ECLI:NL:PHR:2012:BW9243 - Parket bij de Hoge Raad - Rechtsgeldigheid opt-outverklaring en uitleg volmacht in ...

Conclusie

11/03049

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 15 juni 2012

Conclusie inzake

Varde Investments (Ireland) Limited

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In deze effectenleasezaak gaat het om de vraag of de 'opt-outverklaring' die is afgelegd namens verweerder in cassatie [verweerder] - die drie als huurkoop te kwalificeren effectenlease-overeenkomsten heeft gesloten met Dexia Bank - rechtsgeldig is. Binnen een week nadat de opt-outverklaring (waarin werd verklaard dat [verweerder] niet aan de verbindend verklaarde Duisenbergregeling gebonden wilde zijn) was afgelegd, heeft Dexia zich op het standpunt gesteld dat zij de opt-outverklaring als ongeldig beschouwt wegens het ontbreken van een toereikende volmacht. Dexia heeft haar vordering op [verweerder] uit hoofde van de verbindend verklaarde Duisenbergregeling gecedeerd aan eiseres tot cassatie Varde.

In dit door Varde geëntameerde geding heeft de kantonrechter geoordeeld dat een toereikende volmacht ontbrak doch dat de opt-outverklaring desalniettemin rechtsgeldig is afgelegd bij wijze van zaakwaarneming. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat de volmacht die [verweerder] destijds met recht van substitutie heeft verstrekt aan mr. Van Dijk, die voor of bij Leaseproces B.V. werkte, de bevoegdheid gaf namens [verweerder] een opt-outverklaring af te leggen.

Varde richt zich in cassatie tegen dat oordeel met klachten over de uitleg van de volmacht, waarbij zij zich onder meer beroept op HR 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231 (Citco Bank/Da Costa Gomez) en op art. 3:62 lid 2 BW Pro. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij hij onder meer klaagt over 's hofs oordeel in het (voorwaardelijke) incidentele appel over de kosten alsmede over 's hofs ten overvloede gegeven oordeel dat [verweerder] een opt-outverklaring die is afgelegd op basis van een ontoereikende volmacht niet zou hebben kunnen bekrachtigen gelet op art. 3:69 lid 3 BW Pro.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (als vaststaand aangemerkt door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, in het (tussen)vonnis van 3 maart 2009 in rov. 1.1-1.7 en vervolgens door het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, in rov. 1-1.7 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden (tussen)arrest):

i) [Verweerder] heeft met rechtsvoorgangers van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) een drietal, als huurkoop te kwalificeren, aandelenleaseovereenkomsten gesloten, genummerd [001], [002] en [003], alle genaamd "WinstVerDriedubbelaar". Deze overeenkomsten zijn geëindigd, waarbij voor [verweerder] een restschuld resteerde.

ii) Bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 is de zogeheten Duisenberg-regeling verbindend verklaard. Krachtens deze beschikking diende een eventuele opt-outverklaring, dat wil zeggen de verklaring bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro, uiterlijk 31 juli 2007 aan notaris [de notaris] te 's-Gravenhage te zijn gedaan.

iii) [Verweerder] heeft Leaseproces B.V. te Amsterdam (verder: Leaseproces) in de arm genomen teneinde het nadelige resultaat uit de WinstVerDriedubbelaar aan te vechten. Leaseproces heeft op 18 augustus 2005 in een brief aan [verweerder] onder meer het volgende geschreven: "Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig". [Verweerder] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

iv) [Verweerder] heeft op 18 augustus 2005 een volmacht verstrekt aan mr. G. van Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces, waarvan de tekst als volgt luidt:

"De ondergetekende:

(...)

Verklaart bij dezen volmacht te geven aan Mr G. van Dijk, ...met recht van substitutie, om namens hem/haar in het geschil met Dexia Bank Nederland N.V. ...:

1. alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en Dexia te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar Leaseproces te Amsterdam te zenden;

2. een gerechtelijke procedure aan te spannen tegen Dexia terzake van bovengenoemd geschil en om in die procedure tevens verweer te voeren tegen eventuele tegenvorderingen van Dexia "

v) Bij brief van mr. Rebel van 26 juli 2007 dan wel 27 juli 2007 is onder meer namens [verweerder] aan notaris [notaris] geschreven dat [verweerder] niet aan de verbindend verklaarde Duisenbergregeling gebonden wil zijn en is aldus de opt-outverklaring afgelegd. Bij brief van 3 augustus 2007 heeft notaris [notaris] de ontvangst van de verklaring bevestigd.

vi) In haar brief van 2 augustus 2007 heeft Dexia zich op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW Pro op het standpunt gesteld dat zij de door mr. Rebel gedane opt-outverklaring als ongeldig beschouwt.

vii) Dexia heeft haar vordering op [verweerder] uit hoofde van de verbindend verklaarde Duisenbergregeling aan Varde gecedeerd.

3. Varde heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) en op grond van de Duisenbergregeling uit hoofde van contractnummer [002] een bedrag van € 253,61 gevorderd en uit hoofde van contractnummer [003] een bedrag van € 16.735,05, vermeerderd met rente en incassokosten.

[Verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet aan de Duisenbergregeling gebonden is omdat mr. Rebel, daartoe gemachtigd door mr. Van Dijk, namens hem een opt-outverklaring heeft afgelegd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht van 18 augustus 2005 "met recht van substitutie" de bevoegdheid verschafte namens hem een opt-outverklaring af te leggen. Subsidiair heeft hij betoogd dat mr. Rebel die bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming.

4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 maart 2009 geoordeeld dat mr. Van Dijk en derhalve ook mr. Rebel niet over een toereikende volmacht beschikte om de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen. De kantonrechter overwoog in dat verband dat de verleende volmacht een bijzondere volmacht is als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW Pro, maar geen volmacht voor een bepaald doel nu de volmacht immers geen doel vermeldt maar slechts de route waarlangs het (buiten de tekst van de volmacht gelaten doel) dient te worden bereikt, te weten het corresponderen met en het procederen tegen Dexia. De wet bepaalt in voornoemd artikel dat een in algemene bewoordingen verleende bijzondere volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dat ondubbelzinnig is bepaald, en een dergelijke bepaling ontbreekt in de onderhavige volmacht. Aldus de kantonrechter, die voorts nog het volgende overwoog. Daarbij komt dat in de door [verweerder] door voor akkoord ondertekende brief van 18 augustus 2005 staat vermeld dat voor het aangaan van een schikking met Dexia "altijd" de toestemming van [verweerder] nodig is. Zowel het tussen partijen uitdrukkelijk geregelde aangaan van een schikking als het hier aan de orde zijnde, niet uitdrukkelijk geregelde, verwerpen van een schikking hebben gemeen dat de rechtspositie van [verweerder] jegens Dexia zich daardoor ingrijpend wijzigt. Om die reden moet worden aangenomen dat mr. Van Dijk ook de uitdrukkelijke instemming van [verweerder] nodig had om de opt-outverklaring te doen. Niet voor niets heeft mr. Van Dijk zijn best gedaan daarover in contact met [verweerder] te komen.

De kantonrechter overwoog dat vervolgens de vraag rijst of mr. Rebel zijn bevoegdheid ontleende aan zaakwaarneming. De kantonrechter beantwoordde deze vraag bevestigend op grond van de volgende overwegingen. Zaakwaarneming kan ook rechtshandelingen betreffen en een zaakwaarnemer kan in naam van de belanghebbende optreden, zoals hier is geschied. Indien een gevolmachtigde meende tot het verrichten van een handeling bevoegd te zijn maar de volmacht die handeling niet omvat, kan de gevolmachtigde met betrekking tot die handeling als zaakwaarnemer zjn opgetreden. De zaakwaarneming is onmiskenbaar willens en wetens verricht. Er was ook een redelijke grond aanwezig omdat [verweerder] immers de behartiging van zijn belangen in het geschil met Dexia reeds aan mr. Van Dijk (Leaseproces) had toevertrouwd en de opt-outverklaring hiermee in overeenstemming is. [Verweerder] heeft onweersproken gesteld dat Leaseproces aanvankelijk vruchteloos heeft getracht contact met hem te leggen over de vraag of de verklaring al dan niet diende te worden afgelegd. Onder druk van de tijd (het verstrijken van de termijn waarbinnen de verklaring diende te worden afgelegd) is vervolgens besloten de opt-outverklaring af te leggen omdat werd verondersteld dat dit de wil van [verweerder] was, hetgeen blijkens het standpunt van [verweerder] juist is. Voorts heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat toetreding tot de Duisenbergregeling, ook na het uitbrengen van de verklaring (weer) mogelijk is. Tegen deze achtergrond is te billijken dat mr. Rebel zekerheidshalve de verklaring heeft afgelegd.

De kantonrechter heeft op de voet van art. 337 lid 2 Rv Pro. de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen het (tussen)vonnis opengesteld.

5. Varde heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen het (tussen)vonnis van de kantonrechter. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) heeft bij arrest van 22 maart 2011 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd onder verbetering van gronden en het heeft de zaak naar de kantonrechter terugverwezen om op de hoofdzaak te beslissen. Daartoe overwoog het hof als volgt:

"In het principaal appel

3. Varde heeft in het principaal appel een drietal grieven geformuleerd die alle zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat mr. Rebel op grond van zaakwaarneming bevoegd was een opt-out verklaring namens [verweerder] af te leggen, zodat de opt-out verklaring rechtsgeldig is gedaan en [verweerder] niet gebonden is aan de Duisenberg-regeling.

Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4. Wanneer het hof een van deze grieven gegrond bevindt - en daar zal het hof in het hierna volgende veronderstellenderwijs vanuit gaan -, brengt de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de in eerste aanleg door [verweerder] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gelaten óf verworpen stellingen of weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld.

