, nadat hem een bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied is betekend en de bij dat bevel gestelde termijn is verstreken, zijn illegale aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat voortzet, maar moeten zij hun op de uitvoering van het verwijderingsbesluit, dat zijn effecten blijft sorteren, gerichte inspanningen voortzetten.
59 Een dergelijke straf zou immers, met name vanwege de voorwaarden en de wijze van uitvoering ervan, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kunnen brengen. Een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, kan immers, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 42 van zijn standpuntbepaling, inzonderheid de toepassing van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen teniet doen en de uitvoering van het terugkeerbesluit vertragen.
60 Dat sluit niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om, met inachtneming van de beginselen van richtlijn 2008/115 en de doelstelling ervan, bepalingen vast te stellen die de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land.
61 Gelet op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter, die in het kader van zijn bevoegdheid ermee belast is de bepalingen van het Unierecht toe te passen en zorg te dragen voor de volle werking ervan, om elke bepaling van decreto legislativo nr. 286/1998 die strijdig is met het resultaat van richtlijn 2008/115, en met name artikel 14, lid 5 ter, van dat decreto legislativo, buiten toepassing te laten (zie in die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 24; 22 mei 2003, Connect Austria, C-462/99, Jurispr. blz. I-5197, punten 38 en 40, en 22 juni 2010, Melki en Abdeli, C-188/10 en C-189/10 [...] punt 43). Daarbij dient de verwijzende rechter naar behoren rekening te houden met het beginsel van de retroactieve toepassing van de lichtere straf, dat deel uitmaakt van de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben (arresten van 3 mei 2005, Berlusconi e.a., C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Jurispr. blz. I-3565, punten 67-69, en 11 maart 2008, Jager, C-420/06, Jurispr. blz. I-1315, punt 59).
62 Derhalve dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2008/115, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde, krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet."
3.15 Rosa Raffaelli wijst erop dat deze uitspraak van het HvJ EU niet alleen onmiddellijke gevolgen heeft voor hen die tot gevangenisstraffen zijn veroordeeld wegens illegaal verblijf in Italië, of die op grond van deze verdenking in voorlopige hechtenis verblijven, maar ook noopt tot wijzigingen in de wetgeving van Italië en van andere lidstaten. De enkele illegale binnenkomst of verblijf zal niet meer mogen leiden tot een vrijheidsbenemende sanctie wanneer daardoor de terugkeerprocedure wordt bemoeilijkt of uitgesteld.(10)
Maar niet alle vragen zijn beantwoord. Het HvJ EU sluit namelijk niet uit dat de lidstaten maatregelen, zelfs van strafrechtelijke aard treffen, die de strekking hebben illegalen ervan af te doen zien hun verblijf op het grondgebied van die lidstaten voort te zetten. Het gaat dan kennelijk om vrijheidsbenemende sancties. Maar wanneer mogen zij dan worden toegepast?
3.16 In het na het bestreden arrest verschenen arrest in de Franse zaak Achughbabian is het arrest El Dridi tot op zekere hoogte verduidelijkt. Dit arrest houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
"17 Op 24 juni 2011 zijn te Maisons-Alfort (Frankrijk) op de openbare weg door de politie identiteitscontroles verricht. Een van de bij deze controles ondervraagde personen verklaarde dat hij Alexandre Achughbabian heette en was geboren in Armenië op 9 juli 1990.
18 Volgens het proces-verbaal van de politie heeft Achughbabian tevens verklaard dat hij de Armeense nationaliteit bezat. Laatstgenoemde ontken[t] echter dit te hebben verklaard.
19 Daar hij ervan werd verdacht zich schuldig te hebben gemaakt, en zich nog steeds schuldig te maken, aan het strafbare feit van artikel L. 621-1 Ceseda [dat luidt: De vreemdeling die in strijd met [de plicht over de voor inreis in Frankrijk vereiste documenten en visa te beschikken en de plicht na drie maanden na binnenkomst in Frankrijk in bezit te zijn van een verblijfskaart] Frankrijk is binnengekomen of daar heeft verbleven, of die zijn verblijf in Frankrijk na het verstrijken van zijn visum heeft voortgezet, wordt bestraft met een gevangenisstraf van een jaar en een geldboete van 3 750 EUR.], is Achughbabian in verzekering gesteld.
20 Uit nader onderzoek van de situatie van Achughbabian is vervolgens gebleken dat hij Frankrijk was binnengekomen op 9 april 2008 en daar had verzocht om toekenning van een verblijfsvergunning en dat dit verzoek op 28 november 2008 was afgewezen, welke afwijzing op 27 januari 2009 was bevestigd door de Préfet du Val-d'Oise en door laatstgenoemde was voorzien van een besluit, waarvan Achughbabian op 14 februari 2009 in kennis is gesteld, waarbij hij verplicht werd om het Franse grondgebied binnen een termijn van één maand te verlaten.
21 Op 25 juni 2011 heeft de Préfet du Val-de-Marne een besluit tot terugleiding tot aan de grens en een besluit om hem in vreemdelingenbewaring te stellen uitgevaardigd, waarvan Achughbabian in kennis is gesteld.
22 Op 27 juni 2011 heeft de juge des libertés et de la détention van het Tribunal de grande instance de Créteil, waarbij [...] een verzoek was ingediend om de vreemdelingenbewaring na afloop van de 48 uur te mogen verlengen, deze verlenging toegestaan en de door Achughbabian opgeworpen excepties van nietigheid tegen met name zijn inverzekeringstelling afgewezen.
23 Een van die excepties was ontleend aan het arrest van 28 april 2011, El Dridi (C-61/11 PPU [...]), waarin het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, krachtens welke een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet. Volgens Achughbabian vloeit uit dat arrest voort dat de gevangenisstraf als voorzien in artikel L. 621-1 Ceseda onverenigbaar is met het Unierecht. Gelet op deze onverenigbaarheid en op de regel dat inverzekeringstelling slechts mag worden toegepast indien er sprake is van verdenking van een strafbaar feit dat kan worden bestraft met een gevangenisstraf, is de in casu gevolgde procedure zijns inziens onregelmatig.
24 Op 28 juni 2011 heeft Achughbabian bij de Cour d'appel de Paris hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de juge des libertés et de la détention van het Tribunal de grande instance de Créteil. Die rechterlijke instantie heeft geconstateerd dat Achughbabian de Armeense nationaliteit heeft, dat hij in verzekering en vervolgens in bewaring is gesteld wegens illegaal verblijf en dat hij aanvoert dat artikel L. 621-1 Ceseda onverenigbaar is met richtlijn 2008/115, zoals uitgelegd in het reeds aangehaalde arrest El Dridi.
25 Daarop heeft de Cour d'appel de Paris de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
"Verzet richtlijn [2008/115], gelet op de werkingssfeer ervan, zich tegen een nationale regeling, zoals artikel L. 621-1 [Ceseda], krachtens welke aan een onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat hij illegaal het nationale grondgebied is binnengekomen en aldaar illegaal verblijft?"
[...]
28 Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat richtlijn 2008/115 enkel betrekking heeft op de terugkeer van illegaal in een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen en dus niet ten doel heeft alle nationale voorschriften inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren. Bijgevolg verzet deze richtlijn zich er niet tegen dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen.
29 Daar de bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures enkel betrekking hebben op de vaststelling van terugkeerbesluiten en de uitvoering van die besluiten, moet er tevens op worden gewezen dat deze richtlijn zich niet verzet tegen detentie teneinde te bepalen of het verblijf van een onderdaan van een derde land al dan niet legaal is.
30 Voor deze vaststelling is bevestiging te vinden in punt 17 van de considerans van die richtlijn, waaruit blijkt dat de voorwaarden van de aanvankelijke aanhouding van onderdanen van derde landen die van illegaal verblijf in een lidstaat worden verdacht, nog steeds door het nationale recht worden geregeld. Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, zou bovendien afbreuk worden gedaan aan het doel van richtlijn 2008/115, te weten de doeltreffende terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, indien de lidstaten niet zouden kunnen voorkomen, middels een vrijheidsbeneming zoals inverzekeringstelling, dat een van illegaal verblijf verdachte persoon nog voordat zijn situatie kon worden opgehelderd onderduikt.
