Conclusie
Nr. 11/03914 B
Mr. Knigge
Zitting: 28 augustus 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij beschikking van 11 augustus 2011 het door verdachte ingediende bezwaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond verklaard.
2. Tegen deze beschikking is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste en het tweede middel
4.1. Het eerste middel klaagt dat de behandeling in eerste aanleg op 28 januari 2011 in strijd met art. 22 Sv Pro in het openbaar heeft plaatsgevonden, dat het Hof heeft verzuimd om de zitting in eerste aanleg nietig te verklaren, dat het Hof de beschikking van de Rechtbank op andere gronden had dienen te vernietigen en de zaak had moeten terugwijzen naar de Rechtbank te Zutphen, althans de officier van justitie niet-ontvankelijk had dienen te verklaren en de verdachte buiten vervolging had moeten stellen. Het tweede middel behelst de klacht dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 11 februari 2011 waarop de beschikking is uitgesproken, zich niet bij de stukken van het geding bevindt, dat de beschikking van de Rechtbank derhalve lijdt aan nietigheid en dat het Hof de zaak had moeten terugwijzen naar de Rechtbank te Zutphen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Voor zover de middelen berusten op de opvatting dat de gestelde verzuimen hadden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie en de buitenvervolgingstelling van de verdachte, falen zij omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Ik meen dat dit geen nadere uitleg behoeft.
4.3. Voor zover de middelen erover klagen dat de gestelde verzuimen hadden moeten leiden tot vernietiging van de beschikking en terugwijzing naar de Rechtbank, falen zij reeds bij gebrek aan belang. De verdachte was door de Rechtbank buiten vervolging gesteld en de officier van justitie was tegen deze beschikking in beroep gegaan. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in raadkamer en de aldaar overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte niet aangevoerd dat de behandeling in eerste aanleg aan nietigheid lijdt en dat de buitenvervolgingstelling daarom niet in stand kon blijven. Hij zou raar hebben opgekeken als het Hof uit eigen beweging de zaak vanwege de gestelde gebreken had teruggewezen naar de Rechtbank.
4.4. Maar ook indien een redelijk belang niet had ontbroken, kunnen de middelen niet slagen. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd. Voorts geldt ingevolge art. 448 lid 1 Sv Pro dat het Hof een beroep op een bezwaarschrift moet afwijzen of moet bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden. Indien het Hof had geconstateerd dat de behandeling in eerste aanleg aan nietigheid leed dan had dit, anders dan de steller van de middelen veronderstelt doch overeenkomstig art. 448 lid 1 Sv Pro, niet tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak naar de/een Rechtbank kunnen leiden.(1)
4.5. De middelen falen derhalve.
5. Het derde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een door de verdediging gedaan verzoek om stukken aan het dossier toe te voegen.
5.2. In het middel wordt verwezen naar de volgende passage van de pleitnota die ter zitting in raadkamer aan het Hof is overgelegd(2):
"3.9 Wat betreft de e-mail d.d. 19 november 2008 van de teamleider van de FIOD aan de Officier van Justitie mr. Sieders, het volgende. De verdediging wijst er allereerst op dat de e-mail twee attachments bevat die niet zijn uitgeprint en bijgevoegd. Aangezien in de e-mail wordt verwezen naar die stukken en op basis daarvan bovendien een conclusie wordt getrokken, is het voor de verdediging en uw Rechtbank zaak om de inhoud van deze stukken te kunnen controleren. Verzocht wordt derhalve om afdrukken van deze twee attachments.
3.10 Verder nog het volgende. Voor zover de Officier met de e-mail zijn standpunt heeft willen onderbouwen dat de schikking in 2005 uitsluitend is aangegaan voor het feit "heling", voortkomende uit het deelonderzoek "Contante Borg", wijst de verdediging er op dat die onderbouwing onvoldoende is.
3.11 Ten eerste zegt deze e-mail niets over de afspraken die zaaksofficier mr. Schram en raadsvrouwe mr. Kors hebben gemaakt over het door mr. Schram zelf gemelde onderzoek naar de financiële positie.