5. [Verweerder] heeft in eerste aanleg primair het verweer gevoerd dat mr. Rebel op grond van de door [verweerder] aan mr. Van Dijk (met het recht van substitutie) verstrekte opdracht bevoegd was namens hem de opt-out verklaring af te leggen. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Het hof is evenwel van oordeel dat dit verweer slaagt en overweegt daartoe het volgende.

6. [Verweerder] heeft mr. Van Dijk, die voor of bij Leaseproces werkte, een volmacht gegeven om - met het recht van substitutie - namens hem in het geschil met Dexia alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Dexia te voeren en een gerechtelijke procedure tegen Dexia aan te spannen. Leaseproces heeft in dat kader met [verweerder] afgesproken dat voor het treffen van een schikking altijd de toestemming van [verweerder] is vereist. Varde heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenbergregeling en de mogelijke algemeen verbindend verklaring daarvan.

7. Tussen partijen is in confesso dat [verweerder], in het geval er niet tijdig een opt-out verklaring werd afgelegd, involge de algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden zou zijn aan een vaststellingsovereenkomst en dientengevolge niet meer gerechtigd zou zijn een procedure tegen Dexia aanhangig te maken of voor te zetten.

8. Varde heeft betoogd dat de volmacht van [verweerder] mr. Van Dijk niet de bevoegdheid gaf een opt-out verklaring af te leggen en dat [verweerder] daartoe een afzonderlijke opdracht had moeten verstrekken. Het hof verwerpt dat standpunt. Leaseproces had met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening uitdrukkelijk de afspraak gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. Door de algemeen verbindend verklaring van de Duisenberg-regeling deed zich de situatie voor dat [verweerder] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming gebonden dreigde worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig een opt-out verklaring werd afgelegd. De door [verweerder] verstrekte volmacht bracht in de gegeven situatie dan ook juist mee dat Leaseproces dat diende te voorkomen door de opt-out verklaring uit te brengen. Dat klemt temeer daar uit de bij memorie van antwoord als productie 2 overgelegde stukken blijkt dat Dexia toentertijd zelf op haar website aangaf:

"Het is echter altijd mogelijk om na het indienen van een opt-out verklaring toch voor de Duisenberg-regeling in aanmerking te komen. Tijdens de opt-out periode dient u een brief naar notaris [de notaris] (...) te sturen waarin u aangeeft toch voor de regeling te kiezen en daarmee uw opt-out verklaring intrekt. Na de opt-out periode kunt u Dexia schriftelijk laten weten dat u uw opt-out verklaring intrekt ".

9. Nu mr. Rebel aan de aan mr. Van Dijk met het recht van substitutie verleende volmacht de bevoegdheid ontleende om de opt-out verklaring namens [verweerder] af te leggen, is in de onderhavige situatie niet aan de vereisten van zaakwaarneming voldaan.

10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit tevens voort dat de grieven in het principaal appel doel treffen, maar dat zulks Varde niet baat.

In het (voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel

11. Nu de zaak in het principaal appel op grond van de devolutieve werking van het appel wordt afgedaan, is het incidenteel appel onnodig ingesteld en is ook onnodig geantwoord in het incidenteel appel. Om die reden gaat het hof aan het incidenteel appel en de in dat kader gemaakte kosten voorbij."

12. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat zij het - nu het hier een proefprocedure betreft - op prijs stellen dat het hof zich zo nodig door middel van overwegingen ten overvloede uitlaat over alle geschilpunten die partijen verdeeld houden. Om die reden zal het hof thans - ten overvloede - nog ingaan op de vraag of [verweerder] een eventueel onbevoegd uitgebrachte opt-out verklaring nog bij conclusie van dupliek in eerste aanleg had kunnen bekrachtigen, nu Dexia bij brief van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel had laten weten de opt-out verklaring als ongeldig te beschouwen.

13. [Verweerder] heeft in dit verband aangevoerd dat Dexia geen beroep op art 3:69 BW Pro toekwam, omdat niet Dexia maar notaris [notaris] de wederpartij bij de opt-out verklaring was. Het hof verwerpt dat standpunt. De opt-out verklaring strekt er toe zich te ontrekken aan de overeenkomst die anders op grond van de algemeen verbindend verklaring met Dexia tot stand zou komen. Gelet daarop was die verklaring vanzelfsprekend tot Dexia gericht. De omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam notaris [notaris] had aangewezen als persoon aan wie de opt-out verklaringen dienden te worden gezonden, maakt dat niet anders.

De notaris was zelf immers geen partij bij de WCAM-overeenkomst, hij is in dit verband niet veel meer dan een gewaarmerkte brievenbus.

14. [Verweerder] heeft voorts aangevoerd dat de brief van (de raadsman van) Dexia van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel niet is aan te merken als een [verweerder] gerichte mededeling, nu in de brief uitdrukkelijk stond vermeld dat mr. Rebel niet in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de cliënt werd aangeschreven. Uit de wet blijkt niet aan wie de kennisgeving ex art 3:69 BW Pro moet zijn gericht. Het hof is van oordeel dat de kennisgeving in ieder geval mede gericht moet zijn aan de (onbevoegd) vertegenwoordigde.

De brief van 2 augustus 2007 van de raadsman van Dexia aan mr. Rebel is niet als zodanig te beschouwen, nu in die brief uitdrukkelijk stond vermeld dat mr. Rebel niet werd aangeschreven in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de cliënt.

Varde heeft evenwel gesteld - en [verweerder] heeft dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken - dat een afschrift van genoemde brief aan Leaseproces is gezonden. Aldus is naar het oordeel van het hof wél sprake van een kennisgeving als bedoeld in art. 3:69 lid 3 BW Pro. [Verweerder] had Leaseproces immers gemachtigd om namens hem alle correspondentie met Dexia te voeren en Leaseproces had Dexia ook uitdrukkelijk verzocht alle voor [verweerder] bestemde correspondentie aan haar te richten. Dientengevolge is een aan Leaseproces gerichte kennisgeving wel als een aan [verweerder] gerichte kennisgeving te beschouwen.

Bekrachtiging van een eventueel onbevoegd gedane opt-out verklaring zou na ontvangst van deze brief dan ook niet meer mogelijk zijn geweest."

6. Het hof heeft bij beschikking van 31 mei 2011 het verzoek van Varde toegewezen om tussentijds cassatieberoep in te mogen stellen tegen het arrest van 22 maart 2011.

7. Varde heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het (tussen)arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hij heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Varde heeft in het incidenteel beroep tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht waarna is gere- en dupliceerd.

Het principale cassatiemiddel

Middelonderdeel 1; uitleg volmacht

8. Het eerste middelonderdeel bevat negen onderdelen en komt op tegen de hiervoor weergegeven rov. 5-8 van 's hofs arrest.

Middelonderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verstrekte volmacht aan mr. Van Dijk de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen, erom gaat of de tekst van de volmacht op dit punt duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het middel verwijst in dat verband - vergelijkenderwijs - naar HR 24 januari 1997, NJ 1997/231 (rov. 3.3).

Middelonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, 's hofs oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat op grond van de tekst van de volmacht duidelijk is dat mr. Van Dijk de bevoegdheid kreeg namens [verweerder] een opt-outverklaring aan notaris [notaris] af te leggen, laat staan dat die tekst op dit punt niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Het hof heeft in strijd met zijn motiveringsplicht ook nagelaten te responderen op de stelling van Varde dat het afleggen van een opt-outverklaring niet valt onder het voeren van correspondentie of het voeren van een procedure.

Middelonderdeel 1.3 betoogt dat de overwegingen van het hof in rov. 8 geen toereikende motivering vormen. De omstandigheid dat Leaseproces met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening de afspraak had gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming, ziet immers niet op de tekst van de volmacht en kan dan ook niet het oordeel dragen dat aan die afspraak (doorslaggevend) gewicht toekomt bij de bepaling van de inhoud van de volmacht op basis van de tekst van de volmacht. Dat laatste geldt ook voor de overige overwegingen in rov. 8.

Middelonderdeel 1.4 verwijt het hof bij zijn verwijzing in rov. 8 naar de tekst op de website van Dexia in strijd met art. 149 Rv Pro de feiten te hebben aangevuld door te overwegen dat deze tekst "toentertijd" op de website stond, waarmee het hof - aldus het middelonderdeel - kennelijk bedoelt: "ten tijde van het afleggen van de opt-outverklaring door mr. Rebel". Nu in de processtukken niet is gesteld wanneer deze tekst op de website van Dexia heeft gestaan, kon het hof niet zonder een verboden aanvulling van de feiten oordelen dat deze tekst ten tijde van het afleggen van de opt-outverklaring op de website stond (of ten tijde van de volmachtverlening, mocht het hof dit laatste bedoelen).

Middelonderdeel 1.5 neemt tot uitgangspunt dat het hof blijkens rov. 6 en 8 (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Leaseproces met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening de afspraak had gemaakt dat er geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. Het klaagt dat het hof aldus bij de uitleg een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu het hof niet (kenbaar) heeft geoordeeld dat de door Varde gegeven uitleg aan de genoemde afspraak (te weten dat mr. Van Dijk ook geen schikking mocht verwerpen zonder uitdrukkelijke toestemming van [verweerder]) dusdanig onaannemelijk zou zijn dat die afspraak niet minst genomen voor tweeërlei uitleg vatbaar is.

Voorts heeft het hof miskend, aldus middelonderdeel 1.6, dat het afleggen van een opt-outverklaring een daad van beschikking is in de zin van art. 3:62 lid 2 BW Pro (ook indien deze later weer zou kunnen worden ingetrokken op grond van de tekst op de website van Dexia) en dat mr. Van Dijk alleen gerechtigd zou zijn om namens [verweerder] een daad van beschikking te verrichten, indien dit ondubbelzinnig is bepaald, althans heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd om de in onderdeel 1.2 genoemde redenen.

