Conclusie
Nr. 11/04073
Mr. Vellinga
Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam onder andere wegens (zaak B) feit 3 "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv Pro is geschonden omdat het arrest van het Hof ten aanzien van het onder B, feit 3, bewezenverklaarde feit slechts één bewijsmiddel inhoudt.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder B, feit 3, bewezenverklaard dat:
"hij in de periode 10 maart 2007 tot en met 12 juni 2007 te Hilversum met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen kilowatturen elektrische energie toebehorende aan de N.V.Continuon Netbeheer."
5. Deze bewezenverklaring berust op het volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddel:
"18. Een geschrift, zijnde een aangifte door [betrokkene 1] namens N.V. NUON Monitoring van 13 juni 2007 (dossiernummer PLl403/07-001787, doorgenummerde pagina 30 en verder).
Deze aangifte houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
AANGEVER
N.V. Nuon Monitoring
BENADEELDE
N.V. Continuon Netbeheer
en als verklaring van de aangever, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op verzoek van de politie te Hilversum is op 12 juni 2007 door een fraudespecialist van NUON een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting in het perceel [a-straat 1] te Hilversum.
Uit het door NUON ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepkwekerij was ingericht in voornoemd perceel in ieder geval in de periode van januari 2007 tot en met 12 juni 2007.
De fraudespecialist constateerde verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan. De zegels van de huisaansluitingskast waren verbroken. Na het verwijderen van het deksel van de aansluitingskast is geconstateerd dat aan de onderzijde van de zogenaamde coups een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Deze aansluiting liep buiten de elektriciteitsmeter om. De hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie was verzwaard van 1 maal 25 ampère naar 3 maal 50 ampère. Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd.
Door de politie is in samenwerking met de fraudespecialist een inventarisatie gemaakt van de in de hennepkwekerij aangetroffen apparatuur en het vermogen hiervan. Naar aanleiding van deze inventarisatie is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 33.604 kWh illegaal is afgenomen ten behoeve van de hennepkwekerij."
6. Het verkorte arrest bevat voorts onder het hoofd "Nadere bewijsoverwegingen" ten aanzien van zaak B onder 3 de volgende overweging:
"De diefstal van elektriciteit door de verdachte gedurende dezelfde periode als waarin hij in de woning hennep heeft geteeld, te weten van 10 maart 2007 tot en met 12 juni 2007, acht het hof wettig en overtuigend bewezen op basis van, in de eerste plaats, de aangifte van N.V. NUON Monitoring van 13 juni 2007 waaruit blijkt dat de fraudespecialist van NUON in de woning aan de [a-straat 1] te Hilversum verbroken zegels in de huisaansluitingskast heeft aangetroffen, evenals een illegale elektriciteitsaansluiting die buiten de elektriciteitsmeter om liep (dossier PL1403/07-001787, doorgenummerde pagina 30 en verder). Tevens neemt het hof in aanmerking de zich in het dossier bevindende foto's van verbroken zegels (dossier PL 1403/07-001787, doorgenummerde pagina's 34 en 41). Het hof betrekt hierbij tot slot het feit van algemene bekendheid dat houders van hennepkwekerijen de elektriciteit die benodigd is voor de kwekerij illegaal aftappen."
7. Hoewel het Hof een verkort arrest heeft gewezen heeft het Hof ervoor gekozen niet alle, blijkens de nadere bewijsoverweging voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest op te nemen doch ten dele te volstaan met een verwijzing naar de vindplaats van die bewijsmiddelen, in casu de foto's van verbroken zegels. Ten aanzien van een op een dergelijke wijze opgebouwd arrest overwoog de hoge Raad in zijn arrest van 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011, 137:
"2.4. Het Hof heeft in het verkorte arrest een bewijsredenering opgenomen zonder een volledige verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend. Het heeft daarnaast een aanvulling op het verkorte arrest gegeven als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Klaarblijkelijk heeft het Hof niet voor ogen gehad een arrest te wijzen zoals aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387 (de zogenoemde promismethode), aangezien het arrest in dat geval reeds terstond had behoren te zijn uitgewerkt.
Nu het Hof ervoor heeft gekozen een aanvulling op het verkorte arrest te geven behoort die aanvulling aan de wettelijke eisen te voldoen, hetgeen in het onderhavige geval betekent dat zij de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv dient te bevatten. Daaraan voldoet de aanvulling niet. De bewijsmotivering schiet dan ook tekort."
