Conclusie
Rolnr. 11/04848
Mr M.H. Wissink
Zitting: 28 september 2012
conclusie inzake
[Eiser],
wonende te [woonplaats]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTELIMMO B.V.,
gevestigd te Amsterdam
(hierna Amstelimmo)
1. Inleiding
1.1 Eiser in cassatie is de onderhuurder van een woning op de derde en vierde verdieping van een pand waarin op de tweede verdieping de woning van de hoofdhuurder/onderverhuurder is gelegen. De woning van de onderhuurder is alleen bereikbaar via de overloop op de tweede verdieping. Nadat de hoofdhuurder is overleden en diens executeur-testamentair de huur heeft opgezegd, is de vraag gerezen of de onderhuurder een zelfstandige woning in de zin van artikel 7:234 BW Pro bewoont. Zo ja, dan zou de onderhuurovereenkomst krachtens artikel 7:269 BW Pro in beginsel met de hoofdverhuurder worden voortgezet. In zijn in cassatie bestreden arrest van 12 juli 2011 (LJN BT8699) heeft het hof Amsterdam deze vraag ontkennend beantwoord. Redengevend daarvoor is dat de overloop op de tweede verdieping moet worden aangemerkt als de privéoverloop van de woning op tweede verdieping.
1.2 In rov. 3.1 van zijn arrest van 12 juli 2011 heeft het hof de zaak als volgt weergegeven.(1) Voor zover de vaststelling van de feiten in onderdeel 1 van de dagvaarding bestreden wordt, zal deze hierna bij de bespreking van het middel nader aan de orde komen.
(i) Amstelimmo is eigenaar van het pand [a-straat 1] te Amsterdam. Deze procedure betreft de tweede tot en met vierde verdieping, die tezamen kadastraal bekend staan als [a-straat 1 II]. Op de tweede tot en met vierde verdieping zijn twee woningen gesitueerd, een op de tweede verdieping en een op de derde en vierde verdieping.
(ii) Wijlen [betrokkene 1] was sinds 1991 huurder van beide woningen aan de [a-straat 1 II], maar woonde daarvoor ook al op dit adres. Het huurcontract van 4 december 1991 dat tussen de toenmalige verhuurder/eigenaar en [betrokkene 1] is gesloten, vermeldt dat [betrokkene 1] "[a-straat 1 II + III]" bewoont en dat hij het "tweede en derde bovenhuis" van de [a-straat 1] huurt.
(iii) Artikel 7 van Pro dit huurcontract sluit (kort gezegd) onderhuur zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder uit, maar dit artikel is door partijen buiten toepassing gesteld op de volgende wijze: "N.v.t., overeenkomst incl. klein onderverhuur. (zie correspondentie)." De correspondentie waarnaar wordt verwezen is een brief van 19 augustus 1991, waarin de makelaar van de toenmalige eigenaar het volgende schrijft:
"Huurder van opgemeld perceelsgedeelte - een dubbel bovenhuis c.a. - is overleden.
De ruimte werd gebruikt voor zelfbewoning en deels voor kamerverhuur. Of huurder een gemeenschappelijke huishouding voerde met [betrokkene 1] is mij niet bekend, doch ik heb vooralsnog geen reden om e.e.a. in twijfel te trekken.
Gaarne verneem ik, of [betrokkene 1] ongewijzigde voortzetting van de overeenkomst kan afdwingen."
(iv) [Betrokkene 1] bewoonde zelf de tweede verdieping en had de derde en vierde verdieping onderverhuurd. [Eiser] woont sinds 1996 als onderhuurder van [betrokkene 1] op de derde en vierde verdieping.
(v) Amstelimmo is in 1997 eigenaar geworden van het pand aan de [a-straat 1].
(vi) Na het overlijden van [betrokkene 1] heeft zijn executeur testamentair bij brief van 18 maart 2009 de huur opgezegd:
"Als executeur-testamentair van wijlen [betrokkene 1] woonachtig op de [a-straat 1 II] te Amsterdam, deel ik u mede dat de huur per 1 mei aanstaande wordt opgezegd. Op deze datum zal de tweede etage vrij zijn opgeleverd.