Middelonderdeel 1.7 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel bovendien rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de door Varde betrokken stellingen dat (1) Leaseproces haar cliënten, waaronder [verweerder], na de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling heeft gevraagd een specifieke volmacht te tekenen voor het doen van de opt-outverklaring, en (2) mr. Van Dijk - die zelf jarenlang advocaat is geweest - een (beginnend) advocaat heeft gevraagd om de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen, omdat mr. Van Dijk wist dat een notaris aan een advocaat geen vragen zou stellen over de geldigheid van zijn volmacht. Het middelonderdeel, dat betoogt dat ook omstandigheden van na de volmachtverlening van belang kunnen zijn voor de uitleg van de volmacht, klaagt dat uit deze omstandigheden blijkt dat Leaseproces en mr. Van Dijk niet werkelijk dachten dat de reeds verleende volmacht toereikend was om de opt-outverklaring rechtsgeldig namens [verweerder] af te leggen en dat in het licht van deze (door Varde ingeroepen omstandigheden) derhalve zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt te begrijpen dat mr. Van Dijk op grond van de reeds verleende volmacht bevoegd was om een opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen en dat minst genomen uit deze omstandigheden volgt dat de reeds verleende volmacht wél voor tweeërlei uitleg vatbaar is, zodat niet aan de eis van ondubbelzinnigheid is voldaan.

Middelonderdeel 1.8 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een doelvolmacht (in de zin van art. 3:62 lid 2 tweede Pro volzin BW) het heeft miskend dat ook bij de beantwoording van de vraag of de volmacht een doelvolmacht is en voor welk doel de volmacht verstrekt is, de tekst van de volmacht in beginsel beslissend is. Voor zover het hof de genoemde regel niet heeft miskend, is het oordeel van het hof volgens middelonderdeel 1.9 onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd om de daar genoemde redenen.

Middelonderdeel 2: uitleg volmacht tegen achtergrond stelsel WCAM

9. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5-8 dat mr. Rebel over een toereikende (onder)volmacht beschikte om namens [verweerder] de opt-outverklaring af te leggen, en in het bijzonder met zijn overweging in rov. 6 dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenbergregeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan, heeft miskend dat het stelsel van de WCAM ervan uitgaat dat een gerechtigde ná de verbindendverklaring beslist of hij zich door het afleggen van een opt-outverklaring aan de binding aan de WCAM-overeenkomst zal onttrekken. De volmacht die [verweerder] circa twee jaar vóór de verbindendverklaring heeft verstrekt, kan - zo betoogt dit middelonderdeel - niet aldus worden uitgelegd dat daarin aan mr. Van Dijk de bevoegdheid is gegeven een opt-outverklaring af te leggen, tenzij zulks duidelijk in de volmacht is bepaald, hetgeen niet het geval is. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Naar Varde uitdrukkelijk heeft aangevoerd, heeft Leaseproces na de verbindendverklaring niet onderzocht of [verweerder] zich aan de WCAM-overeenkomst wilde onttrekken, op welk betoog het hof in strijd met zijn motiveringsplicht niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd.

Vooropstelling bij de beoordeling van de cassatieklachten

10. Beide middelonderdelen bestrijden 's hofs oordeel dat de door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende volmacht de bevoegdheid omvatte om namens [verweerder] een opt-outverklaring af te leggen. Betoogd wordt - naar de kern genomen - dat het hof bij de uitleg van de door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende volmacht een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs uitleg - gelet op de te hanteren maatstaf - onbegrijpelijk is. Daarbij neemt het middel in onderdeel 1.1, waarop volgende onderdelen voortbouwen, tot uitgangspunt dat het bij de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verleende volmacht de bevoegdheid omvatte om namens [verweerder] een opt-outverklaring af te leggen, erom gaat of de tekst van de volmacht op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Verwezen wordt naar HR 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231 (Citco Bank/Da Costa Gomez), rov. 3.3.

Voordat ik inga op de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de uitleg van de volmacht, wijs ik op het volgende. Deze zaak onderscheidt zich in zoverre van andere zaken waarin aan de orde komt of de gevolmachtigde die namens de volmachtgever een rechtshandeling verricht, over een toereikende volmacht beschikt, dat in deze zaak niet de volmachtgever zich beroept op het ontbreken van een toereikende volmacht tegenover een wederpartij die claimt dat sprake is van gewekte schijn van een toereikende volmacht en zich beroept op art. 3:61 lid 2 BW Pro, doch dat juist de wederpartij stelt dat een toereikende volmacht ontbrak tegenover de volmachtgever die betoogt dat de volmacht wél toereikend was. Daarbij gaat het in casu om een volmachtverlening die is verleend aan en die is gericht tot de gevolmachtigde en niet om een volmachtverlening die rechtstreeks is gericht tot de wederpartij. (Zie Asser- Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 23.) Dan is de vraag of aan de gevolmachtigde een toereikende volmacht is verleend (een vraag die moet worden onderscheiden van de vraag of door de wederpartij is vertrouwd op de schijn van een toereikende volmacht), een vraag van uitleg van de rechtshandeling die is gericht tot de gevolmachtigde en daarmee een vraag die speelt in de 'interne verhouding' tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde. Zie ook Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 32 en 37 en Van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5 (2011), nr. 51, p. 81.

11. De vraag of de wederpartij (gerechtvaardigd) heeft vertrouwd op de schijn van een toereikende volmacht, is een vraag die speelt in de 'externe verhouding' tot de wederpartij, die zich kan beroepen op (bescherming tegen) de gewekte schijn van volmachtverlening. In het systeem van het huidige BW staat het de wederpartij overigens in beginsel vrij zich al dan niet te beroepen op die toerekenbare schijn. De wederpartij kan met andere woorden ook ervoor kiezen zich te beroepen op het ontbreken van een toereikende volmacht. Doet hij dat voordat de (pseudo)volmachtgever de rechtshandeling heeft bekrachtigd (of heeft kunnen bekrachtigen), dan wordt de (pseudo)volmachtgever de gelegenheid ontnomen door bekrachtiging te bewerkstelligen dat de rechtshandeling in haar gevolgen hem en de wederpartij treft alsof de pseudogevolmachtigde een geldige en toereikende volmacht bezat. Aldus art. 3:69 lid 3 BW Pro (dat een uitzondering maakt voor het zich hier niet voordoende geval als omschreven aan het slot van deze bepaling). Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 264-266, 278 en 281-282 en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1184. Zie verder Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 85, waarin deze 'terugtredregeling' van art. 3:69 lid 3 als Pro ongelukkig wordt gekwalificeerd. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 139. Deze auteurs merken bij de bespreking van art. 3:35 BW Pro op dat een beroep op het ontbreken van wil door de wederpartij jegens de verklarende die de rechtshandeling zoals opgevat door de wederpartij staande wil houden, spoedig in strijd met de redelijkheid en billijkheid zal zijn. Aldus ook Du Perron, 'Overeenkomst en derden' diss. UvA, 1999, p. 18. Volledigheidshalve teken ik hier reeds aan dat van een terugtreden van de wederpartij ingeval van het ontbreken van een toereikende volmacht ook geen sprake kan zijn ingeval de onbevoegd vertegenwoordigde zich kan beroepen op een gebondenheid op grond van zaakwaarneming. Deze kwestie komt aan de orde bij de bespreking van middelonderdeel 3 van het indidentele cassatiemiddel.

In de onderhavige zaak heeft Dexia binnen een week nadat de opt-outverklaring namens [verweerder] was afgelegd (en nog voordat de notaris aan wie de opt-outverklaring moest worden gezonden, de ontvangst van de verklaring had bevestigd), zich aanstonds in haar brief aan mr. Rebel waarvan een afschrift aan Leaseproces is gezonden (naar het hof als onvoldoende weersproken heeft aangenomen) op het standpunt gesteld dat zij de opt-outverklaring als ongeldig beschouwt wegens het ontbreken van een toereikende volmacht. Gesteld noch gebleken is dat de schriftelijk verleende volmacht door de vertegenwoordiger is getoond. Integendeel: Dexia heeft de gevolmachtigde die het recht van substitutie was verleend, verweten dat ervoor is gekozen de opt-outverklaring af te laten leggen door een advocaat omdat dan niet gevraagd zou worden om bewijs van volmacht. Dexia heeft daarmee kennelijk willen bewerkstelligen dat als sprake zou zijn van een ontoereikende volmacht, bekrachtiging niet meer rechtsgeldig zou kunnen plaatsvinden.

12. Is een toereikende volmacht verleend, dan kan de wederpartij zich - vanzelfsprekend - niet beroepen op het ontbreken van een toereikende volmacht. Daarbij past de nuancering dat de wederpartij op de voet van art. 3:71 lid 1 BW Pro terstond aan de gevolmachtigde om bewijs van volmacht kan vragen en dat hij verklaringen door de gevolmachtigde afgelegd als ongeldig van de hand kan wijzen indien haar niet onverwijld hetzij een geschrift waaruit de volmacht blijkt is overgelegd hetzij de volmacht door de volmachtgever is bevestigd, ook al is wél een toereikende volmacht verleend.

Hoe dit verder ook zij, indien het geval waarop art. 3:71 BW Pro ziet zich niet voordoet, dan kan de wederpartij zich niet beroepen op het ontbreken van een toereikende volmacht ingeval door de volmachtgever aan de gevolmachtigde een toereikende volmacht is verleend. [verweerder] claimt dat dat in casu het geval is en Dexia/Varde ontkent zulks. Of een toereikende volmacht is verleend, is een kwestie van uitleg van de door de volmachtgever aan de gevolmachtigde verleende volmacht, een kwestie die zich, als gezegd, afspeelt in de interne (rechts)verhouding tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde. Dat is slechts anders in het zich hier niet voordoende geval dat de volmachtverlening rechtstreeks is gericht tot de wederpartij. Deze zgn. 'externe volmachtverlening' laat ik hierna verder buiten beschouwing. Het gaat in casu om de uitleg van de volmacht die door [verweerder] is verleend aan mr. Van Dijk, werkzaam voor of bij Leaseproces en in het bijzonder om de daarbij te hanteren maatstaf.

