Conclusie
Nr. 11/01098
Mr. Vellinga
Zitting: 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweerexces.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 4 juli 2009 te Haarlem opzettelijk mishandelend een persoon, [slachtoffer], met kracht met een geschoeide voet tegen het gezicht heeft geschopt, tengevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel, een operatief te herstellen dubbele kaakbreuk, heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer 2009015487-3 van 4 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], behorend tot het Regionaal Politiekorps Kennemerland (paragraaf 14).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op zaterdag 4 juli 2009 omstreeks 3.00 uur was ik belast met horeca voetsurveillance in de binnenstad van Haarlem. Via de horecaportofoon kreeg mijn collega [verbalisant 2] te horen dat er problemen waren in het café [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Haarlem. Ter plaatse zag ik dat vier collega's twee mannen hadden aangehouden. Ook zag ik een meisje links van de ingang van het café op de grond zitten welke een bebloed gelaat had. Vervolgens heb ik in een afgesloten ruimte videobeelden van de vechtpartij in café [A] bekeken. Op de beelden waren drie mannen te zien die met elkaar aan het praten waren aan de bar. Één van die jongens herkende ik als VE 2 (door het hof hierna verder aangeduid als [verdachte]) welke was aangehouden door mijn collega's. Ik zag dat een andere jongen, welke ik herkende als één van de jongens VE 1 (door het hof hierna verder aangeduid als [betrokkene 1]) die ook was aangehouden door mijn collega's, ineens naar een jongen ([verdachte]) aan de bar liep en met een gebalde hand in het gelaat van de jongen ([verdachte]) sloeg. Hierop begonnen meerdere mensen met elkaar te vechten. Ik zag dat de jongen ([betrokkene 1]) op de grond viel en dat meerdere mensen hem begonnen te trappen, ik zag dat de jongen ([verdachte]) meerdere malen schoppende bewegingen maakte in de richting van de jongen ([betrokkene 1]) die op de grond lag. Vervolgens zag ik dat een meisje over de jongen ([betrokkene 1]) welke op de grond lag boog. Ik herkende dit meisje als het meisje wat buiten het café zat en vertelde te zijn mishandeld. Op de beelden zag ik dat de jongen ([verdachte]) zijn voet naar achteren bracht en met kracht naar voren bracht in het gelaat van het meisje. Het meisje zakte hierop in elkaar op de grond van het café. Hierna werd het erg rommelig en kon ik niet goed zien wat er precies gebeurde. Later blijkt dat VE1 verdachte [betrokkene 1] is en VE2 verdachte [verdachte].
2. Een proces-verbaal met nummer 2009015487-1 van 4 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], behorend tot het Regionaal Politiekorps Kennemerland (paragraaf 13).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 4 juli 2009 tegenover verbalisante afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Ik was afgelopen nacht, zaterdag 4 juli 2009, uitgegaan in het centrum van Haarlem. Ik was samen met mijn vriend [betrokkene 1]. We hebben eerst wat gedronken op een terras op de Grote Markt in Haarlem. We zijn daarna gegaan naar café [A] aan de Riviervismarkt in Haarlem. Opeens merkte ik dat er achter mij iets gaande was. Toen ik mij omdraaide kreeg ik een klap of een schop in mijn gezicht. Ik heb op dit moment pijn in mijn gehele mond, in mijn nek en aan mijn kin. Ook heb ik pijn in mijn tong en aan mijn tanden en kiezen en pijn bij het slikken. Één van mijn tanden zit los en achterin mijn mond is een kies verplaatst, waardoor ik mijn mond niet kan sluiten. Maandag ga ik naar een kaakchirurg.
3. Een geschrift van 16 juli 2009 opgemaakt door B.A. Meijer, MKA-chirurg, betreffende [slachtoffer] (paragraaf 22).
Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Patiënte werd op 6 juli 2009 opgenomen en onder narcose behandeld in de polikliniek afdeling Mond-, Kaak- en Aangezichtschirurgie van het Kennemer Gasthuis te Haarlem in verband met een dubbele kaakfractuur. Deze had zij opgelopen na een trap tegen de onderkaak.
Het geschrift is ondertekend door de arts Meijer, kaakchirurg in opleiding.
4. Een proces-verbaal met nummer 2009015487-10 van 4 juli 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar Ronald Post, behorend tot het Regionaal Politiekorps Kennemerland (paragraaf 19).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als op 4 juli 2009 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Ik was 3 juli 2009 omstreeks 23.30 uur naar café [A] gegaan, waar ik [verdachte] ontmoette. Op een gegeven moment (op 4 juli 2009, naar het hof begrijpt) zag ik dat [verdachte] van [betrokkene 1] een vuistslag in zijn gezicht kreeg. [verdachte] werd op zijn neus geraakt. Na die vuistslag ontstond er een reactie; iedereen begon zich ermee te bemoeien. Er vielen twee mensen op de grond, namelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Zij werden vrij snel uit elkaar getrokken, onder andere door mij en de portier. Er was ook een meisje bij ([slachtoffer], naar het hof begrijpt). Ook zij dook er boven op. Ik zag dat zij ook slaande bewegingen maakte, meer om ze uit elkaar te halen. Ik zag dat dit meisje werd geraakt door een knie of een voet.