[Eiser] huurt sinds januari 1996 de derde en vierde etage van [betrokkene 1] en heeft zich als goed huurder gedragen. [Betrokkene 1] heeft mij te kennen gegeven dat hij geen bezwaar heeft dat [eiser] eventueel de huur overneemt."
(vii) Amstelimmo wenst de tweede, derde en vierde verdieping van de [a-straat 1] ter vrije beschikking te krijgen en is daarom niet bereid [eiser] als huurder te accepteren.
1.3 In deze procedure heeft Amstelimmo gevorderd, primair, een verklaring voor recht dat de derde en vierde verdieping van het pand een onzelfstandige woning betreft en, subsidiair, dat indien op grond van artikel 7:269 BW Pro er een huurovereenkomst is ontstaan tussen Amstelimmo en [eiser] deze zal eindigen. Voorts is verzocht [eiser] te veroordelen tot ontruiming. [Eiser] heeft de vorderingen weersproken. Bij vonnis van 21 oktober 2010 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de woning [a-straat 1 III] te Amsterdam niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige woning in de zin van artikel 7:234 BW Pro, [eiser] veroordeeld om de woning te ontruimen en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.4 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
1.5 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Amstelimmo heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
Inleiding
2.1 Artikel 7:234 BW Pro verstaat onder een zelfstandige woning "een woning welke een eigen toegang heeft en welke de bewoner kan bewonen zonder daarbij afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woning".
2.2 Deze omschrijving van zelfstandige woonruimte in artikel 7:234 BW Pro komt voort uit artikel 1623a lid 3 (oud) BW, welke bepaling in 1979 is ingevoerd in het kader van de versterking van de positie van de onderhuurder, zoals geregeld in artikel 1623k, de voorloper van artikel 7:269 BW Pro. Over de strekking van artikel 1623a lid 3 overwoog HR 29 september 1995, LJN AD2404, NJ 1996/71, dat:
"blijkens de wetsgeschiedenis art. 1623a lid 3 de strekking heeft te voorkomen dat het voortduren van de onderhuurovereenkomst bij beëindiging van de hoofdhuur een reële belemmering voor de (hoofd)verhuurder oplevert om het vrijgekomen gedeelte opnieuw te verhuren (Kamerstukken II 1978/1979, 14 249, nrs 11 en 12, blz. 20)."
2.3 De in artikel 7:234 BW Pro opgenomen definitie is nadien ook van belang geworden voor bijvoorbeeld de hospitaverhuur (artikel 7:232 lid 3 BW Pro), de onderhuurbevoegdheid (artikel 7:244) en de huurprijsliberalisatie (thans artikel 7:247 BW Pro),(2) maar inhoudelijk niet gewijzigd. De MvT bij artikel 7:234 BW Pro vermeldt daarover:
"Deze bepaling stemt overeen met artikel 1623a lid 3 BW.
De maatstaf van het huidige artikel 1623a is gehandhaafd. Een beter hanteerbare maatstaf voor zelfstandige woning is vermoedelijk niet te vinden. Dat ligt niet aan de maatstaf maar aan de veelvormigheid van de in de praktijk voorkomende woontoestanden. Het is winst dat onderbrenging van alle bepalingen waarin het begrip een rol speelt in het BW tot een uniforme uitleg dwingt. Maar het blijft ook dan een moeilijkheid dat de belangen die bij toepassing van die bepaling een rol spelen, in verschillende richting wijzen. De huurder heeft er in beginsel nu eens belang bij zijn woning als zelfstandig te presenteren dan weer als onzelfstandig, zoals bijv. in geval van artikel 247. Het eerste als het om huurbescherming gaat, het tweede als het om huurprijsvaststelling gaat.
