Conclusie
11/05160
Mr. F.F. Langemeijer
19 oktober 2012
Conclusie inzake:
1. [De moeder]
2. [De dochter]
tegen
[De man]
1. In deze zaak wordt volstaan met een verkorte conclusie. Eiseres onder 1 (hierna: de moeder) is de moeder van eiseres onder 2, geboren in september 1993 (hierna: de dochter). De dochter heeft enige tijd een affectieve relatie gehad met verweerder in cassatie (geboren in 1991, hierna: de man), welke door haar is beëindigd. Op 16 oktober 2010 heeft de dochter aangifte gedaan van mishandeling door de man, gepleegd op diezelfde dag. Deze aangifte heeft geleid tot een transactie tussen het Openbaar Ministerie en de man voor € 250,-.
2. Stellende dat de man haar dochter 'stalkt', heeft de moeder als wettelijk vertegenwoordigster van de toen nog minderjarige dochter op 10 november 2010 de man in kort geding gedagvaard en (kort gezegd) een straat- en een contactverbod gevorderd. De man is in eerste aanleg niet verschenen. Bij vonnis van 3 december 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht de vordering afgewezen, samengevat op de grond dat op dat moment een noodzaak voor de gevraagde voorzieningen ontbrak.
3. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 februari 2011 met toepassing van de verstekformule (art. 139 Rv Pro) het beroepen vonnis vernietigd en het gevorderde straat- en contactverbod alsnog toegewezen, zij het met een aanpassing in de formulering. Ook in hoger beroep was de man niet verschenen.
4. Na de betekening van deze veroordeling heeft de man verzet ingesteld. Bij arrest van 30 augustus 2011 heeft het hof het verzet gegrond bevonden en de man ontheven van de op 8 februari 2011 tegen hem uitgesproken veroordeling. De moeder en de inmiddels meerderjarig geworden dochter hebben tegen deze beslissing - tijdig(1) - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft in cassatie verweer gevoerd, waarna nog is gerepliceerd.
5. De kernoverweging houdt in dat, op grond van de in rov. 6.4 en 6.5 beschreven feiten, naar het oordeel van het hof op dit moment - dat wil zeggen: ten tijde van 's hofs beslissing in de verzetprocedure - geen reële dreiging bestaat dat de man onrechtmatig zal handelen jegens de dochter. Het feit dat het contact tussen beiden pas is verbroken na de betekening van het verstek-arrest, hetgeen volgens eiseressen erop zou duiden dat de man slechts onder dwang bereid is geen contact met de dochter te zoeken, levert volgens het hof in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond op voor het oordeel dat, bij gebreke van het gevraagde straat- en contactverbod, een reële dreiging van onrechtmatig handelen bestaat, zodanig dat de dreiging deze inbreuk op de bewegingsvrijheid van de man rechtvaardigt (rov. 6.6).
6. De middelen 1, 2 en 3 komen neer op de klacht dat het hof onvoldoende oog heeft gehad voor het feit dat eerder, in het bijzonder ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg, een reële dreiging van onrechtmatig handelen van de man jegens de dochter heeft bestaan. Het hof zou onvoldoende hebben meegewogen dat de politie geen verder onderzoek deed (middel 2), dat de persoonlijke levenssfeer van de dochter bescherming behoefde (middel 1) en dat de tijd die verstreken is tussen de inleidende dagvaarding en het tijdstip van de beoordeling in verzet niet te wijten is aan de dochter of aan haar moeder, maar aan het feit dat de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verstek heeft laten gaan (middel 3).
7. Deze klachten leiden niet tot cassatie. Door het verzet herleefde de behandeling van de vordering in kort geding in hoger beroep (art. 147 lid 1 Rv Pro). Aan het hof stond ter beoordeling of, naar de toestand ten tijde van zijn beslissing en gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad was vereist (art. 254 lid 1 Rv Pro). Een gebod of verbod kan worden gegeven bij dreigend onrechtmatig handelen (art. 3:296 BW Pro). Het hof heeft, op de door hem aangegeven gronden en zonder schending van enige rechtsregel, tot het oordeel kunnen komen dat een onmiddellijke voorziening ten tijde van zijn beslissing niet nodig was(2). Voor zover de in cassatie voorgedragen klachten beogen een herwaardering van de feiten te verkrijgen, kan de cassatierechter, gelet op art. 419 Rv Pro, deze niet geven.