8. Nu het Hof, zoals in het hoofd van het arrest staat vermeld, een verkort arrest heeft gewezen (art. 415 jo Pro 365a lid 1 Sv), en de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde foto's, waarvan de inhoud in de nadere bewijsoverweging overigens nauwelijks is weergegeven, niet onder de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen, moet het ervoor worden gehouden dat de bewezenverklaring uitsluitend berust op de aangifte van Nuon.(1)
9. Nu kan ik mij wel voorstellen dat het Hof in de veronderstelling heeft verkeerd dat de door het Hof gekozen wijze van werken - in een bewijsoverweging een verwijzing naar een wettig bewijsmiddel waaraan de in de nadere bewijsoverweging vermelde feiten zijn ontleend, in de aanvulling op het verkorte arrest al dan niet ter aanvulling van de bewijsmotivering in de aanvulling op het verkorte arrest nog niet genoemde bewijsmiddelen dan wel bewijsmiddelen waarvan de inhoud in de nadere bewijsoverweging slechts summier is weergegeven - aan de eisen van de wet voldeed. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat het opmaken van een vonnis of arrest volgens de zogenaamde promismethode niet onverenigbaar was met de eisen van de wet:
"5.5.2. De werkwijze die het Hof in de onderhavige zaak heeft gevolgd ten aanzien van de bewijsmotivering, komt erop neer dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, in een terstond uitgewerkt arrest zijn vermeld in een bewijsredenering waarbij het Hof heeft volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. In beginsel is die werkwijze niet in strijd met art. 359, derde lid, Sv.
Een dergelijke bewijsredenering kan de inzichtelijkheid van de door de rechter gevolgde gedachtegang bevorderen, terwijl niet wordt tekortgedaan aan een andere wezenlijke functie van de bewijsmotivering, namelijk dat de rechter op controleerbare wijze zich ervan vergewist dat de beslissing dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, steunt op daartoe redengevende feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen.
Gunstig effect van de hier gevolgde werkwijze is dat de verdachte terstond na de uitspraak beschikt over een uitgewerkt vonnis. Van een later op te maken "aanvulling" op het vonnis in de zin van art. 365a Sv kan immers geen sprake meer zijn, omdat bij deze werkwijze geen verkort vonnis wordt gewezen."(2)
10. Voorts oordeelde de Hoge Raad reeds voordat de promis-methode was "uitgevonden":
"4.1. Het tweede middel betreft een aanvullende bewijsoverweging waarin het Hof zijn bewijsbeslissing nader heeft gemotiveerd. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het de rechter niet is toegestaan zich in een dergelijke bewijsoverweging te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.
4.2. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld."(3)
11. Dit oordeel is niet achterhaald. In zijn arrest van 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012, 204, overwoog de Hoge Raad immers:
"2.5. Opmerking verdient nog het volgende. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/80). Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen."
12. De hiervoor aangehaalde rechtspraak, beschouwd in onderling verband en samenhang, begrijp ik als volgt:
a. alleen indien niet wordt gekozen voor een verkort arrest kan aan de eis dat een vonnis of arrest de inhoud van de bewijsmiddelen, houdende de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden, bevat, worden voldaan door die redengevende feiten en omstandigheden te vermelden in een bewijsredenering onder verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend;
b. bij een verkort vonnis of arrest als bedoeld in art. 365a lid 1 Sv dient de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen te worden opgenomen in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest; dat geldt ook voor zover de voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden zijn weergegeven in een bewijsoverweging onder verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend;
c. slechts indien sprake is van een nadere bewijsoverweging, te weten een bewijsoverweging ter verheldering van de bewijsconstructie dan wel ter weerlegging van een door de verdachte aangevoerde, met de bewezenverklaring niet verenigbare alternatieve toedracht van de gebeurtenissen, kan steeds worden volstaan met verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.(4)
13. Omdat in de arresten waarbij de promis-werkwijze werd toegestaan niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht dat die werkwijze alleen toegestaan zou zijn indien niet gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid een verkort arrest te wijzen, kan de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad licht de indruk wekken dat de door het Hof gevolgde werkwijze - half promis, half niet - tot een arrest kan leiden dat aan het bepaalde in art. 359 lid 3 Sv Pro voldoet. Dat klemt temeer omdat de Hoge Raad in die arresten enige afstand lijkt te nemen van de eis dat de inhoud van de bewijsmiddelen in een vonnis of arrest dient te worden opgenomen. In afwijking van de tekst van art. 359 lid 3 Sv Pro lijkt de Hoge Raad voldoende te achten dat de redengevende feiten en omstandigheden in een arrest worden opgenomen onder verwijzing naar de bewijsmiddelen waaraan deze zijn ontleend zonder dat de inhoud van die bewijsmiddelen nog eens wordt vermeld.