31 In dit verband dienen de bevoegde autoriteiten over een - weliswaar korte doch redelijke - termijn te beschikken om de gecontroleerde persoon te identificeren en om de gegevens te onderzoeken aan de hand waarvan kan worden bepaald of deze persoon een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land is. Wanneer de betrokkene niet meewerkt, kan het moeilijk blijken te zijn om de naam en de nationaliteit vast te stellen. Ook kan het ingewikkeld blijken te zijn om na te gaan of er sprake is van illegaal verblijf, met name wanneer de betrokkene zich op een status van asielaanvrager of vluchteling beroept. Dat neemt niet weg dat de bevoegde autoriteiten, teneinde te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het in het vorige punt in herinnering gebrachte doel van richtlijn 2008/115, gehouden zijn voortvarend te werk te gaan en onverwijld een standpunt in te nemen over de vraag of het verblijf van de betrokkene al dan niet legaal is. Zodra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is, moeten die autoriteiten krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn, en onverminderd de daarin voorziene uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen.
32 Hoewel uit het voorgaande volgt dat richtlijn 2008/115 zich niet verzet tegen een nationale regeling als artikel L. 621-1 Ceseda, voor zover daarin het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land als strafbaar feit wordt aangemerkt en daarop strafrechtelijke sancties zijn gesteld, daaronder begrepen gevangenisstraf, teneinde illegaal verblijf tegen te gaan, en evenmin tegen detentie van een onderdaan van een derde land teneinde te bepalen of zijn verblijf al dan niet legaal is, dient vervolgens te worden onderzocht of deze richtlijn zich verzet tegen een regeling als artikel L. 621-1 Ceseda voor zover zij kan leiden tot gevangenisstraf tijdens de door genoemde richtlijn geregelde terugkeerprocedure.
33 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat het strafrecht en het strafprocesrecht weliswaar in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat dit rechtsgebied desalniettemin kan worden beïnvloed door het Unierecht. Hoewel dus noch artikel 63, eerste alinea, punt 3, sub b, EG, welke bepaling is overgenomen in artikel 79, lid 2, sub c, VWEU, noch de met name op basis van die bepaling in het EG-Verdrag vastgestelde richtlijn 2008/115 de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf uitsluit, moeten de lidstaten hun wetgeving op dat gebied zodanig inrichten dat de eerbiediging van het Unierecht wordt gewaarborgd. Die staten mogen geen strafrechtelijke regeling toepassen die de verwezenlijking van de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze derhalve haar nuttig effect kan ontnemen (arrest El Dridi, reeds aangehaald, punten 53-55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34 Voor de beantwoording van de vraag of richtlijn 2008/115 zich om vergelijkbare redenen als die welke door het Hof in het reeds aangehaalde arrest El Dridi zijn uiteengezet, verzet tegen een regeling als artikel L. 621-1 Ceseda, dient om te beginnen te worden vastgesteld dat de situatie van verzoeker in het hoofdgeding onder de in artikel 8, lid 1, van deze richtlijn genoemde situatie valt.
35 Blijkens het dossier en het antwoord van de verwijzende rechter op een verzoek om verduidelijkingen dat het Hof hem had toegezonden, was immers op 14 februari 2009 aan Achughbabian een bevel betekend om het Franse grondgebied te verlaten, waarin een termijn van één maand voor vrijwillig vertrek was gegeven, en waaraan hij niet heeft voldaan. Daar dit terugkeerbesluit niet meer van kracht was op 24 juni 2011, de datum waarop Achughbabian werd gecontroleerd en in verzekering werd gesteld, werd op 25 juni 2011 een nieuw terugkeerbesluit vastgesteld, deze keer in de vorm van een besluit tot terugleiding tot aan de grens, zonder termijn voor vrijwillig vertrek. Dus los van de vraag of de situatie van verzoeker in het hoofdgeding moet worden gezien als die van een persoon die een terugkeerverplichting niet binnen de voor vrijwillig vertrek gestelde termijn heeft geëerbiedigd of als die van een persoon jegens wie een terugkeerbesluit zonder vaststelling van een termijn voor vrijwillig vertrek is genomen, valt die situatie hoe dan ook onder artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 en ontstaat daardoor dus de bij dat artikel aan de betrokken lidstaat opgelegde verplichting om de nodige maatregelen te nemen voor de verwijdering, te weten, volgens artikel 3, punt 5, van die richtlijn, de fysieke verwijdering van de betrokkene uit die lidstaat.
36 Vervolgens blijkt duidelijk uit artikel 8, leden 1 en 4, van richtlijn 2008/115 dat de woorden "maatregelen" en "dwangmaatregelen" daarin verwijzen naar elk optreden dat op doeltreffende en evenredige wijze tot de terugkeer van de betrokkene leidt. Artikel 15 van Pro die richtlijn bepaalt dat bewaring van de betrokkene uitsluitend is toegestaan om de verwijdering voor te bereiden en mogelijk te maken en dat deze vrijheidsbeneming slechts gedurende maximaal zes maanden mag worden gehandhaafd, waarbij alleen wanneer het feit dat het terugkeerbesluit niet gedurende die zes maanden is uitgevoerd eraan is te wijten dat de betrokkene niet meewerkt of dat de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten, nog eens een tijdvak van twaalf maanden mag komen.
37 Het is evident dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure van richtlijn 2008/115 niet bijdragen tot de uitvoering van de verwijdering, die met deze procedure wordt nagestreefd, te weten de fysieke verwijdering van de betrokkene uit de betrokken lidstaat. Een dergelijke straf vormt dus niet een "maatregel" of een "dwangmaatregel" in de zin van artikel 8 van Pro richtlijn 2008/115.
38 Ten slotte staat vast dat de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, voor zover daarin is bepaald dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan elke onderdaan van een derde land van 18 jaar of ouder die illegaal in Frankrijk verblijft na het verstrijken van een termijn van drie maanden sinds zijn binnenkomst op het Franse grondgebied, kan leiden tot gevangenisstraf, terwijl volgens de gemeenschappelijke normen en procedures van de artikelen 6, 8, 15 en 16 van richtlijn 2008/115 tegen een dergelijke onderdaan van een derde land voor alles een terugkeerprocedure moet worden gevolgd en hij, wat de vrijheidsbeneming betreft, hoogstens in vreemdelingenbewaring kan worden gesteld.
39 Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding kan bijgevolg een belemmering vormen voor de toepassing van de bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures en de terugkeer vertragen, waardoor, net als door de regeling die aan de orde was in de zaak waarin het arrest El Dridi is gewezen, afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van die richtlijn.
40 Aan de hierboven vermelde slotsom wordt niet afgedaan door de omstandigheid, waarop de Franse regering heeft gewezen, dat ingevolge aan de rechterlijke instanties gezonden circulaires de straffen die zijn voorzien in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, zelden worden opgelegd buiten de gevallen dat de illegaal verblijvende persoon naast het strafbare feit van illegaal verblijf een ander strafbaar feit heeft gepleegd, noch door het eveneens door die regering aangevoerde feit dat Achughbabian niet tot die straffen is veroordeeld.
41 In dit verband dient er om te beginnen op worden te gewezen dat onderdanen van derde landen die naast het strafbare feit van illegaal verblijf een of meer andere strafbare feiten hebben gepleegd, in voorkomend geval krachtens artikel 2, lid 2, sub b, van richtlijn 2008/115 buiten de werkingssfeer daarvan vallen. Niets in het aan het Hof overgelegde dossier suggereert echter dat Achughbabian een ander strafbaar feit heeft gepleegd dan dat wat erin bestaat dat hij illegaal op het Franse grondgebied verblijft. De situatie van verzoeker in het hoofdgeding kan dus niet buiten de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 vallen, daar artikel 2, lid 2, sub b, daarvan niet zonder aan deze richtlijn haar doel en dwingende werking te ontnemen in die zin kan worden uitgelegd dat het de lidstaten vrij zou staan om de in die richtlijn opgenomen gemeenschappelijke normen en procedures niet toe te passen op onderdanen van derde landen die alleen het strafbare feit van illegaal verblijf hebben gepleegd.