Volmachtverlening; eenzijdige gerichte rechtshandeling; omvang volmacht; uitleg

13. Volmacht wordt in art. 3:60 lid 1 BW Pro omschreven als "de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten". Volmachtverlening is niet aan vormvereisten gebonden, tenzij de wet anders bepaalt; een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend (art. 3:61 lid 1 BW Pro).

Volmachtverlening is een eenzijdige rechtshandeling gericht tot de gevolmachtigde. Volmachtverlening kan ook plaatsvinden in het kader van een meerzijdige rechtshandeling zoals een overeenkomst van lastgeving of een arbeidsovereenkomst en zij kan besloten liggen in een bepaalde functie of aanstelling. De interne verhouding van de volmachtgever en de gevolmachtigde wordt dan mede door die rechtsverhouding bepaald.

14. Op de eenzijdige gerichte rechtshandeling van volmachtverlening zijn de bepalingen van titel 3.2 BW van toepassing. Ingevolge art. 3:33 BW Pro is vereist een op de volmachtverlening gerichte wil van de volmachtgever die zich in een verklaring jegens de gevolmachtigde heeft geopenbaard terwijl ingevolge art. 3:35 BW Pro geldt dat wanneer de gevolmachtigde de tot hem gerichte verklaring heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten als een tot hem gerichte verklaring waarbij hem een volmacht met een bepaalde inhoud werd verleend, door de volmachtgever geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de werkelijke wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard van de rechtshandeling, de bijzondere deskundigheid of ondeskundigheid van partijen, de mogelijkheid van nader onderzoek naar de wil van de declarant en de met de handeling verbonden voor- en nadelen voor de bij de handeling betrokken partijen. Voor de uitleg van de volmacht moet eenzelfde benadering worden gevolgd als voor de uitleg van de obligatoire overeenkomst waarvoor de Haviltex-maatstaf leidend is, met dien verstande dat het hier gaat om de uitleg van een eenzijdige gerichte rechtshandeling, zij het dat deze kan zijn ingebed in een contractuele relatie. Zie over de uitleg van rechtshandelingen resp. overeenkomsten Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, hoofdstuk 6, i.h.b. nrs. 125-139 resp. hoofdstuk 14. Zie over de uitleg van de (inhoud en omvang van de) volmacht Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 32. Van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5 (2011), nr. 51, p. 81. Zie ook Bloembergen/Van Schendel, Rechtshandeling en Overeenkomst (2010), nr. 94-95 en 97-99.

15. Het gaat in casu om een schriftelijk verleende (in een geschrift vastgelegde) volmacht. In de maatstaf van het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/635, m.nt. CJHB) ligt besloten dat de mate waarin gewicht wordt toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen respectievelijk aan de betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen (mogen) toekennen, afhangt van de omstandigheden van het geval. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III* 2010, nr. 372, waarin wordt verwezen naar HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 (Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox), m.nt. Du Perron. In dat arrest overwoog uw Raad onder meer: "(...) dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen."

Een schriftelijke volmachtverlening kan ook getoond worden aan de wederpartij. Reeds eerder kwam aan de orde dat de wederpartij op de voet van art. 3:71 BW Pro ook kan vragen een geschrift te tonen waaruit de volmacht blijkt. Dat neemt niet weg dat de uitleg van inhoud en omvang van de volmacht een kwestie is die in de eerste plaats speelt in de interne verhouding tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde. Zie over deze interne rechtsverhouding die moet worden onderscheiden van de relatie tussen de volmachtgever en de wederpartij hiervoor onder 10. Bij de uitleg van de inhoud en omvang van de volmacht zoals deze is verleend bij eenzijdige rechtshandeling gericht tot de gevolmachtigde, is, als gezegd, de Haviltex-maatstaf leidend.

Een meer objectieve maatstaf als bedoeld in het zojuist genoemde arrest waarin het ging om de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer, past daarbij niet. Uw Raad overwoog in dat arrest: "Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang." Du Perron betoogt in zijn annotatie dat bij Haviltex de verwachtingen van partijen uitgangspunt zijn maar dat binnen de Haviltex-maatstaf de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden. Hij verwijst in dat verband naar zijn annotatie onder HR 18 oktober 2002, LJN AE5160, NJ 2003/503 (Buter/Besix) waar hij de bedoelde geobjectiveerde uitleg binnen de Haviltex-maatstaf, in navolging van de toenmalige A-G Bakels, de "genuanceerde uitlegmethode" noemde. Du Perron signaleert dat in één driehoeksverhouding verschillende uitlegmethoden kunnen worden toegepast, te weten tussen werkgever en pensioenfonds de Haviltex-maatstaf, tussen het pensioenfonds en de werknemer de CAO-maatstaf en tussen de werknemer en de werkgever vermoedelijk weer de Haviltex-maatstaf. Bij de uitleg van een eenzijdig gerichte rechtshandeling als de volmachtverlening, zal mijns inziens de Haviltex-maatstaf leidend zijn zolang het gaat om de vraag of de volmachtgever aan de gevolmachtigde volmacht heeft verleend en wat de volmacht inhoudt. Het gaat hier niet om een overeenkomst/rechtshandeling die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden in de zin als hiervoor bedoeld.

Verricht de gevolmachtigde in naam van de volmachtgever een rechtshandeling, dan komt de wederpartij in beeld. In de relatie tot de wederpartij die afgaat op een schriftelijk verleende volmacht die hem wordt getoond, kan een meer objectieve uitlegmaatstaf gelden in het kader van de beantwoording van de vraag of de tekst van de volmacht bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat voor de in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling aan de gevolmachtigde een toereikende volmacht is verleend (terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is). De wederpartij kan zich dan beroepen op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW Pro zoals hiervoor onder 10 ook reeds aan de orde kwam. Zoals gezegd, stelt de wederpartij in deze zaak (Dexia/Varde) zich nu juist op het standpunt dat een toereikende volmacht ontbrak.

16. Als gezegd, is volmachtverlening een vormvrije rechtshandeling die uitdrukkelijk of stilzwijgend kan geschieden - tenzij de wet anders bepaalt - en is de Haviltex-maatstaf leidend voor de uitleg van de volmacht in de verhouding tussen de volmachtgever en de gevolmachtigde. Art. 3:62 BW Pro bevat een afwijkende regeling voor zover het gaat om de vraag of een volmacht de bevoegdheid verschaft tot het verrichten van beschikkingshandelingen. In het eerste lid is bepaald dat een algemene volmacht zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich ook tot die daden uitstrekt. Onder een algemene volmacht wordt verstaan de volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen ondubbelzinnig is uitgesloten. Het tweede lid bepaalt dat een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend, zich slechts uitstrekt tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald. De volmacht die voor een bepaald doel is verleend, strekt zich echter uit tot alle daden van beheer én van beschikking die dienstig kunnen zijn aan het bereiken van dit doel.

In zijn arrest van 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231 (Citco Bank/Da Costa Gomez) had uw Raad te oordelen over de aan een algemeen luidende volmacht te stellen eisen voor zover deze zou worden gebruikt ten voordele van een derde. In dit arrest waarop het cassatiemiddel in de onderhavige zaak zich beroept, ging het om een schriftelijk (bij notariële akte) verleende volmacht om de volmachtgever "(...) in alle opzichten te vertegenwoordigen en om al haar rechten, zonder enige uitzondering, (...) waar te nemen en uit te oefenen", met inbegrip van de bevoegdheid om "onroerende rechten (...) te bezwaren" en andere daden van beschikking te treffen. Uw Raad overwoog: "Vooropgesteld dat hier sprake is van een algemeen luidende volmacht en dat een dergelijke volmacht, als zij zou worden gebruikt ten voordele van een derde, de belangen van de volmachtgever in ernstige mate kan aantasten, heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de volmacht slechts geacht kan worden mede ten behoeve van een derde te zijn verleend, indien dit ondubbelzinnig uit de volmacht blijkt. Daarbij is het Hof kennelijk, en terecht, ervan uitgegaan dat voor een ondubbelzinnige strekking in evenbedoelde zin niet nodig is dat die strekking met zoveel woorden uit de volmacht blijkt, maar voldoende is dat de volmacht op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is."

In de literatuur wordt bovengenoemd arrest, waarop overigens kritiek is geuit, in een "buitencategorie" geplaatst. Vgl. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 27; Bloembergen/Van Schendel, Rechtshandeling en Overeenkomst (2010), nr. 83 en 98 en Van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5 (2011), nr. 11, 19 en 40, die het arrest in verband brengt met misbruik van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Anders dan in dat arrest, is in het onderhavige geval geen sprake van het gebruik of de verlening van een volmacht ten behoeve van een derde en al evenmin van een algemene volmacht, zodat de in dit arrest gehanteerde maatstaf hier toepassing mist.

Op de regeling van art. 3:62 BW Pro met betrekking tot de vraag wanneer een volmacht zich tevens uitstrekt tot daden van beschikking, kom ik terug in het kader van de behandeling van middelonderdeel 1.6 dat strekt ten betoge dat het verrichten van een opt-outverklaring een daad van beschikking betreft. Dat betoog moet falen, zoals ik daar zal toelichten.

Bespreking van de in middelonderdeel 1 vervatte klachten; uitleg volmacht; maatstaf

17. Middelonderdeel 1.1 betoogt, zoals hiervoor aangegeven, dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] verstrekte volmacht aan mr. Van Dijk de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen, erom gaat of de tekst van de schriftelijk verleende volmacht op dit punt duidelijk is en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het middel verwijst in dat verband - vergelijkenderwijs - naar het hiervoor genoemde arrest HR 24 januari 1997, LJN ZC2261, NJ 1997/231 (Citco Bank/Da Costa Gomez).