3.12 Ten tweede wordt in de e-mail door de FIOD geconcludeerd dat er "geen gevaar is met betrekking tot het beginsel "ne bis in idem". Dit in verband met de schikking in de Air Holland zaak en "de bankrekeningen in Luxemburg". Uit dezelfde e-mail volgt dat deze conclusie uitsluitend is gebaseerd op de schikking zelf en het onderliggende dossier van de politie. Hieruit volgt dat er totaal geen aandacht is besteed aan de correspondentie van mr. Kors. Er is derhalve sprake van een onvolledig onderzoek van de FIOD op dit punt, waardoor dit onderzoek en de op basis daarvan getrokken conclusies niet door uw Rechtbank kunnen worden overgenomen. Waarom de FIOD de correspondentie van mr. Kors niet in haar onderzoek heeft betrokken, is de verdediging overigens een raadsel. Het lijkt wel alsof die correspondentie angstvallig gemeden wordt. De schikking geeft alle aanleiding om genoemde correspondentie erbij te betrekken. De schikking verwijst namelijk naar het persoonlijk onderhoud op 6 juli 2005 en het telefonisch onderhoud op 13 juli 2005. Hetgeen toen is besproken, heeft mr. Kors zeer helder vastgelegd in haar brieven van 11 juli 2005 en 14 juli 2005. Uit de faxregels volgt dat zaaksofficier mr. Schram deze brieven heeft ontvangen voordat de transactie per fax werd verzonden. Er was dus alle ruimte voor de zaaksofficier om een voorbehoud in te bouwen voor wat betreft het financiële onderzoek (Banque Colbert Luxembourg). Uit het feit dat de zaaksofficier dit niet heeft gedaan, volgt dat de zaaksofficier bewust een transactie heeft aangeboden ter afdoening van alles voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van [verdachte] (de Banque Colbert Luxembourg kwestie)."
5.3. De vraag is of het Hof het verzoek "om afdrukken van deze attachments" zodat "de verdediging en uw Rechtbank" de inhoud daarvan kunnen controleren, had moeten verstaan als een verzoek om deze afdrukken bij het dossier te voegen of ook had kunnen begrijpen als een verzoek om inzage in deze stukken. Ik laat die vraag rusten omdat, anders dan de steller van het middel veronderstelt, op het verzuim om te beslissen op een verzoek als het onderhavige (hoe ook verstaan) door de op de raadkamerprocedure van toepassing zijnde artt. 21 tot en met 25 Sv geen nietigheid is gesteld. Het verzuim is, mede gelet op het summiere karakter van de onderhavige bezwaarschriftenprocedure, evenmin begaan onder omstandigheden dat het geacht moet worden zodanig met een goede procesorde in strijd te zijn dat het de nietigheid van het onderzoek door het Hof in raadkamer ten gevolge zou moeten hebben.(3)
5.4. Het middel faalt.
6. Het vierde middel
6.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte.
6.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"7. De raadsman van verdachte heeft in de eerste plaats bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging nu het openbaar ministerie bij brief van 16 februari 2011 verdachte heeft medegedeeld dat de dagvaarding in de strafzaak is ingetrokken. Zolang nog niet definitief is beslist op het bezwaarschrift tegen de dagvaarding wordt de behandeling van de zaak uitgesteld. Volgens de raadsman bestond er daarom voor het openbaar ministerie geen enkele noodzaak om de dagvaarding in te trekken. De raadsman heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat door deze bewuste intrekking de zaak tot een einde is gekomen en dat dit hof geen zaak meer heeft om over te oordelen. (...)
9. Vooropgesteld dient te worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt. De aangevoerde juridische en feitelijke standpunten kunnen dan ook slechts met in achtneming van dit summiere karakter van het onderzoek door de raadkamer worden beoordeeld.
10. Het hof zal eerst ingaan op de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging omdat het openbaar ministerie verdachte per brief van 16 februari 2011 heeft laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur, parketnummer 06-920012-08, is ingetrokken.
11. Naar het voorlopig oordeel van het hof is gelet op de inhoud van de brief, waarin enkel wordt gesproken over intrekking van de dagvaarding voor een zitting, slechts beoogd om verdachte, zij het achteraf en dus te laat, te laten weten dat de behandeling van de zaak tegen verdachte op de geplande terechtzitting van 15 februari 2011 geen doorgang zou vinden. Weliswaar is de brief summier en ware een duidelijker brief beter geweest, maar aan die brief kan naar het voorlopige oordeel van het hof niet de verwachting worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken."
6.3. Alvorens over te gaan tot de bespreking van het middel schets ik eerst de gang van zaken. De verdachte heeft op 6 januari 2011 een bezwaarschrift tegen de dagvaarding ingediend. Het bezwaarschrift is op 28 januari 2011 in raadkamer behandeld. De Rechtbank heeft op 11 februari 2011 uitspraak gedaan en daarbij het bezwaarschrift gegrond verklaard, de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard en de verdachte buiten vervolging gesteld ten aanzien van de gehele tenlastelegging. De officier van justitie heeft op 15 februari 2011 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Op 16 februari 2011 heeft het openbaar ministerie per brief aan de verdachte laten weten dat de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Zutphen van 15 februari 2011 te 09.15 uur is ingetrokken.(4)
6.4. De raadsman van verdachte heeft ter zitting in raadkamer in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte nu het de dagvaarding om te verschijnen ter zitting van de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te Zutphen heeft ingetrokken, dat het openbaar ministerie daarmee zelf de buitenvervolgingstelling van verdachte heeft bewerkstelligd en dat het Hof derhalve nu geen zaak meer heeft.