42 Wat de omstandigheid betreft dat Achughbabian tot nog toe niet is veroordeeld tot de in artikel L. 621-1 Ceseda voorziene gevangenisstraf en geldboete, moet worden vastgesteld dat niet is betwist dat de vaststelling jegens hem van een besluit tot terugleiding tot aan de grens was gebaseerd op de constatering van het strafbare feit van illegaal verblijf als voorzien in dat artikel, en dat dit artikel ongeacht de inhoud van de door de Franse regering genoemde circulaires, kan leiden tot veroordeling tot genoemde straffen. Bijgevolg zijn artikel L. 621-1 Ceseda en de vraag van de verenigbaarheid daarvan met het Unierecht relevant in het hoofdgeding. De verwijzende rechter en de Franse regering hebben bovendien geen melding gemaakt van een beslissing tot sepot en evenmin, meer in het algemeen, van een beslissing waarbij elke mogelijkheid van vervolging van Achughbabian voor dat strafbare feit definitief is uitgesloten.
43 Voor het overige dient, zoals in punt 33 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de uit artikel 4, lid 3, VEU voortvloeiende plicht van de lidstaten te worden beklemtoond, waarop in punt 56 van het reeds aangehaalde arrest El Dridi is gewezen, om alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit richtlijn 2008/115 voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en om zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen daarvan in gevaar kunnen brengen. De toepasselijke nationale bepalingen mogen geen afbreuk kunnen doen aan de correcte toepassing van de bij die richtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures.
44 Ten slotte kan niet worden aanvaard de redenering van de Duitse en de Estse regering dat de artikelen 8, 15 en 16 van richtlijn 2008/115 er weliswaar aan in de weg staan dat een gevangenisstraf wordt opgelegd tijdens de in die artikelen bedoelde verwijderingsprocedure, maar zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf oplegt voordat deze persoon volgens de modaliteiten van de richtlijn wordt verwijderd.
45 In dit verband kan worden volstaan met vast te stellen dat zowel uit de loyaliteitsplicht van de lidstaten als uit de vereisten van doeltreffendheid die in herinnering zijn gebracht met name in punt 4 van de considerans van richtlijn 2008/115, volgt dat aan de bij artikel 8 van Pro deze richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om in de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen de verwijdering uit te voeren, zo spoedig mogelijk moet worden voldaan. Dat is vanzelfsprekend niet het geval indien de betrokken lidstaat, na te hebben vastgesteld dat het verblijf van de onderdaan van een derde land illegaal is, de uitvoering van het terugkeerbesluit, of zelfs de vaststelling op zich van dat besluit, laat voorafgaan door een strafrechtelijke vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf. Een dergelijke handelwijze zou de verwijdering vertragen (arrest El Dridi, reeds aangehaald, punt 59) en wordt overigens niet vermeld onder de in artikel 9 van Pro richtlijn 2008/115 genoemde rechtvaardigingen voor uitstel van de verwijdering.
46 Hoewel uit het voorgaande volgt dat de door richtlijn 2008/115 gebonden lidstaten aan illegaal verblijvende onderdanen van derde landen geen gevangenisstraf mogen opleggen in situaties waarin deze personen krachtens de bij deze richtlijn ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures moeten worden verwijderd, en zij, met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van die verwijdering, hoogstens in vreemdelingenbewaring kunnen worden gesteld, sluit dat niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om - eventueel strafrechtelijke - bepalingen vast te stellen of te handhaven die, met inachtneming van de beginselen van die richtlijn en de doelstelling ervan, de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land (arrest El Dridi, reeds aangehaald, punten 52 en 60).
47 Gelet op deze bevoegdheid moet worden vastgesteld dat de stelling die is aangevoerd door de regeringen die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof, volgens welke een uitlegging zoals hierboven gegeven een einde zou maken aan de mogelijkheid van de lidstaten om illegaal verblijf tegen te gaan, ongegrond is.
48 In het bijzonder verzet richtlijn 2008/115 zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is.
49 In dit verband dient te worden beklemtoond dat, in het kader van de toepassing van die regels van het strafprocesrecht, bij het opleggen van de in het voorgaande punt genoemde sancties de grondrechten volledig moeten worden geëerbiedigd, met name die welke zijn gewaarborgd bij het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
50 Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat zij
- zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van Pro deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
- zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft."
3.17 Uit de over de Terugkeerrichtlijn gewezen arresten El Dridi en Achughbabian volgt dat, hoewel de richtlijn zich er niet tegen verzet dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld, de vreemdelingenrechtelijke verwijdering en terugkeer van de illegaal verblijvende persoon naar diens thuisland of een ander derde land voorop dient te staan. Oplegging en tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf voor illegaal verblijf voorafgaand aan of gedurende de tijd dat de terugkeerprocedure loopt, dragen niet bij tot de verwezenlijking van de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn, maar kunnen daarvoor juist een belemmering vormen en dus de fysieke verwijdering en terugkeer vertragen. Hierdoor zou afbreuk worden gedaan aan de nuttige werking van de richtlijn, terwijl de lidstaten verplicht zijn enerzijds zo spoedig mogelijk achtereenvolgens de maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit een richtlijn voortvloeiende verplichtingen te verzekeren en anderzijds zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen daarvan in gevaar kunnen brengen. Zodra een lidstaat vaststelt dat het verblijf van een persoon op zijn grondgebied illegaal is, moet deze lidstaat een terugkeerbeslissing nemen en deze gaan uitvoeren. Het is de lidstaat niet toegestaan het nemen van deze beslissing uit te stellen ten faveure van een strafrechtelijke vervolging.(11) Oplegging en tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende sanctie wegens illegaal verblijf voordat de procedure gericht op verwijdering en terugkeer is afgerond, zijn dan ook volgens het HvJ EU niet toegestaan. Pas in de situatie waarin met bovengenoemde vreemdelingenrechtelijke maatregelen de verwijdering van de illegaal verblijvende onderdanen van een derde land niet is bereikt, staat het de lidstaten vrij tot zo een oplegging en tenuitvoerlegging over te gaan die die onderdanen ervan kunnen doen afzien hun illegaal verblijf op het grondgebied van die staten voort te zetten. In zijn noot in de NJ onder de uitspraak in de zaak Achughbabian schrijft Mok dat het HvJ EU waarschijnlijk het oog heeft op gevallen waarin een illegaal uit een lidstaat is verwijderd maar weer illegaal in die lidstaat is teruggekeerd. Uit de uitspraak Achugbabian blijkt wel dat een vrijheidsbenemende straf mag worden opgelegd wanneer de terugkeerprocedure helemaal zonder succes is doorlopen en de illegaal verblijvende persoon geen legitieme grond heeft die zijn vertrek verhindert.(12) De mogelijkheden van de Terugkeerrichtlijn zijn dan uitgeput. Van de lidstaten mag niet worden gevergd dat zij de weg die zo duidelijk vruchteloos is gebleken telkens maar opnieuw bewandelen als er geen verandering in de situatie is gebleken. De Terugkeerrichtlijn verzet zich er dus niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd, volgens de nationale regels van het strafprocesrecht, aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal en zonder geldige reden om niet te vertrekken op het grondgebied van een lidstaat verblijven.
3.18 Het toeval wil dat op de dag waarop het HvJ EU arrest wees in de zaak Achughbabian, de Eerste Kamer vergaderde over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn. Het lid van de Eerste Kamer, mevrouw Strik, stelde dat het wetsvoorstel in strijd was met de richtlijn.(13) Volgens haar volgt uit het arrest inzake Achughbabian dat de lidstaten verplicht zijn in hun wetgeving op te nemen dat de terugkeerprocedure moet zijn uitgeput voordat nationale strafrechtelijke sancties aan de orde kunnen zijn. De nationale wetgever moet in de wetgeving een stappenplan formuleren dat voldoet aan de eisen van de richtlijn.(14) Dezelfde dag nog ging de Minister in op de implicaties van de uitspraak inzake Achughbabian voor de Nederlandse wetgeving. Ook de Nederlandse wetgever huldigt het standpunt dat een strafrechtelijke sanctie het terugkeertraject niet mag doorkruisen. Maar het HvJ EU heeft, aldus de Minister, ook duidelijk gemaakt dat strafrechtelijke vrijheidsbeneming wel is toegestaan als door toedoen van de vreemdeling het onmogelijk is om hem uit te zetten. Strafbaarstelling van overtreding van het inreisverbod is daarom ook toegestaan.(15) In een brief van 9 december 2011, gericht aan de Eerste Kamer, ging de minister nogmaals in op de consequenties van het arrest Achughbabian.(16) Hij herhaalde dat de insteek van Nederland is dat terugkeer prevaleert boven strafrechtelijke sancties. Het HvJ EU heeft er zich niet tegen uitgesproken dat in de nationale wetgeving illegaal verblijf in een lidstaat strafbaar is gesteld, zelfs met een vrijheidsbenemende sanctie. Maar oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure is niet bevorderlijk voor de terugkeer van de vreemdeling. De Minister maakt uit het arrest op dat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan een gevangenisstraf wegens illegaal verblijf als er geen zicht op uitzetting is en de vreemdeling daarvoor geen verschoonbare reden heeft. Dat zal het geval kunnen zijn wanneer de vreemdeling zijn identiteit verborgen houdt.