Een zelfstandige woning is een woning "welke een eigen toegang heeft" en "welke de bewoner kan bewonen zonder afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten de woning". Daaronder valt ook de woning waarbij de bewoner voor wezenlijke voorzieningen niet afhankelijk is van gemeenschappelijk voorzieningen en waarbij de vertrekken afsluitbaar en bereikbaar zijn via een gemeenschappelijke verkeersruimte waarover anderen niet krachtens zakelijk en persoonlijk recht bij uitsluiting zeggenschap hebben. Dit laatste geval wordt ook wel aangeduid met de term "onvrije woning". Deze term wekt evenwel verwarring en wordt daarom in het onderhavige voorstel niet gebezigd.
Het lijkt duidelijk dat bij deze maatstaf blijven betekent dat wordt vastgehouden aan HR 28 januari 1994, NJ 1994, 363, wat weer meebrengt dat de woning waarbij de bewoner weliswaar niet afhankelijk is van wezenlijke voorzieningen buiten de woning en de te bewonen ruimten afsluitbaar zijn, maar waarbij de bewoner zijn woning alleen kan bereiken via het "privé-gedeelte" van andermans woning, geen zelfstandige woning is. Het bezwaar dat men aldus verschillende woningen in één gebouw uiteenlopend behandelt (de Wijkerslooth-Vinke en Duijnstee-van Imhoff WR 1994, p. 217), lijkt niet onoverkomelijk." (Kamerstukken 1997/98, 26089, nr. 3, p. 38).
2.4 Hoewel de BW-wetgever het gebruik van het begrip 'onvrije woning' heeft vermeden, wordt een dergelijke woning volgens de MvT aangemerkt als een zelfstandige woning in de zin van artikel 7:234 BW Pro. Het begrip 'onvrije woning', waarnaar de MvT verwijst, is in 1986 geïntroduceerd in de toelichting bij bijlage I van het Besluit huurprijzen woonruimte (Stb. 1985/622, p.4), waaraan ook de in de MvT gehanteerde omschrijving is ontleend. Daarin ging het om "een gemeenschappelijke verkeersruimte waarover anderen niet krachtens zakelijk en persoonlijk recht bij uitsluiting zeggenschap hebben". Een korte manier van zeggen is dat het gaat om woningen met een gemeenschappelijke verkeersruimte, zoals een binnentrap of overloop.(3)
2.5 De tekst van artikel 7:234 BW Pro knoopt aan bij de inrichting van het gehuurde.(4) Wanneer de discussie gaat over de zeggenschap over gemeenschappelijke ruimten, zal echter in verband met het verschijnsel 'onvrije woning' ook naar de partijbedoeling gekeken moeten worden.(5)
2.6 De constructieve of bouwkundige inrichting van een gebouw kan het feitelijke gebruik van een bepaalde verkeersruimte door meerdere bewoners - dat wil hier zeggen: huurders van zelfstandige of onzelfstandige woonruimte - onvermijdelijk maken. Dit feitelijke gebruik zal een belangrijke aanwijzing vormen voor de vraag of de verkeersruimte als gemeenschappelijk moet worden aangemerkt, maar is niet doorslaggevend omdat dit per ruimte moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
Zo zal in een flatgebouw, waarvan de afzonderlijke flats door afzonderlijke huurders van de eigenaar/verhuurder worden gehuurd, van gemeenschappelijke verkeersruimten kunnen worden gesproken ten aanzien van bijvoorbeeld de toegangsdeur tot het flatgebouw, de hal, de lift en het trappenhuis, en galerijen c.q. overlopen. Wordt bijvoorbeeld in een woonhuis een kamer op de eerste verdieping verhuurd, dan zal de kamerhuurder gebruik maken van verkeersruimten binnen het huis die overigens vermoedelijk als privé moeten worden aangemerkt. In een geval van een etagewoning als in de onderhavige zaak, is een relevante omstandigheid onder meer dat de deuren van de diverse ruimten van de op de tweede verdieping gelegen woning uitkomen op de overloop, zodat het gebruik van de overloop voor de bewoner van de woning op de tweede verdieping, vanuit diens positie beschouwd, een onderdeel is van het gebruik van die woning als zodanig. Het is voorts voorstelbaar dat het gemeenschappelijk gebruik van een overloop anders wordt gewaardeerd al naar gelang sprake is van verhuur van afzonderlijke kamers die aan die overloop liggen.