6.5. De vraag of het Hof door de intrekking van de dagvaarding geen zaak meer heeft, moet onderscheiden worden van de vraag of die intrekking een definitief einde aan de vervolging heeft gemaakt. Die laatste vraag moet, om daarmee te beginnen, ontkennend worden beantwoord. Na intrekking van de dagvaarding kan een nieuwe dagvaarding worden uitgebracht. Dat is pas anders als tevens een kennisgeving van niet verdere vervolging is uitgegaan (art. 266 lid Pro 3).
6.6. Dan nu de eerste vraag. Vroeger - dat wilzeggen: vóór de inwerkingtreding van de Wet van 10 oktober 1988 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende de procedure inzake het bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding (Stb. 1988, 474; inwerkintreding: 1 december 1988) - verviel de dagvaarding van rechtswege indien tegen de dagvaarding een bezwaarschrift werd ingediend. De dagvaarding verviel dan in haar geheel, ook indien de dagvaarding meerdere gevoegde feiten bevatte en het bezwaarschrift slechts een van die feiten betrof. Het verband dat door de officier van justitie tussen de gevoegde feiten werd gezocht, verzette zich tegen splitsing van de feiten.(5) De dagvaarding kwam aldus te vervallen, maar de beklagrechter had desalniettemin een zaak: hij moest het bezwaar tegen de vervallen dagvaarding behandelen. De beklagrechter kon verdachte dan vervolgens buiten vervolging stellen. Dit lijkt te impliceren dat er, ondanks het vervallen van de dagvaarding, nog steeds sprake was van een vervolging. Sinds de inwerkingtreding van voornoemde wet van 10 oktober 1988 vervalt, indien tegen de dagvaarding een bezwaarschrift wordt ingediend, de dagvaarding niet langer van rechtswege. De wetgever heeft met deze wetswijziging beoogd dat indien het bezwaarschrift ongegrond wordt verklaard, direct kan worden overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van de zaak.(6) Indien de behandeling van het bezwaarschrift langere tijd in beslag neemt, bijvoorbeeld doordat nader onderzoek nodig is door de rechter-commissaris (art. 253 lid 3 Sv Pro), dan kan de in de dagvaarding vermelde terechtzitting worden uitgesteld en kan er een nieuwe datum voor de behandeling ter terechtzitting worden vastgesteld.(7) De vervolging blijft overeind.
6.7. In het licht van het voorgaande moet worden aangenomen dat de officier van justitie niet op ieder gewenst moment - bijvoorbeeld omdat de bezwaarschriftenprocedure een voor hem ongunstige wending lijkt te nemen - door intrekking van de dagvaarding kan bewerkstelligen dat de zaak aan de behandeling door de beklagrechter wordt onttrokken. Ik meen dan ook dat een rechtsgeldige intrekking van de dagvaarding na indiening van een bezwaarschrift niet meer mogelijk is, althans dat die intrekking niet tot rechtsgevolg kan hebben dat de beklagrechter - omdat hij geen zaak meer heeft - het bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet-ontvankelijk moet verklaren.(8) Daarbij moet wellicht een uitzondering worden gemaakt voor gevallen waarin de officier van justitie de intrekking gepaard laat gaan met een kennisgeving van niet verdere vervolging.
6.8. Overigens is het weinig aannemelijk dat het de officier van justitie in de onderhavige zaak voor ogen heeft gestaan om de zaak te onttrekken aan behandeling door de beklagrechter. De brief waarbij de dagvaarding is ingetrokken dateert immers van 16 februari 2011, terwijl de officier van justitie op 15 februari 2011 zelf hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank, waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard en de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging buiten vervolging werd gesteld. Gezien dat door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is het evenmin erg aannemelijk dat hij met de bedoelde brief een definitief einde aan de vervolging beoogde te maken. Indien de officier van justitie de vervolging van verdachte niet had willen voortzetten dan had hij van het hoger beroep kunnen afzien dan wel het hoger beroep kunnen intrekken.
6.9. Het Hof heeft het verweer van de verdediging verworpen en daartoe overwogen dat het uit de inhoud van de brief, waarin wordt gesproken over de intrekking van de dagvaarding voor de zitting van 15 februari 2011, afleidt dat daarmee slechts beoogd is om verdachte te laten weten dat de geplande zitting geen doorgang zou vinden en dat uit de brief niet de verwachting kan worden ontleend dat de strafzaak/strafvervolging tegen verdachte wordt ingetrokken. Dit feitelijke oordeel van het Hof acht ik, het voorgaande in aanmerking genomen, niet onbegrijpelijk.
6.10. Het middel faalt.
7. Het vijfde middel
7.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, een beroep van verdachte op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie omdat de verdachte erop mocht vertrouwen dat hij niet meer vervolgd zou worden, zal afwijzen.
7.2. De raadsman van verdachte heeft ter zitting in raadkamer aangevoerd dat het openbaar ministerie met een in 2005 door de verdachte geaccepteerd schikkingsvoorstel bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat geschikt werd "voor het op de concept tenlastelegging vermelde feit en al hetgeen zou voortkomen uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van hem en zijn vennootschappen". Daarbij verwijst de raadsman naar brieven die de toenmalige raadsvrouwe van verdachte aan de officier van justitie heeft gestuurd en waarin door eerstgenoemde de inhoud van de schikking nader wordt omschreven.
7.3. Het Hof heeft aan dit verweer uitvoerige beschouwingen gewijd. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de toenmalige raadsvrouwe van verdachte in haar brieven van 11 en 14 juli 2005 heeft gesteld dat de transactie alles behelst voortkomend uit het Air Holland onderzoek, inclusief de eventuele uitkomst van het onderzoek naar de financiële positie van verdachte, maar dat de officier van justitie deze ruime interpretatie in zijn transactieaanbod van 14 juli 2005 expliciet noch impliciet heeft bevestigd, dat de officier van justitie in zijn brief niet refereert naar de brieven van de raadsvrouwe maar verwijst naar het gesprek van 5 juli 2005 en het telefoongesprek op 13 juli 2005, dat de officier van justitie niet het vertrouwen of zelfs de schijn heeft gewekt dat hij de ruime interpretatie van de raadsvrouwe deelt, dat de raadsvrouwe noch de verdachte heeft gereageerd op het transactievoorstel van de officier van justitie, ondanks een verzoek daartoe, dat het op de weg van de raadsvrouwe had gelegen om opheldering te vragen omtrent de inhoud van het transactievoorstel en dat gelet op voornoemde feiten en omstandigheden het voorlopig oordeel van het Hof is dat de schikking alleen betrekking heeft op de feiten vermeld op de concept tenlastelegging, te weten witwassen. Dit alles mondde uit in het oordeel dat "dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, ter zake van de feiten op de dagvaarding van 29 december 2010 een beroep van verdachte dat hij op grond van de schikking in 2005 erop mocht vertrouwen dat hij voor die feiten niet meer vervolgd zou worden, en het daaraan gekoppeld beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor die feiten zal afwijzen".
7.4. Aldus oordelend heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd. Onbegrijpelijk is diens overwegend feitelijke oordeel, mede gelet op het voorlopige karakter ervan, voorts niet. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
7.5. Het middel faalt.
8. De middelen falen. Het eerste, het tweede, het derde en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De Hoge Raad wijkt in de cassatieprocedure van deze regel af en heeft met analogische toepassing van art. 440 lid 2 Sv Pro voor zichzelf de mogelijkheid gecreëerd om de zaak te verwijzen of terug te wijzen, Melai aant. 3 bij art. 448 Sv Pro, bijgewerkt tot 15 oktober 2008. Zie tevens Blok/Besier II, p. 470.
2 Omwille van de leesbaarheid laat ik de voetnoot achterwege.
3 HR 7 juli 2009, LJN BI0539; HR 6 februari 2007, LJN AZ2129, NJ 2007/111.
4 De bewuste brief bevindt zich niet bij de stukken. Ik ga er vanuit dat het klopt wat de raadsman hieromtrent heeft aangevoerd, ook omdat de AG het ter zitting heeft over de brief van 16 februari 2011 en het Hof deze datum kennelijk tot uitgangspunt neemt.
5 Blok-Besier II, p. 20.
6 Kamerstukken II, 1986-1987, 19 798, nr. 3, p. 4.
7 Kamerstukken II, 1986-1987, 19 798, nr. 3, p. 5.
8 Ik vermeld nog dat de wetsgeschiedenis van voornoemde wet van 10 oktober 1988 niets inhoudt over de rechtsgevolgen van een intrekking van de dagvaarding tijdens de bezwaarschriftenprocedure.