3.19 De feiten die aan El Dridi en Achughbabian waren ten laste gelegd, betroffen - kort gezegd - het illegaal verblijf op respectievelijk Italiaans en Frans grondgebied. In Nederland is het enkele feit dat een vreemdeling zonder titel of toestemming op het Nederlandse grondgebied verblijft (nog) niet strafbaar gesteld.(17) Ook het verlies van een verblijfstitel leidt niet tot strafbaarheid. Alleen de bestuursrechtelijke maatregel van ongewenstverklaring, neergelegd in art. 67 van Pro de Vw 2000, biedt een zelfstandige mogelijkheid om gevolgen te verbinden aan het niet kunnen verkrijgen of het verlies van een verblijfstitel door het opleggen van een strafrechtelijk te handhaven verblijfsverbod.(18)
3.20 De ongewenstverklaring heeft als doel te voorkomen dat personen die op grond van hun wangedrag uit Nederland zijn verwijderd, al spoedig en herhaaldelijk terugkeren en telkens op kosten van de Nederlandse overheid naar hun land van herkomst moeten worden verwijderd.(19) De mogelijkheden van het niet verlenen van toegang tot Nederland, het intrekken van een verblijfsvergunning en uitzetting werden door de wetgever onvoldoende effectief geacht, met name waar het een vreemdeling betreft die hoewel hem reeds meermalen de toegang is geweigerd of hij herhaaldelijk is uitgezet, telkens clandestien naar Nederland terugkeert. Met het oog op zulke gevallen achtte de wetgever een strafsanctie onontbeerlijk. De ongewenstverklaring strekt er dan ook toe verder verblijf en illegale terugkeer als misdrijf strafbaar te stellen,(20) hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in art. 197 Sr Pro.
3.21 Dit artikel luidde tot 31 december 2011 als volgt:
"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie."
Sinds de inwerkingtreding op 31 december 2011 van de hiervoor reeds genoemde Wet ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn luidt art. 197 Sr Pro als volgt:
"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie."
3.22 De procedure tot ongewenstverklaring verloopt - kort weergegeven - als volgt.(21) Indien de vreemdelingenpolitie of de Koninklijke Marechaussee van oordeel is dat gronden aanwezig zijn voor ongewenstverklaring van een vreemdeling, wordt dit kenbaar gemaakt aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) die in dezen optreedt als gemandateerde van de Minister van (Veiligheid en) Justitie. De gronden luiden overeenkomstig art. 67 Vw Pro 2000:
- indien de vreemdeling niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij de Vw 2000 strafbaar gesteld feit heeft begaan,
- indien de vreemdeling bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd of hem ter zake daarvan de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd,
- indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft,
- ingevolge een verdrag of
- in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland.
De IND kan overigens ook ambtshalve een procedure tot ongewenstverklaring starten in het geval op andere wijze is gebleken van één van deze gronden. De betreffende vreemdeling wordt in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze over de voorgenomen ongewenstverklaring naar voren te brengen en daarbij feiten en omstandigheden aan te dragen die naar zijn mening bij de besluitvorming moeten worden betrokken. Deze hoorplicht wordt doorgaans uitgevoerd door de vreemdelingenpolitie. Ook door de vreemdeling genoemde personen die volgens zijn verklaring iets in zijn voordeel kunnen aanvoeren, worden gehoord. Indien het daadwerkelijk tot een ongewenstverklaring komt, wordt de beschikking zo mogelijk aan de vreemdeling in persoon uitgereikt. Hierbij wordt tevens een in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal gestelde brochure over de ongewenstverklaring verstrekt, met daarin informatie over de mogelijkheid binnen vier weken een bezwaarschrift in te dienen tegen de ongewenstverklaring. Het indienen van een bezwaarschrift heeft evenwel geen schorsende werking. Tegen het besluit op bezwaar staat beroep open bij de vreemdelingenkamer van de rechtbank 's-Gravenhage, waarna nog hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State kan volgen. Op het moment dat geen rechtsmiddelen meer kunnen worden aangewend of indien de uitkomst van aangewende rechtsmiddelen niet in Nederland mag worden afgewacht, dient de vreemdeling het Nederlands grondgebied eigener beweging te verlaten. Daarvoor kan een vertrektermijn worden gegeven, maar indien een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan toezicht zal onttrekken, kan worden bepaald dat de vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten. Voldoet de vreemdeling niet aan de verplichting zelfstandig te vertrekken, dan kan hij worden uitgezet door de Dienst Terugkeer & Vertrek.
3.23 Deze beschrijving laat duidelijk zien dat de aanleiding voor de ongewenstverklaring van een vreemdeling (doorgaans) is gelegen in zijn eigen strafbare gedragingen voor zover die een gevaar vormen voor de openbare orde en veiligheid en dat de totstandkoming van de ongewenstverklaring en de daaraan verbonden plicht het land te verlaten via een met voldoende rechtswaarborgen omgeven bestuursrechtelijke procedure verloopt. Opgemerkt zij dat de strafrechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr Pro dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dit geldt ook als de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechterlijke rechtsgang, nu voor een veroordeling immers is vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. In het geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang wel heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken dat het feit dat de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak is instand gelaten, er niet aan in de weg staat dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht.(22)
3.24 Gezien de definitie van het terugkeerbesluit, zoals verwoord in art. 3, aanhef onder 4., Terugkeerrichtlijn, kan de ongewenstverklaring naar mijn oordeel worden aangemerkt als de uitvaardiging van een terugkeerbesluit waarmee de in de richtlijn geregelde terugkeerprocedure aanvangt. Het is hierbij van belang op te merken dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid geboden in art. 2, tweede lid onder b, Terugkeerrichtlijn.(23) In Nederland wordt voor de toepassing van de terugkeerprocedure uit de Terugkeerrichtlijn dan ook geen onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen met en vreemdelingen zonder criminele achtergrond.(24)
3.25 Zoals hierboven is uiteengezet, is volgens de Terugkeerrichtlijn het enkele uitvaardigen van een terugkeerbesluit en het constateren dat de betreffende vreemdeling geen gevolg geeft aan de plicht het land te verlaten, niet voldoende om over te gaan tot het opleggen van een strafrechtelijke sanctie, maar rust op de Nederlandse staat de verplichting om actief de door de Terugkeerrichtlijn aangegeven inspanningen te verrichten die erop zijn gericht de vreemdeling van het grondgebied te verwijderen en te laten terugkeren naar zijn land van herkomst of een ander derde land. Pas op het moment dat deze terugkeerprocedure volledig is doorlopen en de vreemdeling nog steeds zonder geldige reden weigert te vertrekken, mogen maatregelen van strafrechtelijke aard worden genomen. Een algemeen voorschrift over wat de door de staat te nemen verwijderingsmaatregelen precies moeten inhouden, valt mijns inziens niet te geven. Beantwoording van de vraag of in een concrete casus de terugkeerprocedure volledig is doorlopen, zal afhangen van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval. Duidelijk is evenwel dat de strafrechter bij de berechting van een ongewenst verklaarde vreemdeling in het kader van art. 197 Sr Pro zal dienen te beschikken over (onderdelen uit) het die vreemdeling betreffende vreemdelingendossier teneinde te kunnen toetsen of datgene wat de overheid heeft ondernomen maakt dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen. Een veroordeling voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro houdt weliswaar een rechterlijke beslissing in waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van verdachte illegaal is, maar is op zichzelf geen terugkeerbesluit omdat het strafvonnis geen terugkeerverplichting oplegt.
3.26 Art. 288, derde alinea, VWEU luidt:
"Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen."