5. De eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting in hoger beroep inzake de aldaar getoonde videobeelden van de gebeurtenissen op 4 juli 2009 in café [A] te Haarlem, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op de camerabeelden is te zien dat de ter terechtzitting verschenen verdachte aanvankelijk links voor in beeld staat. [Betrokkene 1] komt op verdachte aflopen en dient aan verdachte een rechtse hoekstoot op diens neus toe. Door een aantal personen wordt [betrokkene 1] vervolgens, verderop in het café, met geweld tegen de grond gewerkt. De eveneens ter terechtzitting verschenen [slachtoffer] buigt zich temidden van een kluwen personen over de op de grond liggende [betrokkene 1]. Verdachte loopt vervolgens op de zich verderop in het café bevindende kluwen personen, onder welke zich ook [slachtoffer] bevindt, rond de op de grond liggende [betrokkene 1] toe, haalt uit met zijn rechterbeen en dient een lage schop toe in de richting van de nog steeds op de grond liggende [betrokkene 1] en de over hem heengebogen [slachtoffer]. Deze schop komt terecht tegen het hoofd van [slachtoffer]. Direct daarna is te zien dat het hoofd van [slachtoffer] naar achteren klapt.
6. Een proces-verbaal met nummer 2009015487-8 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], behorend tot het Regionaal Politiekorps Kennemerland (paragraaf 15).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte, afgelegd tegenover verbalisante op 4 juli 2009:
Ik bevond mij op 4 juli 2009 rond twee uur 's nachts in Café [A] in Haarlem. Ik kreeg toen van een jongen (van [betrokkene 1], naar Hof begrijpt) een klap tegen mijn neus. De klap was goed raak. Het bloed spoot gelijk uit mijn neus.
Ik heb die jongen ([betrokkene 1], naar het hof begrijpt) vervolgens aangevallen. Ik was namelijk heel kwaad geworden doordat ik die klap in mijn gezicht had gekregen. Ik kan me herinneren dat die jongen ([betrokkene 1], naar het hof begrijpt) op de grond lag. Ik kan me herinneren dat er nog een jongen bij die jongen (bij [betrokkene 1], naar het hof begrijpt) op de grond lag. Ik wilde toen die jongen die mij een stomp had gegeven ([betrokkene 1], naar het hof begrijpt) aanvallen."
6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Tot slot heeft de raadsvrouw voor het geval het hof toch mishandeling bewezen acht, namens verdachte een beroep gedaan op noodweerexces. De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachtes schoppende beweging op het moment dat [betrokkene 1] op de grond lag, het gevolg was van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de ogenblikkelijke aanranding door [betrokkene 1], waarbij de grenzen van een noodzakelijke verdediging weliswaar zijn overschreden, hetgeen echter onder de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar is. Verdachte zou zich, volgens de raadsvrouw, tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] hebben verweerd. [Betrokkene 1] had immers verdachte een rechtse hoekstoot tegen zijn neus gegeven en hierna kwam [betrokkene 1] ook weer op verdachte af. Daartegen was verdediging geboden, aldus de raadsvrouw.
Het hof verwerpt dit verweer, nu de aanval door [betrokkene 1] reeds was beëindigd, toen verdachte de schop kwam toedienen. Er is geen sprake geweest van een hernieuwde aanval door [betrokkene 1] op verdachte, blijkens de camerabeelden. Er was integendeel reeds een volgende fase ingetreden,waarin [betrokkene 1], verderop in het café door een aantal personen tegen de grond was gewerkt en daar bezig was met een grondgevecht tegen meerdere tegenstanders. De wederrechtelijke aanranding was dus geëindigd en verdachte had zich niet meer te verdedigen.
De raadsvrouw heeft voorts nog meer subsidiair gesteld dat verdachte een vriend van hem, die met anderen [betrokkene 1] tegen de grond had gewerkt niet zomaar kon achterlaten. Het hof verwerpt dit verweer, nu [betrokkene 1] reeds door anderen tegen de grond was gewerkt en hij druk bezig was met een grondgevecht tegen meerdere tegenstanders en niet valt in te zien, waarom verdachte zich nog met de zaak moest bemoeien.