2.7.1 Het gewicht dat aan de partijbedoeling als relevante omstandigheid toekomt, lijkt eveneens af te hangen van de overige omstandigheden van het geval.
2.7.2 In het zojuist gegeven voorbeeld van het flatgebouw zal iedere huurder van een flat aan zijn huurovereenkomst met de eigenaar/verhuurder het recht ontlenen om gebruik te maken van de genoemde verkeersruimten. Omdat dit geldt voor elke huurder, kan geen van hen betogen krachtens een 'persoonlijk recht bij uitsluiting zeggenschap' te hebben over het gebruik van een dergelijke ruimte. Deze, in de MvT bij artikel 7:234 BW Pro overgenomen zegswijze, sluit goed aan bij de situatie in een flatgebouw.
2.7.3 In een geval als het onderhavige is deze zegswijze minder goed toepasbaar. Voor zover partijbedoelingen een rol spelen bij de kwalificatie van de woonruimte als zelfstandige woonruimte, gaat het om de (hoofd)huurovereenkomst, omdat daarbij de verhuurder betrokken is.(6) De (hoofd)huurovereenkomst verschaft aan de huurder een persoonlijk recht op het gebruik van het gehele gehuurde. Indien de hoofdhuurovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van onderhuur naast eigen bewoning door de hoofdhuurder dan is daaraan inherent, dat partijen voorzien dat het gebruik van bepaalde verkeersruimten door de (hoofd)huurder gedeeld zal worden met de onderhuurder. In de verhouding tussen de verhuurder en hoofdhuurder ontleent de huurder ook dan nog aan de huurovereenkomst een persoonlijk recht op de uitsluitende zeggenschap van (ook) de verkeersruimten waarvan voorzienbaar is dat het gebruik met de onderhuurder gedeeld zal worden. (Tegelijkertijd kan worden geconstateerd dat de onderhuurder aan de onderhuurovereenkomst een persoonlijk recht ontleent om (ook) de overloop op de tweede verdieping te gebruiken, omdat hij de overloop nu eenmaal, net zoals de trappen naar en van de tweede verdieping, moet gebruiken om bij zijn bovenwoning op de derde en vierde verdieping te komen. Dit geldt ongeacht of hij deze overloop mee huurt.)
2.8 In de onderhavige zaak speelt het (ragfijne) onderscheid of partijen bij de (hoofd)huurovereenkomst hebben voorzien dat een onderhuurder gebruik zou mogen maken van de privéoverloop van de hoofdhuurder, dan wel dat zij hebben bedoeld dat sprake zou zijn van een gezamenlijke overloop. Zoals uit de voorgaande bespreking moge blijken, is het beeld van 'krachtens een persoonlijk recht bij uitsluiting zeggenschap hebben over de verkeersruimte', hierop niet eenvoudig toepasbaar. Dit leidt mij tot de voorzichtige conclusie, dat bij de beoordeling van de zelfstandigheid van de woonruimte behoedzaam moet worden omgegaan met dit beeld nu daarmee mogelijk niet in elke concrete situatie het relevante onderscheid helder wordt benaderd. De kracht van argumenten die worden ontleend aan de (hoofd)huurovereenkomst zal sowieso steeds getoetst moeten worden aan de feitelijke situatie. Men kan zich in dat verband wel de vraag stellen wat de partijen bij de hoofdhuurovereenkomst hebben voorzien als mogelijk gebruik en aldus een verband leggen met de feitelijke situatie. Het hof heeft dit ook gedaan, door zijn waardering van de partijbedoelingen (rov. 3.9) te verbinden met de feitelijke situatie, in het bijzonder de aanwezigheid van de vier deuren die uitkomen op de overloop van de tweede verdieping en die behoren tot de woning van wijlen [betrokkene 1] (rov. 3.7 en 3.10).