Het middelonderdeel neemt kennelijk - anders dan middelonderdeel 1.6 dat, als gezegd, zal moeten falen - niet tot uitgangspunt dat de opt-outverklaring moet worden gekwalificeerd als een beschikkingshandeling en dat op die grond geldt dat sprake moet zijn van een duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare tekst. Het stelt zich op het standpunt dat voor de uitleg van de onderhavige, door [verweerder] aan mr. Van Dijk verleende, volmacht en meer in het bijzonder voor de beantwoording van de vraag of deze volmacht de bevoegdheid gaf namens [verweerder] een opt-outverklaring af te leggen, de maatstaf heeft te gelden als toegepast in het door het middel genoemde arrest en die inhoudt dat de tekst van de volmacht duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar moet zijn. Daarmee zou dan een andere en striktere maatstaf gelden dan de Haviltex-maatstaf, nu bij een uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf - die overigens ook leidt tot een eenduidige uitleg - niet de tekst van de volmacht zelf doorslaggevend is, maar steeds van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Uit hetgeen ik hierboven vooropstelde volgt dat het middelonderdeel moet falen omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf die geldt voor de uitleg van de door [verweerder] aan mr. Van Dijk verstrekte volmacht en meer in het bijzonder voor de beantwoording van de vraag of de volmacht de bevoegdheid gaf namens [verweerder] een opt-outverklaring af te leggen. De door het middel voorgestane maatstaf is door uw Raad aanvaard voor de beantwoording van de vraag of een algemeen luidende volmacht als waarvan in dat arrest sprake was geacht kan worden mede ten behoeve van een derde te zijn verleend, waarbij uw Raad als redengeving aanvoerde dat een dergelijke volmacht, als deze zou worden gebruikt ten voordele van een derde, de belangen van de volmachtgever in ernstige mate kan aantasten. Deze maatstaf kan niet gelden in het onderhavige geval nu in casu geen sprake is van een algemeen luidende volmacht en het afleggen van de opt-outverklaring een rechtshandeling is die wordt verricht ten behoeve van [verweerder] zelf en niet ten voordele van een derde.

18. Nu middelonderdeel 1.1 faalt, moet ook middelonderdeel 1.2 dat op middelonderdeel 1.1 voortbouwt, falen.

19. Waar middelonderdeel 1.3 tot uitgangspunt neemt dat het gaat om "de vereiste tekstuele uitleg van de volmacht", faalt het eveneens. Het hof diende, zoals het ook heeft gedaan, alle omstandigheden van het geval bij de uitleg van de volmacht te betrekken, d.w.z. ook de door het middelonderdeel genoemde en door het hof in rov. 6 aangehaalde afspraak die [verweerder] in een afzonderlijke brief met Leaseproces had gemaakt (inhoudende dat voor het treffen van een schikking altijd de toestemming van [verweerder] is vereist), en de door het hof in dat verband genoemde omstandigheid dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenbergregeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan, alsook de door het hof in rov. 8 bij de beoordeling betrokken verbindendverklaring van de Duisenbergregeling en de tekst op de website van Dexia. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

20. Middelonderdeel 1.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 8 met het woord "toentertijd" in zijn overweging dat Dexia toentertijd op haar website zelf aangaf dat het altijd mogelijk is na het indienen van een opt-outverklaring toch voor de Duisenbergregeling te kiezen, kennelijk in zijn algemeenheid de periode vóór het afleggen van de opt-outverklaring bedoeld en niet specifiek het tijdstip van het afleggen van de opt-outverklaring (dan wel het tijdstip van volmachtverlening) zoals het middelonderdeel veronderstelt.

21. Middelonderdeel 1.5 neemt tot uitgangspunt dat het hof blijkens rov. 6 en 8 (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Leaseproces met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening de afspraak had gemaakt dat geen schikking tot stand zou komen zonder zijn uitdrukkelijke toestemming. Het klaagt dat het hof aldus bij de uitleg een onjuiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu het hof niet (kenbaar) heeft geoordeeld dat de door Varde gegeven uitleg aan de genoemde afspraak (te weten dat mr. Van Dijk ook geen schikking mocht verwerpen zonder uitdrukkelijke toestemming van [verweerder]) dusdanig onaannemelijk zou zijn dat die afspraak niet minst genomen voor tweeërlei uitleg vatbaar is.

Voor zover middelonderdeel 1.5 met het betoog dat de afspraak op zijn minst genomen voor tweeërlei uitleg vatbaar is, voortbouwt op middelonderdeel 1.1, moet het het lot daarvan delen. Het miskent dat bij de uitleg van de volmacht in de verhouding tussen [verweerder] en mr. Van Dijk niet een meer tekstuele uitleg maar de Haviltex-maatstaf leidend diende te zijn (aangenomen dat de opt-outverklaring niet geldt als een beschikkingshandeling als bedoeld in art. 3:62 BW Pro).

Ook overigens moet het middelonderdeel falen. Het hof diende alle omstandigheden van het geval bij de uitleg van de volmacht te betrekken, ook de omstandigheid dat Leaseproces met [verweerder] in het kader van de volmachtverlening de afspraak had gemaakt dat geen schikking tot stand zou komen zonder de uitdrukkelijke toestemming van [verweerder]. Dat heeft het hof ook gedaan. Het hof heeft in rov. 6 - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat Varde niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat [verweerder] ten tijde van het verstrekken van de volmacht reeds bekend was met de Duisenbergregeling en de mogelijke verbindendverklaring daarvan. Het hof heeft overwogen dat door de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling zich de situatie voordeed dat [verweerder] juist zonder zijn uitdrukkelijke toestemming gebonden dreigde te worden aan een vaststellingsovereenkomst in het geval er niet tijdig een opt-outverklaring werd afgelegd. 's Hofs oordeel dat de door [verweerder] verstrekte volmacht in de gegeven situatie dan ook juist meebracht Leaseproces dat diende te voorkomen door een opt-outverklaring af te leggen, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft onderkend dat de verbindendverklaring van de Duisenbergregeling de situatie schiep dat het niet afleggen van een opt-outverklaring automatisch, dat wil zeggen zonder de uitdrukkelijke toestemming van [verweerder], zou leiden tot gebondenheid van [verweerder] aan een vaststellingsovereenkomst (de Duisenbergregeling), terwijl het afleggen van de opt-outverklaring de opties voor [verweerder] openhield, waaronder - gelet op de door het hof in rov. 8 aangehaalde tekst van de website van Dexia - de optie om in een later stadium alsnog de Duisenbergregeling te aanvaarden alsook de optie om een procedure tegen Dexia/Varde aanhangig te maken of voort te zetten. Het hof heeft aldus, anders dan het middelonderdeel betoogt, het afleggen van de opt-outverklaring niet gelijkgesteld met het verwerpen van een schikking, doch slechts het niet-afleggen van de opt-outverklaring gelijkgesteld aan het aangaan van een schikking. 's Hofs oordeel is begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof heeft geen onjuiste maatstaf aangelegd bij de uitleg van de volmacht.

22. Middelonderdeel 1.6 neemt tot uitgangspunt dat het afleggen van een opt-outverklaring een daad van beschikking is in de zin van art. 3:62 lid 2 BW Pro, zodat mr. Van Dijk alleen gerechtigd zou zijn om namens [verweerder] de opt-outverklaring af te leggen indien dit ondubbelzinnig zou zijn bepaald, hetgeen - aldus het middelonderdeel - niet het geval is. Het middelonderdeel betoogt dat het hof een en ander heeft miskend althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd om de in middelonderdeel 1.2 genoemde redenen. Ook dit middelonderdeel faalt. Het afleggen van een opt-outverklaring kan niet worden gekwalificeerd als een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 2 BW Pro. Ik licht dit hierna toe, waarbij ik vooropstel dat het middelonderdeel terecht ervan uitgaat dat in casu geen sprake is van een algemene volmacht, zodat in het systeem van art. 3:62 BW Pro de aan mr. Van Dijk verleende volmacht een bijzondere volmacht is.

Een in algemene bewoordingen verleende bijzondere volmacht strekt zich slechts uit tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald, terwijl de volmacht die voor een bepaald doel is verleend zich uitstrekt tot alle daden van beheer én van beschikking die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van dit doel. Dit door de wet gemaakte onderscheid binnen de categorie bijzondere volmachten is niet helder en roept problemen op. Aldus Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 27, die hieraan toevoegt dat niet zelden een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is gesteld, voor een bepaald doel zal worden gegeven. Zie ook Van Schaick (Volmacht, Mon. BW B5 (2011), nr. 19) die stelt dat art. 3:62 lid 2 BW Pro de rechtspraktijk bepaald voor een opgave stelt en die de vraag opwerpt of een bijzondere volmacht niet altijd voor een 'bepaald doel' wordt verleend. Hoe dit verder ook zij, aangenomen dat de onderhavige volmacht niet een volmacht is die voor een bepaald doel is verleend, is daarmee aan de orde of het afleggen van een opt-outverklaring moet worden gekwalificeerd als een daad van beschikking als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW Pro.

23. Onder beschikkingshandelingen worden in het algemeen verstaan 'goederenrechtelijke handelingen' met betrekking tot een goed, dat wil zeggen het vervreemden of bezwaren (met een beperkt recht belasten) van een goed of daarvan afstand doen. Daden van beschikking zijn in de regeling van art. 3:62 BW Pro gesteld tegenover daden van beheer. Dit onderscheid wordt ook gemaakt in art. 3:170 BW Pro dat een regeling geeft met betrekking tot de bevoegdheid van een deelgenoot om namens de gemeenschap te handelen. Volgens deze bepaling zijn onder beheer begrepen alle handelingen die voor een normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. In de parlementaire geschiedenis wordt omtrent de begrippen beheer en beschikking het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 3, p. 581): "Beheer en beschikking zijn (..) begrippen die geen zuivere tegenstelling vormen. Een beschikking is een technisch begrip: steeds wanneer goederen worden vervreemd of met enig recht bezwaard, wordt over dat goed beschikt. Beheren daarentegen ziet meer op een economische werkzaamheid: alles wat nodig is voor het normale wijze van exploiteren van goederen en om deze rentedragend te maken, is als beheer aan te merken." Zie hierover ook Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 19.