8. Middel 4 is gericht tegen rov. 6.8 en klaagt dat de moeder in haar genoemde hoedanigheid ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in oppositie.
9. Anders dan de toelichting op deze klacht veronderstelt, heeft de man het hof niet verzocht alle proceskosten te compenseren. In de dagvaarding in verzet d.d. 15 maart 2011 heeft de man het hof verzocht hem te ontheffen van de op 8 februari 2011 uitgesproken veroordeling, met veroordeling van de moeder in de kosten van de verzetprocedure en met compensatie van de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Nu de moeder in oppositie in het ongelijk werd gesteld, kon het hof haar (in haar hoedanigheid als wettelijk vertegenwoordigster) in de kosten van de verzetprocedure veroordelen.
10. Middel 5 klaagt dat het hof, bij de vaststelling in rov. 5.5 dat de dochter en de man tot 2 maart 2011 "over en weer" nog SMS-contact en daarna geen enkel contact hebben gehad, ten onrechte althans zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan een door de moeder als bewijsmiddel overgelegde videomail van de man(3). Volgens de pleitnota zijdens de moeder in appel (blz. 2) zou hieruit moeten blijken dat de man degene is die het contact zoekt, niet de dochter.
11. De primaire klacht faalt omdat de vaststelling en waardering van de feiten bij uitsluiting toekomt aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. In zijn op zich naar behoren met redenen omklede oordeel behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op al die bewijsmiddelen waaruit een aanwijzing in een andere richting kan worden geput. Overigens wordt in het middel uit het oog verloren dat in een kort geding met een voorlopig bewijsoordeel kan worden volstaan. Om deze redenen faalt ook de motiveringsklacht.
12. Middel 6 klaagt dat, anders dan het hof overweegt, ten tijde van 's hofs beslissing in oppositie wel degelijk een reële dreiging bestond, nu de man - niettegenstaande zijn veroordeling bij verstek - met een auto langs het huis van de moeder is gereden en naar de dochter heeft geclaxonneerd; volgens de klacht gaat het hof zonder motivering voorbij aan de desbetreffende verklaringen van de dochter en van een getuige. Ook deze motiveringsklacht faalt. In rov. 6.4 heeft het hof overwogen dat de juistheid van deze door de man gemotiveerd betwiste stelling niet is komen vast te staan(4). Dat oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn.
13. Middel 7 klaagt dat het hof niet een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt: nu de man ter zitting zelf te kennen heeft gegeven dat hij in de straat waar de dochter woont niets te zoeken heeft, levert het gevorderde verbod volgens de klacht niet een beperking van de bewegingsvrijheid van de man op.
14. Het hof heeft de gevorderde voorziening getoetst in het licht van het recht van de man op bewegingsvrijheid(5). Dat recht is niet absoluut: een inmenging van overheidswege in de uitoefening van dit recht is mogelijk indien zulks noodzakelijk is ter bescherming van het door art. 8 EVRM Pro beschermde privéleven van de dochter. Zoals gezegd, is het hof van oordeel dat een onmiddellijke voorziening op dat moment niet nodig was om de dochter te beschermen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting(6). Voor zover de klacht inhoudt dat het hof de ernst heeft onderschat van de situatie die door een stalker wordt geschapen, miskent de klacht dat niet 'stalking' in het algemeen, maar de toewijsbaarheid van de vordering aan het hof ter beoordeling stond. De vaststelling en waardering van de feiten zijn voorbehouden aan het hof. Het oordeel wordt niet onbegrijpelijk door de omstandigheid dat de man de dochter heeft mishandeld. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat uit de mishandeling per se een dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen jegens de dochter voortvloeit, gaat de klacht niet op. In rov. 6.5 heeft het hof op grond van beider verklaringen ter zitting vastgesteld dat, zowel voor de dochter als voor de man, inmiddels vaststaat dat hun relatie definitief is verbroken. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat zij inzien dat het in hun belang is geen contact meer te zoeken met de ander en de ander, zo nodig, te mijden.
15. Middel 8 klaagt dat het hof voorbij gaat aan het tijdsverloop tussen de mishandeling en zijn beslissing op het verzet. Ook zou het hof de realiteit en de urgentie miskennen van zaken die met stalkgedrag te maken hebben. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt(7); in ieder geval kan zij niet tot cassatie leiden.