2.9.1 De MvT bij artikel 7:234 BW Pro stelt buiten twijfel dat voor de uitleg HR 28 januari 1994, LJN ZC1245, NJ 1994/363 (Bronkhorst/Van Eijk) belangrijk blijft.(7) Ook daarin ging het om gemeenschappelijke ruimten. Het betrof een pand waarbij de huurder de eerste etage bewoonde en de onderhuurders de tweede etage met daarboven gelegen zolder. Vanaf de gang van de eerste etage, waarop ook de deuren van de vertrekken op de eerste etage uitkomen, is via een afsluitbare toegangsdeur de tweede etage met zolder bereikbaar. De rechtbank oordeelde dat hier niet sprake was van een zelfstandige woning, omdat de onderhuurders het door hen bewoonde gedeelte van de bovenwoning alleen bereiken konden via de met de bewoner van de eerste etage gemeenschappelijk te gebruiken voordeur, trap en diens overloop. De rechtbank woog hierbij mee dat bescherming van de onzelfstandige onderhuurder er toe zou leiden dat de opvolger van de oorspronkelijke huurder in de bewoning 'binnenshuis' te maken krijgt met een onderhuurder die hij niet heeft uitgezocht (rov. 6-7). De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank in de bestreden rechtsoverwegingen niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.5). Men herkent in deze overweging de bij 2.2 bedoelde strekking van de definitie van zelfstandige woonruimte.
2.9.2 Het hof heeft dan ook onderzocht of de overloop op de tweede verdieping een gemeenschappelijke overloop is of de privéoverloop van de woning die [betrokkene 1] bewoonde. In het onderhavige geval is sprake van een situatie die enigszins vergelijkbaar is met die van het arrest Bronkhorst/Van Eijk. Op de overloop van de tweede verdieping komen de deuren uit die behoren tot de woning die [betrokkene 1] bewoonde, het gaat dan om twee deuren van de kamer en suite, de deur van de keuken en de deur van de wc en een deur waarachter zich een centrale meterkast/opbergkast bevindt (rov. 3.7). Alleen via deze overloop kan [eiser] zijn eigen woning bereiken (rov. 3.6, tweede volzin). Na een analyse van hetgeen betrokken partijen met het pand hebben beoogd (rov. 3.9 t/m 3.11), komt het hof tot de conclusie dat de overloop niet beschouwd dient te worden als een gemeenschappelijke ruimte, die toegang gaf aan twee zelfstandige woningen. Dit oordeelt hangt af van waarderingen van feitelijke aard en kan derhalve slechts beperkt in cassatie worden getoetst.(8)
2.10 Het middel onderkent in nr. 10 het feitelijke karakter van het oordeel. Het voert in cassatie daartegen één middel aan, dat uiteenvalt in vier onderdelen met verschillende subonderdelen en klachten.
Onderdeel 1
2.11 In de eerste plaats wordt in de nrs. 11 en 12 (en 18, 20 en 21) geklaagd, dat het hof de opzeggingsbrief ten onrechte heeft opgevat als een opzegging voor beide woningen in plaats van slechts een opzegging van de tweede verdieping.
Deze klacht faalt, omdat de uitleg van het hof van de genoemde opzeggingsbrief in rov. 3.9 (vierde t/m zevende volzin) niet onbegrijpelijk is. [Betrokkene 1] huurde van Amstelimmo immers beide bovenhuizen (rov. 3.1 onder (ii)), zodat het hof kon oordelen dat de opzegging van "de huur" op het geheel zag en Amstelimmo enkel in overweging werd gegeven de huurovereenkomst met [eiser] over te nemen. Hieraan doet niet af het argument in nr. 11, dat in de opzeggingsbrief wordt gesproken dat [betrokkene 1] woonachtig was op de [a-straat 1 II] en dat de tweede etage vrij zal worden opgeleverd. Hiermee wordt naar het kennelijke oordeel van het hof slechts de (toekomstige) feitelijke situatie beschreven.