Hetgeen in het hier weergegeven citaat is opgemerkt, kan ook worden betrokken op art. 3:62 lid 2 BW Pro. Vgl. T&C BW, art. 3:62, aant. 2 en 3 (Hijma) en Losbl. Kluwer Vermogensrecht, art. 3:62, aant. 2 (Gerver en Van der Korst). Zie ook Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 27, waar wordt betoogd dat de term beschikking niet moet worden verstaan in de zin van vervreemding of bezwaring van vermogensbestanddelen, doch dat daden van beschikking zijn die daden die naar verkeersopvatting niet als normaal beheer gelden. In dat verband wordt verwezen naar HR 23 april 1982, LJN AC7611, NJ 1983/240, m.nt. WMK (de volmacht om een boedel af te wikkelen kan omvatten het verkopen van activa). Geconcludeerd wordt dat niet elke vervreemding of bezwaring een daad van beschikking is en dat de grens tussen daden van beheer en daden van beschikking niet in abstracto getrokken kan worden. Zie ook Van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5 (2011), nr. 19.

24. Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat de opt-outverklaring een daad van beschikking is "daar zij onttrekking aan de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst tot gevolg heeft, waardoor zij de rechtspositie van [verweerder] ten opzichte van Dexia wijzigt". Dat uitgangspunt is om de volgende redenen niet juist.

Dat door de rechtshandeling die de gevolmachtigde in naam van de volmachtgever wordt verricht, de rechtspositie van de volmachtgever ten opzichte van de wederpartij wordt gewijzigd, brengt op zichzelf - vanzelfsprekend - niet mee dat sprake is van een daad van beschikking als bedoeld in art. 3:62 lid 2 BW Pro.

Het middelonderdeel lijkt verder te miskennen dat juist de verbindendheid van de WCAM-overeenkomst die wordt gerealiseerd door de verbindendverkaring ingeval geen opt-outverklaring zou worden afgelegd, de rechtspositie van [verweerder] ten opzichte van Dexia wijzigt nu [verweerder] daardoor zijn oorspronkelijke (gepretendeerde) rechten jegens Dexia niet langer zou kunnen uitoefenen. Aangenomen wordt overigens dat van een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Pro Protocol) door verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst geen sprake is onder meer juist omdat benadeelden hun vorderingen kunnen behouden door gebruik te maken van de opt-outregeling. Vgl. H.B. Krans, 'DES en Dexia: de eerste ervaringen met collectieve afwikkeling van massaschade', NJB 2007, p. 2603. Zie voorts T&C BW (Broekema-Engelen), art. 7:908 BW Pro (Inl. collectieve afwikkeling massaschade), aant. 6; Losbl. Bijzondere Overeenkomsten, art. 7:908 BW Pro, aant. 2.1, 2.3.2 en 2.4.1. Zie ook rov. 5.6 e.v. van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam (25 januari 2007, LJN AZ7033, NJ 2007/427), waarbij de WCAM-overeenkomst inzake Dexia verbindend werd verklaard. Het afleggen van de opt-outverklaring moet in zoverre dan ook veeleer worden gezien als een handeling waardoor een bestaand vorderingsrecht wordt geconserveerd.

In het onderhavige geval is voorts van belang dat het hof heeft overwogen (een overweging die in cassatie tevergeefs wordt bestreden) dat uit de overgelegde stukken blijkt dat Dexia toentertijd zelf op haar website aangaf dat het afleggen van de opt-outverklaring geen onomkeerbare gevolgen had, doch dat het juist altijd mogelijk was om door intrekking van de opt-outverklaring alsnog voor de Duisenbergregeling in aanmerking te komen (rov. 8). In zoverre kan het afleggen van de opt-outverklaring ook niet worden gezien als een verklaring waardoor definitief afstand werd gedaan van [verweerder]' rechten uit de WCAM-overeenkomst.

Tegen deze achtergrond kan het afleggen van de opt-outverklaring niet worden aangemerkt als een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 2 BW Pro nu geen sprake was van het verrichten van een "goederenrechtelijke" handeling als hiervoor bedoeld met betrekking tot de (gepretendeerde) rechten van [verweerder] ten opzichte van Dexia. Door het afleggen van de opt-outverklaring namens [verweerder] werden die rechten niet vervreemd of bezwaard en werd daarvan evenmin (ten dele) afstand gedaan. Er is eerder sprake van een conserverende handeling met betrekking tot die rechten. Nu het afleggen van de opt-outverklaring de mogelijkheid voor [verweerder] openhield in een later stadium alsnog de Duisenbergregeling (of een eventuele andere (schikkings)regeling) te aanvaarden gelet op de door het hof in rov. 8 aangehaalde tekst van de website van Dexia, kan het afleggen van de opt-outverklaring ook niet als beschikkingsdaad ten aanzien van [verweerder]' rechten uit de WCAM-overeenkomst worden gekwalificeerd.

25. Middelonderdeel 1.7 faalt met zijn betoog dat uit de door het middel genoemde omstandigheden blijkt dat de verleende volmacht op zijn minst genomen voor tweeërlei uitleg vatbaar is zodat niet valt te begrijpen dat aan de eis van ondubbelzinnigheid is voldaan, nu het daarmee voortbouwt op middelonderdeel 1.1 en/of 1.6 en het lot daarvan moet delen.

Ook overigens faalt het middelonderdeel. Het hof heeft niet miskend dat ook omstandigheden van ná de volmachtverlening van belang kunnen zijn voor de uitleg van de volmacht. Het hof heeft kennelijk de door het middel genoemde stellingen dat Leaseproces haar cliënten, onder wie [verweerder], heeft gevraagd een specifieke volmacht te tekenen voor het doen van de opt-outverklaring en dat mr. Van Dijk aan mr. Rebel heeft gevraagd een opt-outverklaring af te leggen omdat mr. Van Dijk wist dat een notaris aan een advocaat geen vragen zou stellen, niet relevant geacht voor de uitleg van de volmacht. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze stellingen, indien juist, niet meebrachten dat de volmacht aldus moest worden uitgelegd dat geen volmacht voor het afleggen van de opt-outverklaring was verleend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk nu de door het middel genoemde omstandigheden erop kunnen wijzen dat Leaseproces het zekere voor het onzekere wilde nemen en wilde vermijden dat reeds aanstonds vragen zouden rijzen over de omvang van de volmacht. Een nadere specifieke volmacht had in ieder geval de onderhavige procedure kunnen voorkomen.

26. De middelonderdelen 1.8 en 1.9 nemen tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat in casu sprake is van een doelvolmacht in de zin van art. 3:62 lid Pro 2, tweede volzin BW. De onderdelen falen reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag nu 's hofs oordeel dat de volmacht de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen, niet daarop is gebaseerd dat sprake is van een doelvolmacht.

De middelonderdelen worden als ik het goed zie kennelijk voorgedragen in verband met de bepaling van genoemde tweede volzin dat een volmacht die voor een bepaald doel is verleend, zich uitstrekt tot alle daden van beheer en van beschikking die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van dit doel. De middelonderdelen lijken daarmee voorgesteld voor het geval middelonderdeel 1.6 zou slagen met zijn betoog dat het afleggen van de opt-outverklaring een daad van beschikking inhoudt. Middelonderdeel 1.6 moet naar mijn oordeel evenwel falen, zoals hiervoor betoogd. De middelonderdelen 1.8 en 1.9 missen in zoverre dan ook belang.

Terzijde roep ik in herinnering dat ik hiervoor onder 22 erop heb gewezen dat wordt aangenomen dat het door de wet gemaakte onderscheid binnen de categorie bijzondere volmachten niet helder is en problemen oproept en dat niet zelden een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is gesteld, voor een bepaald doel zal worden gegeven en voorts dat zelfs de vraag wordt opgeworpen of een bijzondere volmacht niet altijd voor een 'bepaald doel' wordt verleend.

Bespreking van de in middelonderdeel 2 vervatte klachten: uitleg volmacht tegen achtergrond stelsel WCAM

27. Voor zover dit middelonderdeel met de klachten dat de volmacht niet aldus kan worden uitgelegd dat daarin aan mr. Van Dijk de bevoegdheid is gegeven een opt-outverklaring af te leggen, tenzij zulks uitdrukkelijk in de volmacht is bepaald ("bij gebreke van een ondubbelzinnige daartoe strekkende bepaling uit de volmacht") voortbouwt op het eerste middelonderdeel, moet het het lot daarvan delen.

Ook de klacht dat het hof heeft miskend dat een gerechtigde zich eerst ná de onherroepelijke toewijzing van het verzoek tot verbindendverklaring kan onttrekken aan de WCAM-overeenkomst door middel van het afleggen van een opt-outverklaring, faalt. Niet valt in te zien dat als uitgangspunt moet gelden dat niet op voorhand een volmacht kan worden verleend voor het afleggen van een opt-outverklaring na de verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst. 's Hofs oordeel dat de onderhavige volmacht die [verweerder] circa twee jaar vóór de verbindendverklaring heeft verleend, gelet op de omstandigheden van het geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf aldus moet worden uitgelegd dat daarin aan mr. Van Dijk de bevoegdheid is gegeven een opt-outverklaring af te leggen, geeft dan ook in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het middelonderdeel betoogt, behoefde het hof niet expliciet te responderen op het betoog van Varde dat Leaseproces had moeten onderzoeken of [verweerder] zich aan de WCAM-overeenkomst wilde onttrekken, aangezien in 's hofs oordeel ligt besloten dat Leaseproces niet tot een dergelijk onderzoek was gehouden omdat de volmacht aldus moet worden uitgelegd dat ook volmacht was verleend voor het afleggen van een opt-outverklaring.

Slotsom

28. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat alle onderdelen van het principale cassatiemiddel falen en dat het principale cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.

Het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel

Middelonderdeel 1

29. Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rov. 11 van 's hofs arrest (hierboven geciteerd), waar het hof overweegt: "Nu de zaak in het principaal appel op grond van de devolutieve werking van het appel wordt afgedaan, is het incidenteel appel onnodig ingesteld en is ook onnodig geantwoord in het incidenteel appel. Om die reden gaat het Hof aan het incidenteel appel en de in dat kader gemaakte kosten voorbij."

Middelonderdeel 1a klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de appelrechter op grond van de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel tot dezelfde beslissing komt als de rechter in eerste aanleg betekent dat immers - aldus het middelonderdeel - niet, laat staan zonder meer, dat een (in casu ook nog eens voorwaardelijk) ingesteld incidenteel appel "onnodig is ingesteld". Middelonderdeel 1b betoogt dat er dus ook geen reden is om aan de in het kader van dat incidenteel appel gemaakte kosten voorbij te gaan, doch dat men in het algemeen zal moeten aannemen dat de in het kader van een dergelijk (voorwaardelijk) incidenteel appel gemaakte kosten redelijkerwijs met het oog op de verdediging van de in eerste aanleg verkregen uitspraak gemaakte kosten zijn. Middelonderdeel 1c voert aan dat het voorgaande niet uitsluit dat het in bijzondere gevallen anders is en dat een (voorwaardelijk) incidenteel appel om bijzondere redenen onnodig blijkt te zijn ingesteld en dat daarom aan de in dat kader gemaakte kosten moet/kan worden voorbijgegaan, doch dat het hof daarop zijn oordeel evenwel niet heeft gebaseerd en dat het hof dat oordeel nader had moeten motiveren indien dat anders zou zijn.

30. Het eerste middelonderdeel faalt. Inderdaad kan een (voorwaardelijk ingesteld) incidenteel appel niet worden aangemerkt als een onnodig ingesteld appel (met als consequentie dat een proceskostenveroordeling ten nadele van de incidenteel appellant zou moeten volgen) op de grond dat de door het incidentele middel opgeworpen geschilpunten door de devolutieve werking van het appel reeds in het principaal appel worden behandeld. Het incidentele appel geldt dan als ingesteld ter voorkoming van onzekerheid over de reikwijdte van de devolutieve werking. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het incidentele appel "onnodig is ingesteld" evenwel geen consequenties verbonden in de vorm van een proceskostenveroordeling ten nadele van [verweerder]. Het heeft ook geen proceskostenveroordeling ten voordele van [verweerder] uitgesproken. Het heeft conform vaste rechtspraak van uw Raad in het incidenteel appel geen proceskostenveroordeling uitgesproken. Zie voor deze jurisprudentie HR 10 juni 1988, LJN AC1506, NJ 1989/30, m.nt. JMBV en recent HR 11 mei 2012, LJN BV9966, NJ 2012/319. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 223 slot en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 206 en 251. Het hof heeft aldus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Middelonderdeel 2

31. Het tweede middelonderdeel richt zich tegen rov. 9 en 10 van 's hofs arrest (hiervoor geciteerd). In rov. 9 overweegt het hof dat nu mr. Rebel aan de volmacht die met het recht van substitutie aan mr. Van Dijk was verleend, de bevoegdheid ontleende om de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen, in de onderhavige situatie niet aan de vereisten van zaakwaarneming is voldaan. In rov. 10 komt het hof tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel die zich alle richtten tegen het oordeel van de rechtbank dat wél aan de vereisten van zaakwaarneming was voldaan, doel treffen maar dat zulks Varde niet baat.

Het middelonderdeel stelt voorop dat het op zichzelf natuurlijk juist is dat zaakwaarneming niet aan de orde is indien degene die gehandeld heeft de bevoegdheid daartoe ontleent aan een volmacht. Het middelonderdeel voegt daaraan toe dat het beroep van [verweerder] op zaakwaarneming dus pas relevant is indien het middel in het principaal cassatieberoep onverhoopt gegrond wordt bevonden. Het klaagt dat dit evenwel nog niet rechtvaardigt, althans niet zonder meer, dat het hof overweegt "dat de grieven in het principaal appel doel treffen", aangezien dat immers alleen dan zo zou zijn ingeval de beslissing van de eerste rechter nopens zaakwaarneming door het hof onjuist zou zijn bevonden, hetgeen niet het geval is.

32. Dit middelonderdeel stelt gelet op de omschrijving van zaakwaarneming in art. 6:198 BW Pro terecht voorop dat zaakwaarneming niet aan de orde is indien degene die gehandeld heeft de bevoegdheid daartoe ontleent aan een volmacht en voorts dat het beroep van [verweerder] op zaakwaarneming dus pas relevant is indien het principale cassatieberoep gegrond zou worden bevonden. Dat principale cassatieberoep moet, naar ik hiervoor heb uiteengezet, naar mijn oordeel worden verworpen, zodat ik tot de slotsom kom dat het beroep van [verweerder] op zaakwaarneming niet meer van belang is.

Dat neemt op zichzelf niet weg dat de overweging van het hof dat de grieven in het principale appel doel treffen, op zichzelf genomen het misverstand zouden kunnen wekken dat het hof zou hebben geoordeeld dat aangenomen dat mr. Rebel aan de volmacht geen bevoegdheid ontleende om namens [verweerder] de opt-outverklaring af te leggen zodat in zoverre van zaakwaarneming sprake zou kunnen zijn, het beroep op zaakwaarneming zou falen omdat aan de (overige) wettelijke vereisten voor zaakwaarneming niet was voldaan. Dat is immers wat de grieven in het principaal appel betoogden.

Dat het hof niet heeft bedoeld aldus te overwegen, blijkt evenwel uit de overwegingen die voorafgaan aan rov. 10 en waarnaar in rov. 10 expliciet wordt verwezen. Het hof is in rov. 4 uitsluitend veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat één of meer grieven in het principaal appel doel treffen en het heeft vervolgens op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel het verweer van [verweerder] beoordeeld dat mr. Rebel op grond van de volmacht bevoegd was namens [verweerder] de opt-outverklaring af te leggen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat dat verweer slaagt. Het hof heeft Varde ook in de kosten van het principaal appel veroordeeld (zij het dan als "grotendeels in het ongelijk gestelde partij").

Het komt mij voor dat het middelonderdeel aldus - gelet op de aan rov. 10 te geven uitleg - faalt bij gebrek aan belang.

Middelonderdeel 3

33. Het derde middelonderdeel richt zich tegen rov. 12-14 van 's hofs arrest (hiervoor geciteerd). Deze overwegingen betreffen overwegingen ten overvloede waarin het hof - op verzoek van partijen die in dat verband hebben aangevoerd dat de onderhavige procedure een proefprocedure betreft - nog ingaat op de vraag of [verweerder] een eventueel onbevoegd uitgebrachte opt-outverklaring nog bij conclusie van dupliek in eerste aanleg had kunnen bekrachtigen nu Dexia binnen een week nadat de opt-outverklaring was afgelegd, bij brief van 2 augustus 2007 aan mr. Rebel had laten weten de opt-outverklaring als ongeldig te beschouwen. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Het gaat hier om cassatieklachten tegen overwegingen ten overvloede die zien op het geval dat de opt-outverklaring onbevoegd is uitgebracht, een geval dat zich naar 's hofs oordeel in casu niet heeft voorgedaan omdat mr. Rebel aan de door [verweerder] verleende volmacht de bevoegdheid ontleende de opt-outverklaring namens [verweerder] af te leggen. Zoals hiervoor uiteengezet, is dat oordeel in het principale cassatieberoep tevergeefs bestreden. Het middelonderdeel faalt dan ook bij gebrek aan belang. Mede gelet op het karakter van de onderhavige procedure, ga ik niettemin - kort - in op de klachten vervat in dit middelonderdeel.

34. Het derde middelonderdeel betoogt - kennelijk als inleiding op de in de onderdelen a-d vervatte klachten - dat het beroep op zaakwaarneming, anders dan het hof in zijn rov. 12-14 overweegt, ook van belang is voor de beoordeling van het beroep van [verweerder] op bekrachtiging.

Middelonderdeel 3a klaagt dat in de eerste plaats rechtens onjuist is - althans dat minst genomen nadere motivering eist - 's hofs oordeel dat het simpele zenden van een kopie van een brief kan worden beschouwd als een mededeling ingevolge art. 3:69 lid 3 BW Pro, terwijl die brief zélf geen mededeling ingevolge art. 3:69 lid 3 BW Pro is nu het - blijkens 's hofs eigen vaststelling - hier niet gaat om een kennisgeving aan [verweerder] (of zijn vertegenwoordiger) aangezien de brief niet aan [verweerder] of aan zijn vertegenwoordiger is gericht. Dit klemt temeer, aldus het middelonderdeel, indien (zoals toch het uitgangspunt van de gewraakte overweging ten overvloede is) van een toereikende volmacht aan Leaseproces geen sprake is geweest. In ieder geval valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat in een dergelijk geval kan worden volstaan met toezending aan de pseudo-gevolmachtigde, ter uitvoering van de verplichting de kennisgeving (althans mede) te richten aan de onbevoegd vertegenwoordigde.