Hieruit volgt dat richtlijnen niet rechtstreeks toepasselijk zijn, maar moeten worden omgezet of geïmplementeerd in nationale regels teneinde een bepaald resultaat in de nationale rechtsorde te verwezenlijken.(25) Richtlijnen zijn dus instructies gericht tot de lidstaten en zijn verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd zijn, waarbij aan de lidstaten de bevoegdheid wordt gelaten om vorm en middelen te kiezen waarmee zij willen voldoen aan de uit de richtlijn voortvloeiende resultaatsverplichtingen.(26) De door de lidstaat gekozen maatregelen moeten wel juridisch bindend en daarnaast specifiek, precies en duidelijk zijn, zeker wanneer een richtlijn is bedoeld om rechten toe te kennen aan individuen.(27) De particulier heeft echter in beginsel met een richtlijn niets van doen omdat rechten en plichten voor hem alleen kunnen voortvloeien uit het conform de richtlijn aangepaste nationale recht.(28) Eerst na afloop van de implementatietermijn wordt de inhoud van een richtlijn, of deze nu is omgezet of niet, geacht deel uit te maken van het nationale positieve recht.(29) Een richtlijn heeft dus pas rechtstreekse werking indien deze niet, niet tijdig of niet correct in nationaal recht is omgezet.(30)
3.27 De bepalingen van de Terugkeerrichtlijn zijn, in strijd met het bepaalde in art. 20 van Pro die richtlijn, pas bij bovengenoemde Wet van 15 december 2011 en bij Besluit van 22 december 2011(31) omgezet naar Nederlands recht. Aangezien de rechter gehouden is procedurele wetgeving vanaf de datum van inwerkingtreding daarvan toe te passen op voorliggende zaken, dient de strafrechter sinds 24 december 2010, de datum waarop de richtlijn rechtstreekse werking kreeg, de Terugkeerrichtlijn toe te passen op zaken betreffende art. 197 Sr Pro, ongeacht of de datum van ongewenstverklaring en de in de tenlastelegging vermelde pleegdatum gelegen zijn vóór 24 december 2010.(32) Dit maakt dat het hof de Terugkeerrichtlijn had dienen toe te passen op onderhavige zaak.
3.28 Inmiddels hebben verschillende rechterlijke colleges in Nederland zich gebogen over de consequenties van de Terugkeerrichtlijn en van de arresten inzake El Dridi en Achughbabian. Zonder de pretentie van volledigheid geef ik hieronder enkele voorbeelden.
Het Hof Amsterdam heeft op 5 november 2012 het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro, omdat de terugkeerprocedure ten tijde van de vervolging nog niet in volle omvang was doorlopen.(33)
Op 29 mei 2012 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage een vreemdeling veroordeeld voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro met verwerping van een beroep op de uitspraak Achughbabian.(34) In deze zaak had de vreemdeling eerdere verwijderingen gefrustreerd, maar was klaarblijkelijk toch de mogelijkheid open gebleven om hem naar zijn land van oorsprong uit te zetten. Het hof stelde echter vast dat de verdachte bij herhaling geen gehoor had gegeven aan bevelen om het land te verlaten en dat de Staat overigens inspanningen heeft verricht om hem uit te zetten, zonder dat dit ertoe heeft geleid dat verdachte Nederland inderdaad heeft verlaten. De vraag die deze veroordeling oproept, is wat van een lidstaat mag worden verwacht in het kader van de pogingen om een vreemdeling te laten terugkeren. In deze zaak was immers niet vastgesteld dat de betrokken vreemdeling zeker niet naar een ander land kon worden uitgezet.
Maar het opnieuw starten van een terugkeerprocedure nadat eerdere procedures op niets zijn uitgelopen is niet nodig als er geen wijzigingen in de situatie van verdachte hebben voorgedaan.(35)
Op 10 april 2012 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch arrest gewezen in een zaak waarin de verdachte beschuldigd was van het misdrijf van artikel 197 Sr Pro.(36) Het hof stelde zich de vraag welke implicaties de Terugkeerrichtlijn kan hebben. Het hof begint met de constatering dat Nederland de richtlijn niet tijdig heeft geïmplementeerd en dat de burger vanaf 24 december 2010 rechtstreeks een beroep kan doen op die richtlijn. De Terugkeerrichtlijn is ook van toepassing in zaken waarin de ongewenstverklaring en de tenlastegelegde gedragingen dateren van voor de implementatiedatum omdat toepassing van de Terugkeerrichtlijn onder omstandigheden in de weg kan staan aan het opleggen van een gevangenisstraf. Dan zijn de bepalingen van deze richtlijn voor de verdachte gunstiger dan de bepalingen van het nationale recht en moet de rechter dus toetsen aan de bepalingen van deze Terugkeerrichtlijn. De ongewenstverklaring moet worden beschouwd als een terugkeerbesluit. Tevens hield de ongewenstverklaring een inreisverbod in nu aan de vreemdeling na de ongewenstverklaring geen termijn voor vertrek is geboden. De ongewenstverklaring noemt geen duur, zodat het hof uitgaat van de termijn van vijf jaar die in de Terugkeerrichtlijn verbonden kan zijn aan een inreisverbod. Het hof verwerpt het standpunt van het OM dat de richtlijn niet van toepassing is als het misdrijf van artikel 197 Sr Pro aan de orde is. Het hof herhaalt dan in de overwegingen over de strafoplegging dat de oplegging van een gevangenisstraf aan onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven en op wie de terugkeerprocedure is toegepast geoorloofd is, mits er geen geldige reden is om niet terug te keren. Volgens het hof kan uit de rechtspraak van het HvJ EU niet worden afgeleid dat een gevangenisstraf niet kan worden opgelegd als geen vreemdelingenbewaring toegepast is geworden. Op de lidstaten rust een inspanningsverplichting om de illegale vreemdeling te laten terugkeren. In de onderhavige zaak is aan het hof gebleken dat verdachte na het bewezenverklaarde feit is uitgezet naar zijn geboorteland. Hierdoor kwam een einde aan de inspanningsverplichting van de Nederlandse overheid en aan de terugkeerprocedure. Verdachte is nadien weer op Nederlands grondgebied aangetroffen. Een geldige reden om niet terug te keren naar zijn geboorteland is niet aannemelijk geworden, zodat aan de twee door het HvJ EU gestelde voorwaarden is voldaan. Oplegging van een gevangenisstraf is niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn. (37)
Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft op 14 augustus 2012 ook arrest gewezen in een zaak waarin een ongewenst verklaarde vreemdeling was uitgezet, maar jaren later weer was teruggekeerd in Nederland.(38) Volgens het hof was de terugkeerprocedure met zijn uitzetting geheel doorlopen. Dat verdachte nadien is teruggekeerd en vervolgens hier te lande weer illegaal verblijf heeft gehouden noopt volgens het hof de autoriteiten er niet toe om opnieuw de terugkeerprocedure te starten voordat verdachte voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro vervolgd zou kunnen worden. Het hof heeft echter ook overwogen dat er nog een procedure bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst liep en dat verdachte een paspoort heeft aangevraagd, op welke aanvraag nog niet beslist is. Het hof vervolgt dan dat thans niet kan worden aangenomen dat perspectieven op legale terugkeer geheel ontbreken zodat er geen reden is het OM niet-ontvankelijk in de vervolging andere dag verklaren. Deze redenering staat mijns inziens op gespannen voet met de rechtspraak van het HvJ EU.(39)
Ook het gerechtshof Leeuwarden heeft zich gebogen over de verhouding tussen artikel 197 Sr Pro en de Terugkeerrichtlijn. In een arrest van 26 april 2012(40) ging het om een vreemdeling die in 1992 ongewenst was verklaard en in oktober 2011 in Nederland was aangetroffen. Het hof overweegt dat de ongewenstverklaring naar inhoud en strekking overeenkomt met een inreisverbod. Het overweegt voorts, nogal verrassend, dat het geen aanknopingspunten heeft gevonden voor het oordeel dat er nog ruimte bestaat voor het instrument van de ongewenstverklaring voor onderdanen van derde landen naast de Terugkeerrichtlijn. Volgens het hof houdt de Terugkeerrichtlijn een uitputtende regeling in. Met de verdediging gaat het hof er vanuit dat een inreisverbod, en de ongewenstverklaring dus ook, in beginsel niet langer mag duren dan vijf jaar. Die termijn gaat volgens het hof, anders dan de raadsman meent, niet in met de uitreiking van de ongewenstverklaring, maar op het moment van het verlaten van het grondgebied. De ongewenstverklaring is nog niet verlopen omdat niet is gebleken dat de vreemdeling na de uitreiking van de beschikking het grondgebied heeft verlaten. Vervolgens verwijst het hof naar de beslissing van het HvJ EU in de zaak Achughbabian. Uit een overzicht van de Dienst Terugkeer & Vertrek maakt het hof op dat de verdachte tweemaal in vreemdelingenbewaring is gesteld. Die bewaring is geëindigd zonder dat de verdachte kon worden uitgezet. Daarmee is volgens het hof voldaan aan de eerste eis die het HvJ EU in de zaak Achughbabian heeft gesteld. Vervolgens overweegt het hof dat daaraan niet af doet dat thans opnieuw zal worden onderzocht of de verdachte na zijn detentie kan worden uitgezet. Of dit laatste strookt met de strekking van de Terugkeerrichtlijn zoals die door het HvJ EU wordt begrepen, is niet op het eerste gezicht zonneklaar. Voorts blijkt het hof niet te hebben onderzocht op welke grond de uitzetting telkens niet kon worden gerealiseerd. En dat raakt toch de tweede voorwaarde die het HvJ EU heeft gesteld.(41)