2.12 In de tweede plaats wordt in nr. 12 wordt aangevoerd, dat het hof is voorbijgegaan aan grief 1.
Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.9 gereageerd op hetgeen met deze grief is aangevoerd omtrent de opzegging (zie hierboven) en de 'verbintenisrechtelijke splitsing' (zie hieronder).
2.13 Ten derde zou volgens de nrs. 13 t/m 16 het hof hebben miskend dat vaststaat dat twee zelfstandige woonruimten worden verhuurd omdat (i) de huurovereenkomst van 4 december 1991 niet het woord 'kamerverhuur' vermeldt, maar (ii) wel melding maakt van twee woningen te weten [a-straat 1 II + III], terwijl (iii) nimmer kamers zijn verhuurd maar wel de bovenwoning 20 III in zijn geheel.
Ook deze klacht faalt. Het hof ziet in rov. 3.8 en rov. 3.9, eerste volzin, de mogelijkheid onder ogen dat de toenmalige contractspartijen hebben beoogd dat [betrokkene 1] twee afzonderlijke, zelfstandige woningen zou huren. Het hof concludeert echter dat te veel aanknopingspunten in een andere richting wijzen. Het hof heeft in dit verband van belang geacht dat blijkens de toevoeging aan de huurovereenkomst van 4 december 1991 deze overeenkomst 'klein onderverhuur' toestaat, onder verwijzing naar correspondentie waarin staat vermeld dat het dubbel bovenhuis werd gebruikt voor zelfbewoning en kamerverhuur. Het hof wijst erop dat de huurovereenkomst niet spreekt van onderhuur van het "derde bovenhuis". Daarmee heeft het hof een duiding gegeven aan de sub (i) en (ii) bedoelde omstandigheden. Het hof komt op grond hiervan en de feitelijke situatie zoals omschreven in rov. 3.7 in rov. 3.10 tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat de contractspartijen in 1991 deze overloop hebben beschouwd als een gemeenschappelijke ruimte die toegang gaf aan twee zelfstandige woningen. Het hof heeft een en ander zwaarder later wegen dan de onder (iii) aangevoerde omstandigheid. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op zijn juistheid worden getoetst.
2.14 Het betoog in de nrs. 11 t/m 16 mondt uit in rechtsklacht 1.1 in nr. 17, dat het hof ten onrechte de kwalificatie van artikel 7:244 BW Pro (naar blijkt uit de s.t. zijdens [eiser] sub 8 te lezen als: artikel 7:244 juncto Pro artikel 7:234) aan de huurovereenkomst van 4 december 1991 onthoudt.
Deze klacht faalt. Artikel 7:244, tweede volzin (waarop kennelijk wordt gedoeld), geeft de huurder van een zelfstandige woonruimte die in de woning zijn hoofdverblijf heeft, de bevoegdheid een deel daarvan aan een ander in gebruik te geven. Artikel 7:244 BW Pro doet er niet aan af, dat aan de hand van artikel 7:234 BW Pro moet worden onderzocht of sprake is van een zelfstandige woning. Artikel 7:244 BW Pro is overigens van regelend recht, (9) zodat het hof terecht heeft onderzocht wat de betekenis is van de afspraak over de mogelijkheid van onderverhuur bij het aangaan van de (hoofd)huur in 1991. Voor zover de klacht de kwalificatie als van zelfstandige woonruimte in de zin van artikel 7:234 BW Pro aan de orde stelt, wordt verwezen naar de bespreking van onderdeel 3.
2.15 Het betoog in de nrs. 18 t/m 21 is met het voorgaande voldoende besproken. In het verlengde daarvan faalt ook de motiveringsklacht van nr. 22, dat het oordeel in rov. 3.8 en 3.9 berust op een onjuiste weergave van feiten. Zoals bij onderdeel 3 zal worden besproken, faalt ook het betoog in nr. 19.
Onderdeel 2
2.16 In dit onderdeel wordt aangevoerd dat het hof in het kader van de toepassing van artikel 7:269 lid 1 BW Pro ten onrechte niet de omstandigheid heeft meegewogen dat Amstelimmo het pand als bedrijfspand te huur wil aanbieden.(10)
2.17 Het onderdeel doelt niet op de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:269 lid 2 BW Pro, op grond waarvan ook de krachtens het eerste lid overgegane onderhuurovereenkomst van een zelfstandige woning kan worden beëindigd. Het doelt op de belangenafweging die ten grondslag ligt aan artikel 7:269 lid 1 BW Pro, voor zover de daarin vervatte bescherming van de positie van de onderhuurder wordt beperkt tot de onderhuurder van zelfstandige woonruimte.
2.18 Voor zover het middel klaagt over schending van artikel 7:269 BW Pro faalt het. Nu het hof tot het oordeel komt dat de woning van [eiser] geen zelfstandige woning betreft, wordt niet toegekomen aan een toepassing van artikel 7:269 BW Pro. Voor zover het onderdeel (in nrs. 24 en 28) er toe strekt te betogen, dat voor de toepassing van artikel 7:234 BW Pro relevant is dat verhuurder een andere dan een woonbestemming aan het pand wil gaan geven, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 3
2.19 Dit onderdeel klaagt over het oordeel dat de overloop op de tweede verdieping niet gemeenschappelijk is. Anders dan in nr. 30 lijkt te worden verondersteld, stond wetenschap van Amstelimmo dat het dubbele bovenhuis als [no. 1 II en no. 1 III] werd bewoond, er niet aan in de weg dat het hof de woning van [eiser] als een onzelfstandige woning kwalificeert.
2.20 Ook het gedrag van in het bijzonder de hoofdhuurder/onderverhuurder jegens de onderhuurder staat aan dit oordeel niet in de weg. Anders dan nr. 19 aanvoert, kan uit het gegeven dat [betrokkene 1] aan [eiser] de gelegenheid bood om via de overloop op de tweede verdieping toegang te hebben tot de derde en vierde verdieping, niet worden afgeleid dat de overloop gemeenschappelijk is en het door [eiser] gehuurde een zelfstandige woning betreft. In nr. 31 wordt opgemerkt dat [betrokkene 1] en [eiser] de ruimte van overloop en trap als gemeenschappelijk beschouwden en voor dit gedeelte afspraken hebben gemaakt. Voor zover dit al feitelijke grondslag heeft, behoefde het hof daaraan niet het door het middel bepleite gewicht toe te kennen (zie rov. 3.11).
2.21 Onder nr. 31 wordt voorts opgemerkt dat uit niets blijkt dat het gebruik van de overloop door de opeenvolgende huurders [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [eiser] tot een probleem heeft geleid voor het opnieuw verhuren van [1 II], noch dat daartegen bezwaren werden geuit door de huurder van de tweede verdieping. Deze klacht miskent, dat voor de kwalificatie als zelfstandige woonruimte niet bepalend is of in concreto geen belemmering is ondervonden in de mogelijkheid van verhuur.
2.22 Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Het hof heeft in lijn met het arrest Bronkhorst/Van Eijk en de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:234 BW Pro geoordeeld. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Het hof behoefde niet toe te komen aan een toepassing van artikel 7:244 BW Pro of 7:269 BW. Gelet op het voorgaande falen de rechts- en motiveringsklachten 3.1 t/m 3.3
Onderdeel 4
2.23 Dit onderdeel bevat een motiveringsklacht ten aanzien van het passeren van een bewijsaanbod van [eiser]. Daartoe wordt verwezen naar het algemeen luidende bewijsaanbod in eerste instantie, gedaan bij CvA nr. 9 op p. 11, waarin [eiser] aanbied zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen waarbij worden genoemd de namen van [betrokkene 3] (vorige onderhuurder) en [betrokkene 4] (die blijkens de CvA nr. 6 op. 10 was betrokken bij de reparatie van de dakgoot). Naar de cassatiedagvaarding stelt is dit bewijsaanbod ondermeer in de aanhef van grief 5 herhaald en gespecificeerd. In de MvG op p. 14 is bij grief 5 te lezen dat de rechtbank ten onrechte relevante door [eiser] naar voren gebrachte feiten/stellingen en mogelijke getuigenverklaringen buiten beschouwing laat. Verder wordt aangevoerd dat de aangehaalde verklaringen in de producties bij de memorie van grieven aangeven dat [eiser] in staat is tot bewijslevering over de gemeenschappelijke overloop op de tweede verdieping.