Het hof overweegt tenslotte als volgt:
[Betrokkene 1] was, nadat hij verdachte met zijn rechter vuist een hoekstoot tegen diens neus had gegeven door anderen, een eind verderop in het café, tegen de grond gewerkt en daarin een grondgevecht verwikkeld. Op de camerabeelden is duidelijk te zien dat [betrokkene 1] zich, na het toedienen van deze stomp aan verdachte, een eind had verwijderd van verdachte en dat daarop, nadat hij tegen de grond was gewerkt een grondgevecht plaats vond met derden. De "aanranding" van verdachte door [betrokkene 1] was toen reeds beëindigd en daarmee de noodweersituatie. Verdachte had zich nog verder kunnen verwijderen, of ter plaatse kunnen blijven staan, waar hij zich bevond, namelijk op geruime afstand van [betrokkene 1] en de kluwen mensen om [betrokkene 1] heen. Niet is gebleken dat verdachte vervolgens gepoogd heeft zijn vriend te helpen die bij de schermutselingen betrokken was geraakt. Uit de beelden blijkt dat verdachte in de tegenaanval is gegaan door naar het groepje toe te lopen en een harde schop in de kluwen mensen te geven, waarna hij later nog een schop geeft. Nu kan van noodweerexces worden gesproken indien de noodweersituatie reeds is beëindigd, zo de aan een verdachte verweten gedraging het onmiddellijke gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Naar 's hofs oordeel is in het bijzonder niet aannemelijk geworden dat verdachte heeft gehandeld uit paniek-of angstgevoelens, veroorzaakt door het eerdere handelen van [betrokkene 1]. Daarentegen volgt uit de inhoud van het dossier en de behandeling ter zitting van het hof, dat verdachte aan [betrokkene 1] een schop wilde gaan geven om hem "mores te leren", waarbij hij welbewust in een kluwen mensen heeft getrapt en niet [betrokkene 1] heeft geraakt, doch een andere persoon die zich in de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 1] bevond en die andere persoon zwaar heeft geraakt. Dit staat aan het honoreren van een beroep op noodweerexces in de weg."
7. Zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld kunnen niet alleen paniek- of angstgevoelens een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in art. 41, tweede lid, Sr veroorzaken, maar kan een hevige gemoedsbeweging in vorenbedoelde zin ook bestaan in door de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding gewekte woede (HR 21 oktober 2008, LJN BD7821, NJ 2008, 561).
8. Voorts kan niet op voorhand worden uitgesloten dat een beroep op noodweerexces mogelijk is in gevallen waarin de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet direct van het slachtoffer zelf uitging, bijvoorbeeld in situaties waarin het slachtoffer wel een aandeel had in de aanranding of de dreiging daarvan of sprake was van andere gedragingen van het slachtoffer waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat die ertoe hebben geleid dat de aangevallene - handelende in een hevige gemoedsbeweging - zich op het slachtoffer richtte (HR 11 januari 2011, LJN BP0265, NJ 2011, 339).
9. Daar staat tegenover dat een beroep op noodweerexces niet kan slagen indien de gedraging van de verdachte niet kan worden aangemerkt als verdedigend, maar moet worden gezien als het inzetten van de (tegen)aanval of het halen van verhaal (vgl. HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007, 467, HR 8 juni 2010, LJN BK4788, NJ 2010, 339 en HR 17 april 2012, LJN BV9085). Voorts kan het zijn dat zoveel tijd is verstreken tussen het tijdstip waarop de noodweersituatie is geëindigd en de bewezenverklaarde gedraging dat die gedraging niet als onmiddellijk gevolg van een hevige gemoedsbeweging kan gelden (HR 7 juli 2009, LJN BI2257).
10. Niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 7 en 8 is opgemerkt geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. In aanmerking genomen dat - naar het Hof heeft vastgesteld - [betrokkene 1] nadat hij de verdachte een hoekstoot tegen diens neus had gegeven door anderen een eind verderop in het café tegen de grond is gewerkt en daar in een grondgevecht verwikkeld was, dat verdachte naar die groep vechtenden toe is gelopen en in die kluwen mensen heeft geschopt, moet het oordeel van het Hof tegen de achtergrond van de hiervoor onder 9 vermelde rechtspraak immers aldus worden begrepen dat zoveel tijd is verstreken tussen het tijdstip waarop de noodweersituatie is geëindigd en de bewezenverklaarde gedraging, dat die gedraging, mede gelet op het feit dat deze werd verricht omdat verdachte [betrokkene 1] "mores" wilde leren, niet als onmiddellijk gevolg van een hevige gemoedsbeweging kan gelden. Dat feitelijke oordeel is in het licht van de door het Hof vastgestelde toedracht, meer in het bijzonder van de door het Hof in het verband van het verweer in aanmerking genomen omstandigheden, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.
11. Het middel faalt.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG