Conclusie
Nr. 11/02634
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 13 mei 2011 - na vernietiging in cassatie van het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 februari 2009 en terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan - verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.
3. De Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. H.H.J. Knol heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, het beroep tegengesproken.
4. De middelen keren zich tegen de vrijspraak van de verdachte van het hem tenlastegelegde en de door het Hof daaraan gegeven motivering.
5. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk een ambtenaar, te weten de hoofdagent van politie [verbalisant 1] gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in diens tegenwoordigheid door een feitelijkheid heeft beledigd door daar toen opzettelijk beledigend zichtbaar voor voornoemde ambtenaar een bomberjack/jas te tonen/dragen met daarop de tekst "ACAB" (= All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke beledigende aard en/of strekking;
althans
hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk het openbaar gezag of een openbaar lichaam of een openbare instelling, te weten de Nederlandse politie(organisatie), althans het regionale politiekorps Zeeland, althans het regiokorps Zeeland team Goes noord, in het openbaar bij afbeelding heeft beledigd door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, duidelijk zichtbaar voor een ieder, een bomberjack/jas te tonen/dragen met daarop de tekst "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke beledigende aard en/of strekking;
subsidiair, indien een van de primair tenlastegelegde varianten niet tot een veroordeling met straf (bijkomende straf daaronder begrepen) en/of maatregeloplegging mocht leiden:
dat hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk: door tenlastelegging van een bepaald feit - te weten: dat iemand, die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed en in dienst is van de Nederlandse politie een 'bastaard' is - en derhalve, hetzij een onwettig kind is, hetzij een niet raszuiver persoon, hetzij een persoon van mindere kwaliteit - en met de bedoeling daaraan ruchtbaarheid te geven, de goede naam en eer van [verbalisant 1], hoofdagent van politie Zeeland, team Goes noord, gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, heeft aangerand door openlijke tentoonstelling van een geschrift en/of afbeelding, te weten door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, althans een openbare weg aldaar, duidelijk en voor een ieder zichtbaar, een bomberjack/jas te dragen, welke was voorzien van de afkorting "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke aard en/of strekking;
althans
dat hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk: door tenlastelegging van een bepaald feit - te weten: dat een ieder, die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed en in dienst is van de Nederlandse politie(organisatie), althans het regionale politiekorps Zeeland, althans het regiokorps Zeeland team Goes noord, een 'bastaard' is - en derhalve, hetzij een onwettig kind is, hetzij een niet raszuiver persoon, hetzij een persoon van mindere kwaliteit - en met de bedoeling daaraan ruchtbaarheid te geven, de goede naam en eer van de Nederlandse politie, althans een ieder die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed, bij de Nederlandse politie in dienst is, heeft aangerand door openlijke tentoonstelling van een geschrift en/of afbeelding, te weten door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, althans een openbare weg aldaar, een bomberjack/jas te dragen met daarop duidelijk en voor een ieder duidelijk zichtbaar de afkorting "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke aard en/of strekking."
6. Het Hof heeft ten aanzien van de vrijspraak het volgende overwogen:
"Gesteld voor de vraag of het dragen van een kledingstuk waarop de lettercombinatie "ACAB" zichtbaar is, ten tijde van het tenlastegelegde had te gelden als een belediging in de zin van art. 266 van Pro het Wetboek van Strafrecht stelt het hof voorop dat die lettercombinatie als zodanig geen beledigend karakter heeft. Die lettercombinatie vormde destijds immers geen bestaand woord, hetgeen heden ten dage niet anders is.
Dat zou evenwel anders kunnen zijn, indien die lettercombinatie zou hebben te gelden als een afkorting, meer in het bijzonder als een afkorting van woorden die wèl het karakter hebben om de "beledigde" in zijn goede naam of eer aan te randen.
Naar 's hofs oordeel is in de onderhavige strafzaak niet aannemelijk geworden dat het ten tijde van het tenlastegelegde in Nederland als een feit van algemene bekendheid had te gelden dat de lettercombinatie "ACAB" de afkorting vormt van de woorden "All Cops Are Bastards". De omstandigheid dat volgens verbalisant [verbalisant 1] de betekenis van die lettercombinatie bij het publiek algemeen bekend zou zijn is daartoe niet voldoende. De omstandigheid dat zowel de verdachte als [verbalisant 1] hebben verklaard met de betekenis van de lettercombinatie ACAB bekend te zijn kan wel een aanwijzing opleveren dat die lettercombinatie destijds meer in het algemeen als afkorting van de woorden "All Cops Are Bastards" moest worden begrepen, maar doorslaggevend is die omstandigheid al evenmin.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
7. Het eerste middel
7.1. Het middel klaagt dat het Hof in de motivering van de gegeven vrijspraak heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "feit van algemene bekendheid", althans de vrijspraak heeft doen steunen op gronden die deze niet (zonder meer) kunnen dragen.
7.2. Blijkens de toelichting berust het middel op de opvatting dat nu zowel politieambtenaar [verbalisant 1] als de verdachte de betekenis van de afkorting ACAB kenden, daarmee de "rechtstreeks bij het geding betrokkenen" als bedoeld in het - in deze zaak gegeven - arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2011, LJN BP0291, NJ 2011/116 de betekenis van de afkorting kenden en dat derhalve sprake was van een feit van algemene bekendheid.
7.3. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest het volgende overwogen:
"Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen."
7.4. Erkend kan worden dat de door de Hoge Raad gebezigde formulering voedsel geeft aan de in het middel ontvouwde gedachte. Of de steller van het middel de Hoge Raad goed begrepen heeft, is daarmee nog niet gezegd. Maar ik meen dat dit een vraag betreft die hier kan blijven rusten. En wel om de volgende reden.
7.5. Met Mevis in zijn noot onder het arrest van het Hof (NJ 2011/299) meen ik dat het Hof zich door het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak op het verkeerde been heeft laten zetten. De Hoge Raad casseerde in dat arrest op grond van een bewijsrechtelijke kwestie. Het beroep dat het Hof had gedaan op een feit van algemene bekendheid, kon niet door de beugel, zodat een schakel in de bewijsredenering niet deugde. Dat wil niet zeggen dat niet op grond van een andere bewijsredenering, waarin geen (of een beter onderbouwd) beroep wordt gedaan op feiten van algemene bekendheid, tot een bewezenverklaring zou kunnen worden gekomen. Het Hof heeft dat miskend. Het lijkt een procesrechtelijk punt tot een eis van materieel recht te hebben verheven. Geen van de hier aan de orde zijnde delictsomschrijvingen kent als bestanddeel dat de betekenis van de gebezigde uitdrukking, wil die uitdrukking beledigend wezen, van algemene bekendheid moet zijn. Ook uitdrukkingen waarvan de betekenis niet algemeen bekend is, kunnen beledigend zijn (vgl. hierna, punt 8.6). Omgekeerd geldt dat als de betekenis van de uitdrukking wel algemeen bekend is, daarmee het beledigend karakter nog niet is gegeven. Dit vooral omdat de betekenis in het concrete geval mede bepaald wordt door de context. Wat de gangbare, algemeen bekende betekenis van de gedane uitlating is, is dus niet beslissend voor de vraag welke betekenis die uitlating in concreto heeft.
7.6. Het middel keert zich niet tegen de onjuiste uitleg die het Hof aan het arrest van de Hoge Raad heeft gegeven, maar borduurt daar juist op voort. Het berust anders gezegd zelf op een onjuiste rechtsopvatting. Om die reden moet het falen. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is volstrekt irrelevant of het (geponeerde) gegeven dat alle betrokkenen de betekenis van onderhavige lettercombinatie kenden, impliceert dat dit gegeven als een feit van algemene bekendheid moet worden aangemerkt.
7.7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel
8.1. Het middel klaagt dat het Hof ongemotiveerd is afgeweken van een door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip "belediging" in de artikelen 266 en 267 Sr.
8.2. Ik stel voorop dat de tenlastelegging vier varianten van belediging bevat. Zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde valt weer uiteen in een primaire en een subsidiaire variant. Het middel beperkt zich tot belediging in de zin van de artikelen 266 en 267 Sr. Ik begrijp dit, nu art. 261 Sr Pro niet wordt genoemd, aldus dat de klacht alleen betrekking heeft op de eenvoudige belediging van art. 266 Sr Pro, die volgens de subsidiaire variant van de primaire tenlastelegging is aangedaan aan het openbaar gezag (art. 267 Sr Pro). Over een onjuiste uitleg van het subsidiair tenlastegelegde (smaadschrift) klaagt het middel dus niet, ook niet voor zover het daarbij gaat om smaadschrift aangedaan aan het openbaar gezag. Dat zal geen vergissing zijn. Geen van de beide varianten van het subsidiair tenlastegelegde zal tot een veroordeling kunnen leiden, aangezien van de door art. 261 Sr Pro vereiste "tenlastelegging van een bepaald feit" in de verste verte geen sprake is.(1) Dat neemt natuurlijk niet weg dat, als het middel slaagt, ook de vrijspraken van het subsidiair tenlastegelegde vernietigd zullen moeten worden.
8.3. Iets dergelijks geldt ook met betrekking tot de beide varianten van het primair tenlastegelegde. Het middel maakt geen onderscheid tussen deze varianten. De vraag is of dat terecht is. Maar als het middel slaagt voor zover dat betrekking heeft op de primaire variant van de primaire tenlastelegging, zal ook de vrijspraak van de subsidiaire variant vernietigd moeten worden. Ik concentreer mij daarom eerst op de primaire variant. Het gaat daarbij om eenvoudige belediging, aangedaan aan een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening en wel "in diens tegenwoordigheid door een feitelijkheid".
8.4. Door de Advocaat-Generaal is in hoger beroep aangevoerd dat de vraag of sprake is van belediging in de zin van art. 266 Sr Pro, los staat van de vraag of sprake is van een feit van algemene bekendheid. Nu zowel de betrokken politieambtenaar als de verdachte bekend waren met de betekenis van de afkorting ACAB, te weten "All Cops Are Bastards", kon de tenlastegelegde belediging bewezenverklaard worden, aldus de Advocaat-Generaal.
8.5. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof aan dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij is gegaan, zal het niet kunnen slagen. De motivering van de gegeven vrijspraken maakt immers duidelijk waarom het Hof van het standpunt van de Advocaat-Generaal is afgeweken. Volgens het Hof was wél noodzakelijk dat van algemene bekendheid was dat de lettercombinatie ACAB "All Cops Are Bastards" betekende. Het middel klaagt er echter ook over dat deze motivering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Zo klaagt het tweede middel, anders dan het eerste, wel, zij het via de omweg van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, over de verkeerde rechtsopvatting die aan de vrijspraken ten grondslag ligt (zie punt 7.5). In de toelichting op het middel wordt die rechtsopvatting met zoveel woorden aan de kaak gesteld: "De omstandigheid dat niet van algemene bekendheid is dat de afkorting ACAB 'All Cops Are Bastards' betekent doet niet ter zake (...) en is voor een bewezenverklaring van belediging evenmin een vereiste".
8.6. Dat voor eenvoudige belediging die iemand in zijn tegenwoordigheid wordt aangedaan, voldoende is dat de spreker en de aangesprokene de betekenis van de uitlating kennen, is een stelling die ik in haar algemeenheid zou willen onderschrijven. Als de ene Rus de andere Rus op vakantie in Amsterdam in het Russisch voor rotte vis uitmaakt, is dat een belediging, ook als niemand in Nederland Russisch zou kunnen verstaan. Misschien is de betekenis van de woorden in een algemeen toegankelijk Russisch-Nederlands woordenboek te vinden (zodat die betekenis toch van algemene bekendheid kan worden geacht), maar van belang is dat niet. Ook als een toegankelijk woordenboek ontbreekt, is van belediging sprake. Men denke aan beledigingen in een straattaal die niet in naslagwerken is vastgelegd of aan beledigingen in een voor buitenstaanders niet te ontcijferen geheimtaal. Daardoor wordt de aangesprokene wel degelijk geraakt.
8.7. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het middel slaagt. Daarbij wil ik het echter, mede met het oog op de verdere afdoening van de zaak, niet laten. Ik merk in de eerste plaats op dat de in feitelijke aanleg door de Advocaat-Generaal verdedigde en ook in de toelichting op het middel uitgedragen opvatting dat het feit dat de politie de verdachte had gewaarschuwd, meebrengt dat de verdachte wist wat de lettercombinatie op zijn jack betekende, mij niet zonder meer juist voorkomt. Uit die waarschuwing kan alleen maar worden afgeleid dat de verdachte wist welke betekenis de desbetreffende politiemensen aan de lettercombinatie toekenden. Het is tenslotte niet de politie die uitmaakt wat de letters op andermans bomberjack betekenen. Als de verdachte door een barkeeper was verteld dat de lettercombinatie stond voor "Acht Cola, Acht Bier", kan ook niet gezegd worden dat hij wist wat die combinatie betekende.(2) Het komt mij voor dat - als, zoals hier het uitgangspunt van denken is, de lettercombinatie geen gangbare, algemeen bekende betekenis heeft - niet bepalend is wat de politieman of de barkeeper in de lettercombinatie zien (het gaat niet om een rorschachtest), maar veeleer welke betekenis de verdachte zelf aan de lettercombinatie toekent. Dat kan een lastige bewijskwestie opleveren. Bij dat bewijs kan acht geslagen worden op tal van factoren, waaronder de betekenis die aan de lettercombinatie wordt toegekend in de kringen waarin de verdachte verkeert. Het bewijsprobleem vermindert naar de mate waarin de betekenis van de lettercombinatie (in bepaalde, relevante kringen) als gangbaar of normaal kan worden aangemerkt. Dan immers wordt het minder aannemelijk dat de verdachte met de lettercombinatie iets anders bedoelde. In zoverre blijft dus de algemene bekendheid van de afkorting van belang.
8.8. Ik wil in de tweede plaats opmerken dat de primaire variant van het primair tenlastegelegde ook andere (bewijs)vragen oproept, die ook beantwoord zouden moeten worden als op het bomberjack voor alle duidelijkheid voluit geschreven stond: "All Cops Are Bastards". Bewezen moet namelijk ook worden dat sprake is van belediging "door een feitelijkheid" gedaan "in de tegenwoordigheid" van de desbetreffende hoofdagent. Bij belediging door feitelijkheden kan worden gedacht aan gebaren (bijvoorbeeld middelvinger opsteken, Hitler-groet) en andere gedragingen (zoals spugen).(3) De vraag is of het dragen van een jas met daarop een bepaalde tekst eveneens een "feitelijkheid" in de zin van art. 266 Sr Pro oplevert. Als iemand in het bijzijn van de politie demonstratief op de tekst op zijn bomberjack wijst, is dat een gebaar dat zonder veel twijfel als een feitelijkheid kan worden aangemerkt. Maar met het enkele dragen van de jas is dat mogelijk anders. De verdachte droeg zijn bomberjack neem ik aan ook al voordat de hoofdagent hem in het vizier kreeg. Werd dat dragen opeens een feitelijkheid doordat de agent zijn blik op de verdachte richtte? Moet het bij de feitelijkheden waarvan art. 266 Sr Pro spreekt niet gaan om gebaren en gedragingen die betrekking hebben op de "iemand" in wiens tegenwoordigheid zij worden gemaakt en verricht?
8.9. Die vragen hangen ten nauwste samen met de vraag wat onder belediging "in zijn tegenwoordigheid" moet worden verstaan. Daarbij moet volgens de literatuur gedacht worden aan beledigingen die rechtstreeks zijn aangedaan, dat wil zeggen rechtstreeks gericht zijn tegen de beledigde, hem persoonlijk zijn toegevoegd.(4) In HR 8 mei 2001, LJN AB1571 was de verdachte veroordeeld onder meer omdat hij een "fuck off"-teken in de richting van twee agenten zou hebben gemaakt. De Hoge Raad casseerde omdat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat de verdachte het bedoelde teken "in de richting van beide verbalisanten, of in elk geval voor beiden waarneembaar, heeft gemaakt". Daarin kan gelezen worden dat het desbetreffende gebaar al in iemands tegenwoordigheid is gedaan als die iemand dat gebaar heeft waargenomen. Ik denk echter niet dat dit de bedoeling is. Als A ziet (zodat voor hem waarneembaar is) dat B zijn middelvinger opsteekt tegen C, wordt A niet beledigd. Dat komt doordat dat gebaar geen betrekking heeft op A. Voor het onderhavige geval betekent dit dat moeilijk gezegd kan worden dat het dragen van het bomberjack een gebaar oplevert dat rechtstreeks gericht was tegen de hoofdagent in kwestie of op hem betrekking had. De verdachte had misschien geeneens door dat de hoofdagent hem zag.
8.10. Dit probleem speelt niet bij de subsidiaire variant van het primair tenlastegelegde. Daarin gaat het niet om de belediging van een bepaalde agent, maar om belediging van (kort gezegd) het openbaar gezag. Daarbij is tenlastegelegd dat die belediging "in het openbaar" en "bij afbeelding" is gedaan. Dat brengt mij op de opmerking die ik in de derde plaats zou willen maken. Het dragen van het jack geschiedde blijkens de stukken op de openbare weg. Daarmee is openbaarheid in de zin van art. 266 Sr Pro echter nog niet gegeven. Daarvoor is vereist dat de belediging gericht is tot het publiek. Een vertrouwelijke mededeling is daarom niet in het openbaar gedaan.(5) Een mededeling die door niemand kan worden begrepen, bereikt, zou ik zeggen, het publiek evenmin. In de tenlastelegging wordt gesteld dat de lettercombinatie op het jack van de verdachte "duidelijk zichtbaar voor een ieder" was. De vraag is of de openbaarheid daarmee is gegeven. Is daarvoor niet ook vereist dat "ieder" begreep wat de afkorting betekende? Het is dus zeer de vraag of de stelling die in het middel wordt betrokken, namelijk dat voldoende is dat de verdachte en de hoofdagent de betekenis van de afkorting kenden, voor deze variant van de tenlastelegging opgaat. Ik wijs in dit verband op HR 30 oktober 2001, LJN AB3143, NJ 2002/129, waarin het eveneens ging om belediging "in het openbaar" van het openbaar gezag (het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dantumadeel). De beledigingen waren vervat in een brief die naar alle gemeenteraadsleden was gezonden. De Hoge Raad casseerde omdat uit de bewijsmiddelen niet bleek dat de brief "er op was gericht dat deze ter kennis zou komen van anderen dan de geadresseerden en de burgemeester". Van een in het openbaar gedane belediging was daarom geen sprake.(6) Het lijkt er daarbij op dat onvoldoende is dat de belediging ter kennis is gekomen van de beledigde (de burgemeester). Het openbaar gezag behoort zelf niet tot het publiek tot welke de belediging moet zijn gericht.
8.11. Bovenstaande opmerkingen zijn als gezegd gemaakt met het oog op de berechting na verwijzing of terugwijzing. Zij staan er niet aan in de weg dat het middel slaagt.
9. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vgl. Van Maurik in: Cleiren & Verpalen 2010, (T&C Sr), art. 261 Sr Pro, aant. 9g. Als het anders was, zou het primair tenlastegelegde niet tot een veroordeling kunnen leiden, want daarvoor is volgens art. 266 Sr Pro nodig dat de belediging "niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt".
2 Op deze alternatieve betekenis van de afkorting is gewezen door Mevis, onder meer in Mediaforum 2011, p. 29/30.
3 A.L.J. Janssens, Strafbare belediging, Amsterdam: Thela Thesis 1998, p. 236-243; NLR aant. 1 bij art. 266 Sr Pro.
4 NLR, aant. 3 bij art. 266; Van Maurik in: Cleiren & Verpalen 2010, (T&C Sr), art. 266 Sr Pro, aant. 8 en A.L.J. Janssens, Strafbare belediging, Amsterdam: Thela Thesis 1998, p. 234 e.v.
5 NLR, aant. 3 bij art. 266; Van Maurik in: Cleiren & Verpalen 2010, (T&C Sr), art. 266 Sr Pro, aant. 8 en A.L.J. Janssens, Strafbare belediging, Amsterdam: Thela Thesis 1998, p. 230 e.v.
6 Vgl. HR 5 april 2005, LJN AS8465, NJ 2005/287.