Over de vraag of strafbaarstelling in artikel 197 Sr Pro verenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn hebben ook andere gerechten dan het Hof Leeuwarden zich uitgelaten. De rechtbank Leeuwarden beantwoordde deze vraag bevestigend.(42) De Haagse rechtbank kwam tot dezelfde beslissing en verwees daarbij naar de uitspraak in de zaak Achughbabian, waarin het HvJ EU erkende dat de lidstaten de bevoegdheid hebben om illegaal verblijf strafbaar te stellen.(43) Ook de Rechtbank Amsterdam heeft in deze zin beslist.(44)
De Amsterdamse rechtbank is eveneens de mening toegedaan dat het inreisverbod ingaat op het moment dat men het Nederlandse grondgebied heeft verlaten en niet op het moment dat het verbod wordt uitgevaardigd. Wanneer een ongewenstverklaring niet in duur is beperkt, zoekt de rechtbank aansluiting bij de tijdsbepaling in de Terugkeerrichtlijn. In beginsel duurt een inreisverbod niet langer dan vijf jaar, maar wanneer de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van de lidstaat kan aan het inreisverbod een langere werking worden gegeven. De rechtbank bespreekt vervolgens de mogelijkheden die het arrest Achughbabian aan de lidstaten biedt om een vrijheidsbenemende straf op te leggen en ten uitvoer te leggen wegens illegaal verblijf. De rechtbank merkt daarbij op dat in een zaak als de onderhavige, waarin iemand wordt verdacht van het misdrijf van artikel 197 Sr Pro, telkens moet worden nagegaan of de terugkeerprocedure van de ongewenst verklaarde vreemdeling is aangevangen en volledig is doorlopen en of er sprake was van geldige redenen om niet terug te keren. Het is de taak van het OM om de rechter van informatie over de terugkeerprocedures te voorzien. De rechtbank constateert dat verdachte na zijn ongewenstverklaring daadwerkelijk is uitgezet, weer naar Nederland is teruggekeerd, is aangehouden en opnieuw uitgezet. De terugkeerprocedure is dus (AM: tweemaal) volledig doorlopen. Oplegging van een gevangenisstraf kan er dan aan bijdragen dat verdachte niet opnieuw illegaal naar Nederland terugkeert. Het is aan de verdachte om aannemelijk te maken dat hij geldige redenen had voor verder verblijf in Nederland. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf motiveerde de rechtbank door erop te wijzen dat verdachte, zolang hij niet naar Nederland terugkeert, niet bang hoeft te zijn voor executie van de straf, hetgeen hem ervan kan weerhouden weer terug te komen.
Ook de Rechtbank Rotterdam heeft zich aangesloten bij de opvatting dat uit het arrest Achughbabian niet kan worden afgeleid dat een strafbaarstelling van verblijf als ongewenst vreemdeling strijdig is met de Terugkeerrichtlijn. Een inreisverbod begint ook volgens deze rechtbank eerst te lopen op het moment dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten. Maar de Rotterdamse rechtbank stelt zich niet op het standpunt dat een ongewenstverklaring zonder tijdsduur voorzien moet worden van een looptijd die ontleend is aan de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn over het inreisverbod.(45)
Dat een besluit tot ongewenstverklaring valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn heeft de Rechtbank Breda bevestigd.(46) Een ongewenstverklaring bevat een combinatie van een terugkeerbesluit en een inreisverbod. In beginsel behoort daaraan op grond van het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn een termijn te worden verbonden. Maar aan de Terugkeerrichtlijn is niet te ontlenen dat een inreisverbod dat dateert van voor de inwerkingtreding van die richtlijn moet voldoen aan de voorwaarden die de Terugkeerrichtlijn aan een inreisverbod verbindt. Evenmin verplicht de Terugkeerrichtlijn ertoe om alsnog met terugwerkende kracht een ongewenstverklaring aan zo een termijn te binden. Door inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn is aan artikel 197 Sr Pro het bestaansrecht nog niet komen te ontvallen.
Ook de politierechter in de rechtbank Utrecht zag in een ongewenstverklaring een inreisverbod besloten.(47) Oplegging van een gevangenisstraf wegens het misdrijf van artikel 197 Sr Pro is verenigbaar met de Terugkeerrichtlijn mits is voldaan aan de eisen die het HvJ EU stelt. Dat het HvJ EU, zoals de politierechter overweegt, in zijn uitspraken heeft overwogen dat illegale vreemdelingen die naast het strafbare feit van illegaal verblijf andere strafbare feiten hebben gepleegd op grond van artikel 2, tweede lid sub b, van de Terugkeerrichtlijn in beginsel buiten de werkingssfeer die richtlijn vallen, lijkt mij een beetje te kort door de bocht. Ook de nadere uitwerking door de rechter van deze gedachte roept vraagtekens op, maar de rechter verbindt hieraan geen consequenties. Wel juist lijkt mij de opmerking van de politierechter dat telkens moet worden nagegaan om welke redenen en wanneer de verdachte ongewenst is verklaard, of de terugkeerprocedure is toegepast en of de verdachte als geldig aan te merken redenen had om niet terug te keren. Sinds de ongewenstverklaring hebben de Nederlandse autoriteiten tevergeefs meerdere pogingen aangewend om de verdachte te doen terugkeren, maar de verdachte heeft daaraan niet willen meewerken. De verdachte heeft zich beroepen op omstandigheden die hij ook in zijn asielprocedure naar voren heeft gebracht. Deze omstandigheden zijn echter niet onderbouwd en bovendien is de strafprocedure niet de geëigende plaats om de gronden voor het asielverzoek nogmaals naar voren te brengen. In verband met de onherroepelijke afwijzing van verdachtes aanspraken door de bestuursrechter en in aanmerking genomen de implicaties van een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, onderzoekt de strafrechter niet zelfstandig nogmaals de asielgerelateerde gronden. De verdachte heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij geldige reden heeft om niet terug te keren. Er is voldaan aan de eisen die het HvJ EU stelt voor een rechtmatige strafoplegging aan een illegale vreemdeling wegens diens illegale verblijf. De politierechter verwerpt ook het verweer dat de verdachte niet voor artikel 197 Sr Pro kan worden veroordeeld omdat aan de ongewenstverklaring geen tijdslimiet is verbonden, zoals de Terugkeerrichtlijn verlangt. Nationale regelgeving zoals artikel 197 Sr Pro bestaat naast de Terugkeerrichtlijn. De nationale wetgever is bevoegd die nationale regeling zelfstandig in te richten, onder meer wat betreft de duur van de maatregel.
De Rechtbank Zwolle heeft eenvoudigweg de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing geacht in een zaak waarin verdachte werd vervolgd voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro en daarnaast voor diefstal met geweld.(48)
3.29 Deze rechtspraak overziende ontkom ik niet aan de indruk dat er volgens de feitenrechters nog onopgehelderde kwesties zijn blijven bestaan. Zo rijst de vraag of een in duur onbeperkte ongewenstverklaring moet worden geconverteerd in een inreisverbod voor een bepaalde termijn, zoals artikel 11 van Pro de Terugkeerrichtlijn kent. En zo ja, welke betekenis moet dan worden verbonden aan het tijdsverloop sinds de ongewenstverklaring, maar voor de implementatiedatum? In het algemeen zijn de feitenrechters het er over eens dat in een individueel geval een eventuele termijn eerst begint te lopen op het moment dat de vreemdeling het grondgebied heeft verlaten.