16. Middel 9 klaagt dat het hof voorbij gaat aan de stelling van de moeder dat het mogelijk is gefingeerde ("fake") SMS-berichten te maken, zodat het lijkt alsof de dochter per SMS contact heeft opgenomen met de man. Mijns inziens ontbreekt een te respecteren belang bij deze klacht: het hof heeft immers overwogen dat niet duidelijk is geworden of de dochter contact heeft gezocht met de man en of deze heeft gereageerd op haar SMS-berichten dan wel andersom. In ieder geval staat voor het hof vast dat sinds 2 maart 2011 er geen enkel contact meer tussen hen is geweest (rov. 6.4). In rov. 6.5 voegt het hof daaraan toe dat beiden, blijkens hun verklaringen ter terechtzitting, nu inzien dat het in hun belang is, geen contact meer met de ander te zoeken.
17. Middel 10 komt neer op de klacht dat het hof de gestelde vermagering van de dochter als gevolg van het stalkgedrag van de man onvoldoende heeft laten meewegen in zijn beslissing. Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft in (in de eerste volzin van rov. 6.5) deze stelling uitdrukkelijk behandeld, doch daaraan toegevoegd dat de dochter ter zitting heeft verklaard dat zij inmiddels weer bijna op haar oude gewicht is.
18. Middel 11 klaagt dat het hof het medisch oordeel van een GGD-arts miskent en ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de huidige psychische problemen van de man en diens hartproblemen in het verleden. Indien dit middel een andere waardering van de feiten verlangt, miskent het dat deze is voorbehouden aan het hof. Indien deze klacht is bedoeld als motiveringsklacht, voldoet zij niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt; in ieder geval kan zij niet tot cassatie leiden.
19. Middel 12 en middel 13 komen neer op de klacht dat onvermijdelijk is dat het stalk-gedrag van de man reacties uitlokt van de dochter: ten onrechte kwalificeert het hof dit als "contact over en weer tussen partijen". Ook deze klachten leiden niet tot cassatie. Indien het middel een andere waardering van de feiten verlangt, miskent het dat deze is voorbehouden aan het hof. Indien deze klacht is bedoeld als motiveringsklacht, voldoet zij niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt.
20. Nu het hof de vordering van de moeder (namens de dochter) heeft afgewezen, kon het hof zonder motivering voorbij gaan aan het feit dat zij in hoger beroep een dwangsomsanctie hebben geëist. De afwijzing van de verzochte verlenging van het contactverbod behoefde, gelet op het voorgaande, geen verder gaande motivering dan het hof heeft gegeven. De middelen 14 en 15 stuiten hierop af.
21. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Binnen 8 weken (zie art. 402 lid Pro 2, in verbinding met art. 147, 249, 339 lid 2 en 353 Rv). De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 25 oktober 2011. In verband met een verzuim van aanbrengen van de zaak ter rolle van de Hoge Raad is een herstelexploot uitgebracht.
2 Een oordeel over de rechtstoestand in het verleden kan bijvoorbeeld nodig zijn indien tussen de procespartijen geschil bestaat over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen over de verstreken periode: vgl. HR 20 mei 2011 (LJN: BP6591), NJ 2011/240, voor de vernietiging in hoger beroep van een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling met dwangsomsanctie. In de onderhavige zaak gaven de stellingen van partijen geen aanleiding voor de veronderstelling dat met het oog daarop van het hof een uitspraak ("ex tunc") werd verwacht over een reeds verstreken tijdvak. Voor gevallen waarin het belang gelegen is in een proceskostenveroordeling in de vorige instantie: zie HR 24 november 1995 (LJN: ZC1891), NJ 1996/163.
3 Prod. G bij dagvaarding in hoger beroep; daarbij was ook de uitgeschreven tekst gevoegd.
4 Zie blz. 5 van het proces-verbaal van de zitting op 6 april 2012.
5 Art. 2, lid 1, Vierde Protocol EVRM.
6 Vgl. HR 24 mei 1985 (LJN: AC8901), NJ 1987/1 m.nt. CJHB, rov. 3.3, waaraan het hof kennelijk refereert in zijn vooropstelling in rov. 6.3.
7 Zie voor deze eisen: HR 5 november 2010, LJN: BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.