14. Gelet op de grote aantallen zaken die in feitelijke aanleg moeten worden verwerkt, het grote aantal mensen dat zich daarmee bezig houdt en de tijdsdruk waaronder uitspraken dienen te worden vervaardigd is het mijns inziens van belang dat de Hoge Raad zijn rechtspraak nog eens in heldere, eenduidige regels samenvat. Daarbij zou ik er de voorkeur aan geven dat tot uitdrukking wordt gebracht dat er slechts twee smaken zijn:
- een arrest, niet zijnde een verkort arrest, dat voor wat betreft de weergave van de inhoud van de bewijsmiddelen promisgewijs kan worden opgebouwd, en
- een verkort arrest waarvoor geldt dat de redengevende feiten en omstandigheden steeds dienen te worden ontleend aan de inhoud van in de aanvulling van het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen.
15. De mogelijkheid dat in een nadere bewijsoverweging kan worden volstaan met een weergave van die redengevende feiten of omstandigheden onder verwijzing naar het wettig bewijsmiddel waaraan deze zijn ontleend zou ik willen schrappen. Er is geen reden aan de onderbouwing van die feiten en omstandigheden minder hoge eisen te stellen dan aan de feiten en omstandigheden die niet dienen ter verheldering van de bewijsconstructie dan wel niet een alternatieve toedracht uitsluiten maar rechtstreeks redengevend zijn voor het bewijs van het tenlastegelegde. Zij vormen immers evenzeer een essentiële bijdrage aan het bewijs van het tenlastegelegde ook al zouden zij voor wat betreft het uitsluiten van een alternatieve toedracht niet noodzakelijk zijn geweest wanneer de verdachte geen beroep zou hebben gedaan op die alternatieve toedracht van de gebeurtenissen. Voorts nog daargelaten dat bedoelde mogelijkheid zoals ook het promisgewijs weergeven van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen op gespannen voet staat met de tekst van art. 359 lid 3 Sv Pro, werkt deze mogelijkheid - zoals het onderhavige arrest laat zien - fouten in de hand. Rechters en griffiers moeten een heldere, eenduidige instructie krijgen: feiten en omstandigheden die bijdragen aan het bewijs, hetzij rechtstreeks, hetzij ter verheldering van de bewijsconstructie dan ter onderbouwing van de verwerping van een beroep op een alternatieve toedracht, dienen te volgen uit de inhoud van de in een aanvulling op het verkorte vonnis of arrest opgenomen wettige bewijsmiddelen.
16. Het schrappen van genoemde mogelijkheid betekent ook een vereenvoudiging voor de cassatierechter. Discussies over de vraag of van een bewijsoverweging dan wel een nadere bewijsoverweging sprake is worden immers vermeden. Bovendien wordt toetsing van de bewijsoverweging eenvoudiger. Deze kan immers worden gebaseerd op de in de aanvulling op het arrest opgenomen inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, en wordt niet belemmerd door soms in min of meer concluderende vorm weergegeven, en dan qua gewicht moeilijk op waarde te schatten redengevende feiten of omstandigheden.
17. Ook al zou ervan mogen worden uitgegaan dat de bewezenverklaring mede berust op de feiten en omstandigheden die het Hof onder verwijzing naar de bewijsmiddelen waar deze aan zijn ontleend in zijn bewijsoverweging heeft opgenomen, dan nog is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed. Het moge van algemene bekendheid zijn dat houders van hennepkwekerijen de elektriciteit die benodigd is voor de kwekerij illegaal aftappen, daarmee is nog niet gezegd dat dat ook voor de verdachte geldt.
18. Het middel slaagt.
19. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
20. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 juli 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 25 augustus 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan vierentwintig maanden jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld en dient tot strafvermindering te leiden.
21. Dit middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder B, feit 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 31 januari 2012, LJN BT6453 en BT6454, waarin de Hoge Raad de bewijsmiddelen negeert.
2 HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007, 387, rov.
3 HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165, m.nt. J.M. Reijntjes.
4 Zie HR 16 maart 2010, LJN BK3359, NJ 2010, 314, rov. 2.5.