Een andere kwestie betreft de inspanningsverplichting van een lidstaat. Onder 48 van de uitspraak in de zaak Achughbabian heeft het HvJ EU de mogelijkheid aanvaard van oplegging van een strafrechtelijke sanctie aan een vreemdeling op wie een terugkeerprocedure is toegepast en die nog steeds illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft zonder geldige reden om niet terug te keren. Op het eerste gezicht lijkt deze overweging te duiden op de vreemdeling die ondanks inspanningen van een lidstaat niet kan worden verwijderd omdat de vreemdeling zelf niet wil meewerken. Maar hoe staat het met de gevallen waarin de terugkeerprocedure wel met succes is doorlopen en de vreemdeling na enige tijd weer opduikt op het grondgebied van de lidstaat? Is de lidstaat dan verplicht om weer een terugkeerprocedure te starten ter verwijdering van de vreemdeling? Of mag de lidstaat dan een strafsanctie opleggen? Moet een strafsanctie uitblijven wanneer de vreemdeling dan al is onderworpen aan maatregelen die gericht zijn op zijn terugkeer, zoals bijvoorbeeld de vreemdelingenbewaring? De AG Mazák heeft in zijn standpuntbepaling in de zaak Achughbabian gereageerd op het standpunt van enige lidstaten, dat erop neerkwam dat de Terugkeerrichtlijn slechts van toepassing is vanaf het tijdstip waarop een terugkeerbesluit is genomen. Dat zou de lidstaten de ruimte geven om, alvorens een terugkeerbesluit te nemen, een strafsanctie op te leggen en te executeren. Zo een beoordelingsmarge komt volgens de AG aan de lidstaten niet toe. Volgens de AG blijkt juist uit verschillende onderdelen van de Terugkeerrichtlijn dat zij de verplichting voor de lidstaten in het leven wil roepen om ten aanzien van iedere illegale vreemdeling op hun grondgebied de terugkeerprocedure in te leiden. De AG maakt dus geen onderscheid tussen de vreemdeling die wordt uitgezet en terugkeert en de illegale vreemdeling die voor het eerst wordt aangetroffen. Dat zou dus betekenen dat de lidstaten enkel een strafsanctie kunnen opleggen aan de illegale vreemdeling die de terugkeerprocedure heeft doorlopen maar zijn verwijdering tegenwerkt, waardoor deze niet kan worden gerealiseerd. De consequentie zou zijn dat ongewenst verklaarde vreemdelingen die worden uitgezet maar telkens opnieuw terugkeren en worden aangetroffen op het grondgebied, niet voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro zouden kunnen worden vervolgd maar telkens weer aan een terugkeerprocedure zouden moeten worden onderworpen. Dat lijkt mij geen aantrekkelijk vooruitzicht.
3.30 Thans kom ik toe aan de bespreking van de voorgestelde deelklacht. Het dossier leert dat verdachte nooit rechtmatig verblijf heeft gehad in Nederland, maar dat hij hier desondanks naar eigen zeggen sinds 1993 verblijft. Hoewel verdachte vanaf 1996 verschillende keren is gepresenteerd bij de Algerijnse, Franse, Marokkaanse en Tunesische diplomatieke diensten, heeft dit nooit geleid tot een laissez-passer. Aangezien hij vanaf 1994 regelmatig met politie en justitie in aanraking komt en aangenomen wordt dat hij een gevaar vormt voor de openbare orde, is hij bij beschikking van 11 juni 2004 tot ongewenst vreemdeling verklaard met de verplichting het land onmiddellijk te verlaten. De beschikking tot ongewenstverklaring is op 7 juli 2004 aan verdachte in persoon uitgereikt. Verdachte is sindsdien herhaaldelijk schriftelijk en mondeling aangezegd Nederland te verlaten, maar heeft hieraan geen gehoor gegeven ondanks het feit dat zijn bewering dat hij staatloos is niet opgaat en hij geen geldige reden heeft om niet te vertrekken. Verdachte heeft weliswaar verklaard dat hij "wel eens" naar België is geweest en "de laatste tijd" in Antwerpen woont, maar enige informatie hieromtrent of over eventuele andere vrijwillige uitreizen van verdachte ontbreekt in het dossier. Naar mijn oordeel moet het er dan ook voor worden gehouden dat verdachte het Nederlands grondgebied nooit heeft verlaten in de zin van de hem rechtens opgelegde vertrekverplichting. Verdachte behoort dus niet tot het cohort vreemdelingen dat na verwijdering er telkens weer in slaagt naar Nederland terug te keren om hun illegaal verblijf hier te lande voort te zetten. Zoals ik schreef bestaat over deze categorie van pendelaars geen zekerheid dat strafrechtelijke sanctionering, wanneer zij weer in Nederland worden aangetroffen, mag worden toegepast of dat er weer een terugkeerprocedure moet worden begonnen. Het dossier bevat eveneens geen informatie over in de jaren sinds verdachtes ongewenstverklaring door de Nederlandse staat ondernomen inspanningen om hem uit te zetten.
3.31 Vast staat derhalve dat verdachte niet heeft voldaan aan de uit de ongewenstverklaring voortvloeiende rechtsplicht Nederland te verlaten. Ik ben echter van oordeel dat uit de zeer summiere inhoud van het strafdossier niet afdoende kan worden afgeleid welke volgens de terugkeerprocedure verplichte inspanningen de Nederlandse staat zich in de jaren sinds verdachtes ongewenstverklaring heeft getroost teneinde hem daadwerkelijk van het grondgebied te verwijderen. Daardoor kan thans niet worden beoordeeld of de terugkeerprocedure volledig is doorlopen en oplegging van een strafrechtelijke sanctie geoorloofd is.
3.32 Dit leidt ertoe dat het 's hofs verwerping van het gevoerde verweer onvoldoende is gemotiveerd en de deelklacht terecht is voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. Keijzer, r.ov. 2.6.
2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011, 663.
3 "1. Nadat tegen de vreemdeling een terugkeerbesluit is uitgevaardigd dan wel, indien het een gemeenschapsonderdaan betreft, nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, dient hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.
2. Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verkorten, dan wel, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten, indien:
a. een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken;
b. de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens; of
c. de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3.Onze Minister kan de voor een vreemdeling geldende termijn, bedoeld in het eerste lid, verlengen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over de duur van de verlenging en worden de gevallen aangewezen waarin de termijn kan worden verlengd."
4 Art. 1 Verdrag Pro van New York van 28 september 1954, betreffende de status van staatlozen, Trb. 1957, 22; art. 1, eerste lid aanhef en onder f, Handleiding Rijkswet op het Nederlanderschap 2003.
5 HvJEU 28 april 2011, C-61/11 PPU, LJN: BQ4483, NJ 2011, 247 m.nt. Mok.
6 Kennelijk doelt het hof hier op het Hof van Justitie van de Europese Unie.
7 PbEU L 348/98.
8 HvJEU 6 december 2011, C-329/11, NJ 2012, 108 m.nt. Mok.
9 Zie Rosa Raffaelli, The returns directive in light of the El Dridi judgment, in Perspectives on Federalism, Vol. 3, issue 1, 2011, p. 32 e.v. Te raadplegen op http://www.on-federalism.eu/attachments/092_download.pdf.
10 T.a.p., p. 41.
11 Zo ook Rosa Raffaelli, Case Note: The Achughbabian Case: Impact of the Return Directive on National Criminal Legislation, p. 6, in Diritto Penale Contemporaneo, 2012. Te downloaden van SSRN: http://ssrn.com/abstract=1998324.