2.24 Blijkens de Conclusie van Repliek in cassatie nrs. 6, 8 en 18 ziet de klacht in het bijzonder op het aanbod om [betrokkene 3] te horen ter zake van (i) de verhuur van de gehele bovenwoning, (ii) de afsluitbaarheid van de deuren op de tweede verdieping en (iii) dat [betrokkene 1] noch krachtens zakelijk dan wel persoonlijk recht alleen zeggenschap toekwam over de overloop. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het hof het bewijsaanbod aldus had moeten lezen, kon het hof dat passeren. Het onder (i) en (ii) genoemde stond niet ter discussie. Het onder (iii) genoemde betreft een kwalificatie die aan de rechter is voorbehouden.
2.25 Uw Raad zou kunnen overwegen het middel te verwerpen met toepassing van artikel 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof sluit blijkens rov. 2 aan bij de feiten die de rechtbank Amsterdam, sector kanton, in haar vonnis van 21 oktober 2010 heeft vastgesteld.
2 GS Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke) art. 7:234, aant. 3 en 12.
3 GS Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke), art. 7:234 BW Pro, aant. 22-23; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht 1999, p. 169. Zie voorts A.R. de Jonge, Huurrecht, Den Haag: BjU 2009, p. 195.
4 Vgl. HR 28 januari 1994, LJN ZC1244, NJ 1994/421 m.nt. P.A. Stein (Amsterdamse Huizenhandel/Malherbe), rov. 3.4. De vraag of sprake is van een zelfstandige woning betreft volgens dit arrest een "enkel op de inrichting gebaseerde hoedanigheid". Het arrest vervolgt dat dit niet volstaat om te bepalen of een onderverhuurde woning in een pand met een gemengde bestemming valt onder het woonruimteregime. Daarvoor is (zoals gebruikelijk) vereist een onderzoek naar hetgeen partijen bij de (hoofd)huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het onderverhuurder gedeelte, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.
5 GS Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke) art. 7:234, aant. 13-14.
6 Vgl. R.A. Dozy & Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken huurrecht voor de praktijk, Gouda Quint 1999, p. 166.
7 De uitbreiding van de gevallen waarvoor de definitie van 'zelfstandige woning' relevant is, heeft ondanks de in de MvT bedoelde uniforme uitleg, de discussie of artikel 7:2324 BW Pro in elke context uniform moet worden uitgelegd overigens niet geheel doen verstommen. Zie E.E. de Wijkerslooth-Vinke en Z.H. Duijnstee-van Imhoff noot sub 8 onder Ktg. Arnhem 8 juni 1994, WR 1994/79; GS Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke) art. 7:234, aant. 12.
8 A.M. Kloosterman, H.J. Rossel & J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 130: "Beantwoording van de vraag of sprake is van een gemeenschappelijke verkeersruimte waarover anderen niet bij uitsluiting zeggenschap hebben, is voorbehouden aan de feitenrechter." Zie ook R.A. Dozy & Y.A.M. Jacobs, a.w., p. 167.
9 T&C Huurrecht (Van der Hoek), art. 7:244 BW Pro, aant. 1.
10 Proces-verbaal van de behandeling bij het hof Amsterdam van 22 juni 2011, blad 4.