12 Rosa Raffaelli, ibidem, p. 8.
13 Onlangs verscheen van haar hand een bespreking van het arrest Achughbabian en de consequenties daarvan voor de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Vreemdelingenwet 2000. Zij stelt onder meer de vraag of de terugkeerprocedure een eenmalig gebeuren is dat niet meer behoeft te worden gevolgd wanneer een illegale vreemdeling jaren nadat de terugkeerprocedure is beëindigd, nogmaals hier te lande wordt aangetroffen. Ook de strafbaarstellingen in artikel 197 Sr Pro en het zesde lid van artikel 108 Vreemdelingenwet Pro 2000 worden door haar kritisch besproken. Beide strafbaarstellingen hebben (onder meer) betrekking op het overtreden van een inreisverbod. Het komt mij voor dat uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de constatering dat een inreisverbod niet is nagekomen automatisch leidt tot de conclusie dat de vreemdeling dus illegaal hier te lande verblijft. De vraag is of de systematiek van de Terugkeerrichtlijn dan verplicht tot het nemen van een terugkeerbesluit en de procedurele realisering daarvan. Dat lijkt nutteloos als er geen enkele redelijke verwachting is dat daarmee de verwijdering van de vreemdeling gestalte kan krijgen. Voorts wijst zij op de onduidelijkheid die nog steeds bestaat met betrekking tot de kwestie wanneer de onmogelijkheid tot uitzetting aan de eigen schuld van de vreemdeling te wijten is. Zie mr. dr. M.H.A. Strik, Het arrest Achughbabian en de strafbaarstelling van illegaal verblijf, in: NtEr 2012, nr. 6, p. 195 e.v.
14 EK 10-11-41.
15 EK 10-14-88.
16 Kamerstukken I 2011/12, 32420, H.
17 In het in 2010 tussen het CDA en de VVD gesloten regeerakkoord is vastgelegd dat illegaliteit strafbaar zal worden gesteld. Op 6 januari 2012 heeft de Raad van State over dit voornemen (niet openbaar) geadviseerd. Navraag bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties leerde dat een concreet wetsvoorstel (nog) niet is ingediend bij de Tweede Kamer. Het regeerakkoord dat op 29 oktober 2012 tussen VVD en PvdA is gesloten, vermeldt op p. 31 ook dat illegaal verblijf strafbaar wordt gesteld.
18 A.H.J. Swart, De toelating en uitzetting van vreemdelingen, Amsterdam 1978, p. 270.
19 Kamerstukken Tweede Kamer 1959-1960, 5934 nr. 3, p. 3.
20 Kamerstukken Tweede Kamer 1963-1964, 7163 nr. 6, p. 9.
21 Ontleend aan paragraaf A5.10 van de Vc 2000.
22 HR 13 juli 2010, LJN: BL2854, NJ 2010, 573, r.ov. 3.5.
23 De vreemdeling die ongewenst is verklaard, is niet verplicht tot terugkeer als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving. Hij is verplicht tot terugkeer op grond van een beschikking van de Minister of Staatssecretaris. Zie het arrest El Dridi, par. 49.
Ik merk overigens wel op dat in het oorspronkelijke voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Kamerstukken II 2009/10, 32319, nr. 2) was voorzien in de introductie in art. 14c Sr van de nieuwe bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zou voldoen aan een op grond van hoofdstuk 6 van de Vw 2000 bestaande verplichting om Nederland te verlaten en niet terug te keren. Deze bijzondere voorwaarde bood mijns inziens de mogelijkheid aan Nederland om gebruik te maken van de mogelijkheid die artikel 2, lid 2 onder b Terugkeerrichtlijn biedt om deze richtlijn buiten toepassing te laten. Maar bij Tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 2010/11, 32319, nr. 8) is deze voorwaarde uit het voorstel geschrapt, louter om redenen die gelegen waren in de sfeer van de voorwaardelijke invrijheidstelling.
24 Kamerstukken Tweede Kamer 2009-2010, 32420 nr. 3, p. 7.
25 W.G. Werner en R.A. Wessel, Internationaal en Europees recht, derde druk, Groningen 2011, p. 144.
26 F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, vierde druk, Den Haag 2010, p. 182.
27 C. Rijken, Doorwerking van richtlijnen in nationaal strafrecht, in: Strafblad, juli 2012, p. 208; S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford 2005, p. 73-74 en 82.
28 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, dertiende druk, Deventer 2012, p. 220.
29 Werner en Wessel, t.a.p., p. 102-103.
30 Barents en Brinkhorst t.a.p.
31 Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van de Richtlijn 2008/11/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hen grondgebied verblijven (PbEU, L 348), Stb. 2011, 664.
32 Zie voor een andersluidend oordeel Gerechtshof Arnhem 23 oktober 2012, LJN: BY0960, waarin het hof overwoog dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is te achten op feiten die volgens de tenlastelegging dateren van vóór de implementatiedatum. In dezelfde zin Hof Leeuwarden 26 april 2012, LJN: BW3991.
33 LJN: BY2536.
34 LJN: BW6710.
35 Gerechtshof 's-Gravenhage 16 oktober 2012, LJN: BY1957.
36 LJN: BW1281.
37 Hetzelfde hof 's-Hertogenbosch heeft in een arrest van 12 juni 2012 aan een vreemdeling geen straf of maatregel opgelegd voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro (LJN: BW8103). Het hof herhaalde de in het zojuist besproken arrest (LJN: BW1281) opgenomen overwegingen. Het hof stelde echter vast dat de verdachte in vreemdelingenbewaring verbleef in afwachting van zijn uitzetting naar Guinee. Daaruit volgt, aldus het hof, dat de terugkeerprocedure nog niet teneinde was en dat daarom geen gevangenisstraf kon worden opgelegd. Op dezelfde dag wees het hof een ander arrest met dezelfde uitkomst (LJN: BW8104). In deze zaak was het hof tot ontdekking gekomen dat verdachte beschikte over een geldig Marokkaans paspoort, waaraan het hof de conclusie verbond dat nog niet alles was geprobeerd om verdachte uit te wijzen en dat er geen beletsel leek te bestaan voor verwijdering naar Marokko.
38 LJN: BX6805. In een arrest van 27 juli 2012 oordeelde het Hof 's-Gravenhage dat het tijdelijk verlaten van Nederland voor een vakantie door een ongewenst verklaarde vreemdeling niet kan gelden als terugkeer in de zin van de Terugkeerrichtlijn (LJN: BX3996).
39 Hetzelfde geldt mijns inziens voor Hof Arnhem 20 februari 2012, LJN: BV7782, waarin het hof de illegale vreemdeling voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro veroordeelt, maar tegelijkertijd overweegt dat pogingen worden gedaan om verdachte naar Marokko uit te zetten en dat de verdachte zich in afwachting van de resultaten van die pogingen in vreemdelingenbewaring bevindt.
40 LJN: BW3988.
41 Zie ook het arrest van hetzelfde hof op dezelfde dag gewezen (LJN: BW3991), waarin het hof komt tot dezelfde overwegingen, maar op de overwegingen over het uitputtend karakter van de regeling in de Terugkeerrichtlijn doet volgen dat deze richtlijn zich niet in algemene zin verzet tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenste vreemdeling.
42 Rechtbank Leeuwarden 30 december 2011, LJN: BU9870. Zie ook Hof Arnhem 1 maart 2011, LJN: BP6259, waarin het hof de stelling verwierp dat op grond van het tweede lid van artikel 1 Sr Pro door het van kracht zijn van de richtlijn de strafbaarheid van een ongewenst verklaarde vreemdeling zou zijn opgeheven.
43 Rechtbank Den Haag 20 juni 2012, LJN: BW9884.
44 Rechtbank Amsterdam 23 maart 2012, LJN: BW0007. Zie ook rechtbank Amsterdam 23 maart 2012, LJN: BW0009, dat grotendeels een herhaling bevat van LJN: BW0007. En Hof 's-Gravenhage 16 september 2011, LJN: BU4869, waarin het hof het verzoek om prejudiciële vragen te stellen afwees, en in dat kader - m.i. niet onomstreden - verwees naar art. 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn.
45 Rechtbank Rotterdam 23 augustus 2012, LJN: BX5601.
46 Rechtbank Breda 22 februari 2012, LJN: BV6850.
47 Rechtbank Utrecht 28 februari 2012, LJN: BV8188.
48 Rechtbank Zwolle 17 januari 2012, LJN: BV6618. Het Hof Amsterdam denkt klaarblijkelijk anders over zo een constellatie. Op 5 november 2012 wees het hof arrest in een zaak waarin aan verdachte, voorzover in hoger beroep van belang, onder feit 1 onder meer was tenlastegelegd oplichting van de IND, en onder 2 het misdrijf van artikel 197 Sr Pro. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk in de vervolging voor feit 2 omdat de autoriteiten nog niet alle mogelijkheden om de verdachte uit te zetten hadden benut, zodat de terugkeerprocedure nog niet in volle omvang was toegepast. Het feit dat verdachte voor nog een ander feit terechtstond vormde dus volgens het hof geen belemmering voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Overigens sprak het hof voor feit 1 vrij (LJN: BY2548).