Middelonderdeel 3b klaagt dat het hof bovendien eraan heeft voorbijgezien dat een mededeling ingevolge art. 3:69 lid 3 BW Pro niet resp. niet meer kan geschieden (althans niet het gewenste effect sorteert) indien de vertegenwoordigde ondanks het ontbreken van een toereikende volmacht gebonden is. Middelonderdeel 3c voegt hieraan toe dat dit in de eerste plaats heeft te gelden indien te dezen sprake is van een behoorlijke, [verweerder] rechtens bindende, zaakwaarneming en dat het hof dus niet, althans niet zonder meer, tot het (ten overvloede gegeven) oordeel had mogen komen dat bekrachtiging van een eventueel onbevoegd gedane opt-outverklaring na ontvangst (door Leaseproces) van (het afschrift van) de brief van 2 augustus 2007 niet meer mogelijk zou zijn geweest. Middelonderdeel 3d betoogt dat hetzelfde heeft te gelden ingeval te dezen sprake is van gebondenheid van [verweerder] op andere grond, bijvoorbeeld op grond van de positie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van mr. Rebel als de advocaat van [verweerder], waarop [verweerder] zich ten processe heeft beroepen. Middelonderdeel 3e klaagt dat het hof in ieder geval zijn beslissing nader had moeten motiveren ingeval het mocht hebben geoordeeld dat (één van de) omstandigheden genoemd in de onderdelen c of d desondanks aan gebondenheid van [verweerder] aan de door mr. Rebel verrichte rechtshandeling (het uitbrengen van de opt-outverklaring) in de weg staan en/of niet relevant zijn voor 's hofs (en overvloede gegeven) oordeel.

35. Art. 3:69 lid 3 BW Pro dat hiervoor onder 11 reeds ter sprake kwam, bepaalt dat een bekrachtiging geen gevolg heeft indien op het tijdstip waarop zij geschiedt, de wederpartij reeds te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt, tenzij de wederpartij op het tijdstip dat zij handelde heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend. Zie over deze bepaling Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 85.

Zoals het hof overweegt, volgt uit de wet niet aan wie de wederpartij de kennisgeving dat zij de volmacht als ongeldig beschouwt, dient te richten. In het algemeen wordt aangenomen dat een bekrachtiging door de onbevoegd vertegenwoordigde aan de wederpartij dient te worden gericht (en niet aan de vertegenwoordiger) nu bekrachtiging plaatsvindt tussen de onbevoegd vertegenwoordigde en de wederpartij en de vertegenwoordiger daar buiten staat. Zie Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 84, met verdere verwijzingen. Het uitgangspunt van het hof dat de kennisgeving van de wederpartij in ieder geval mede moet zijn gericht aan de onbevoegd vertegenwoordigde, is naar mijn oordeel juist nu deze kennisgeving ertoe strekt aan de onbevoegd vertegenwoordigde de bevoegdheid tot bekrachtiging te ontnemen en ook deze kennisgeving derhalve de verhouding tussen de onbevoegd vertegenwoordigde en de wederpartij betreft.

De klachten van middelonderdeel 3a moeten naar mijn oordeel falen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat het zenden van een afschrift van de aan mr. Rebel gerichte brief van (de raadsman van) Dexia aan Leaseproces kan gelden als een kennisgeving als bedoeld in art. 3:69 lid 3 BW Pro aangezien deze aan Leaseproces gerichte kennisgeving is te beschouwen als een aan [verweerder] gerichte kennisgeving nu [verweerder] Leaseproces had gemachtigd om alle correspondentie met Dexia te voeren en Leaseproces Dexia ook uitdrukkelijk had verzocht alle voor [verweerder] bestemde correspondentie aan haar te richten. Het oordeel van het hof dat de brief van de raadsman van Dexia gericht aan mr. Rebel zelf niet als een dergelijke kennisgeving kan worden beschouwd aangezien in die brief uitdrukkelijk stond vermeld dat mr. Rebel niet in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de cliënt werd aangeschreven, doet daaraan niet af. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

36. De middelonderdelen 3b-e missen naar mijn mening feitelijke grondslag aangezien het hof in zijn gewraakte (ten overvloede gegeven) overwegingen een door het hof zelf in rov. 12 afgebakende vraag beantwoordt, namelijk de vraag of [verweerder] een eventueel onbevoegd uitgebrachte opt-outverklaring - waarmee het hof doelt op het geval dat de volmacht niet de bevoegdheid gaf een opt-outverklaring af te leggen - gelet op art. 3:69 lid 3 BW Pro nog had kunnen bekrachtigen bij conclusie van dupliek in eerste aanleg nu Dexia bij brief van 2 augustus 2007 had laten weten de opt-outverklaring als ongeldig te beschouwen. Het hof heeft daarbij noch in de vraagstelling noch in zijn overwegingen de rol van het (subsidiaire) beroep van [verweerder] op zaakwaarneming of de positie van mr. Rebel als advocaat betrokken. Het hof was hiertoe ook niet gehouden nu het hier overwegingen ten overvloede betroffen. Van een motiveringsgebrek als in onderdeel e bedoeld, is dan ook geen sprake. Nu partijen bij het hof hebben aangegeven deze procedure als proefprocedure te beschouwen, zal ik (ten overvloede) nog kort ingaan op de middelonderdelen b-d.

37. Deze middelonderdelen strekken ten betoge dat een wederpartij als Dexia die voordat bekrachtiging heeft plaatsgevonden (heeft kunnen plaatsvinden) te kennen heeft gegeven dat zij de rechtshandeling (de opt-outverklaring) wegens het ontbreken van een toereikende volmacht als ongeldig beschouwt, zich niet met succes met een beroep op art. 3:69 lid 3 BW Pro op het standpunt kan stellen dat de verrichte rechtshandeling ongeldig is ingeval de vertegenwoordigde ondanks het ontbreken van een toereikende volmacht op andere grond gebonden is, in het bijzonder op de grond van een behoorlijke, de onbevoegd vertegenwoordigde rechtens bindende zaakwaarneming.

Dat betoog is juist. In de parlementaire geschiedenis wordt in het kader van de wettelijke regeling van de zaakwaarneming (in art. 6:198 BW Pro omschreven als het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen) expliciet gewezen op de betekenis die het leerstuk van zaakwaarneming kan hebben voor gevallen waarin een gevolmachtigde die in naam van zijn volmachtgever handelt, daarbij zijn bevoegdheid overschrijdt. Aangetekend wordt dat de volmachtgever door de handeling is gebonden ingeval er ondanks die bevoegdheidsoverschrijding een redelijke grond is voor de behartiging van de belangen van de ander en de gemachtigde daarbij naar behoren te werk gaat, in welk verband erop wordt gewezen dat een zaakwaarnemer ingevolge art. 6:201 BW Pro bevoegd is rechtshandelingen in naam van de belanghebbende te verrichten voor zover diens belang naar behoren wordt behartigd. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 790. Voorts wordt in de MvA II bij art. 6:198 BW Pro vermeld dat uit de redactie van deze bepaling blijkt dat ook van zaakwaarneming sprake kan zijn als degene die handelt, dacht een bevoegdheid daartoe te ontlenen aan een tussen hem en de belanghebbende bestaande rechtsverhouding. Een gemachtigde die ten onrechte meent binnen de grenzen van zijn volmacht te handelen, handelt voor zover hij zijn bevoegdheid overschrijdt, toch opzettelijk ter behartiging van de belangen van zijn volmachtgever en kan dus in zoverre als zaakwaarnemer worden beschouwd, indien overigens aan de vereisten hiervoor is voldaan. Aldus de MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 792

Is bij een ontoereikende volmacht sprake van een gebondenheid van de onbevoegd vertegenwoordigde op grond van zaakwaarneming, dan komt bekrachtiging niet meer aan de orde en kan de wederpartij zich ook niet met een beroep op art. 3:69 lid 3 BW Pro op het standpunt stellen dat de verrichte rechtshandeling ongeldig is.

38. In dit verband wijs ik tot slot nog op art. 3:71 BW Pro dat hiervoor onder 12 reeds kort ter sprake kwam. Dit wetsartikel bepaalt dat verklaringen, door een gevolmachtigde afgelegd, door de wederpartij als ongeldig van de hand kunnen worden gewezen indien zij de gevolmachtigde terstond om bewijs van de volmacht heeft gevraagd en haar niet onverwijld hetzij een geschrift waaruit de volmacht volgt is overgelegd, hetzij de volmacht door de volmachtgever is bevestigd. In de parlementaire geschiedenis bij art. 3:71 BW Pro wordt aangegeven dat deze bepaling niet uitsluit dat een vertegenwoordiger die aan het verzoek om bewijs van de volmacht niet kan voldoen, zich op zaakwaarneming beroept in een geval waarin de daarvoor gestelde vereisten zijn vervuld. Wel zal dit beroep onverwijld nadat om bewijs van een volmacht is gevraagd, moeten worden gedaan. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 280, 282 en 285. Zie ook Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nr. 51. In dit geding is in de feitelijke instanties gesteld noch gebleken dat Dexia om bewijs van de volmacht heeft gevraagd. Dexia heeft zich wél binnen een week nadat de opt-outverklaring was afgelegd (en nog voordat de notaris aan wie de opt-outverklaring moest worden gezonden, de ontvangst van de verklaring had bevestigd) in haar brief aan mr. Rebel waarvan een afschrift aan Leaseproces is gezonden op het standpunt gesteld dat zij de opt-outverklaring als ongeldig beschouwt wegens het ontbreken van een toereikende volmacht.

Zie voor de rol van zaakwaarneming bij volmachtoverschrijding voorts R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009), nrs. 271-272, 276 en 283); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/398; Losbl. Kluwer Vermogensrecht (P.J. van der Korst), art. 3:69 BW Pro, aant. 9 en art. 3:71 BW Pro, aant. 5 en Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), art. 6:198, aant. 13 en 14.

39. Middelonderdeel 3d ziet reeds eraan voorbij dat de positie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van mr. Rebel als advocaat niet, althans niet zonder meer, vertegenwoordigingsbevoegdheid impliceren voor alle rechtshandelingen die op enigerlei wijze verband houden met die functie, nog daargelaten dat mr. Rebel uitsluitend krachtens substitutie gevolmachtigd was. (Vgl. Bloembergen/Van Schendel, Rechtshandeling en Overeenkomst (2010), nr. 99 slot met verwijzing naar HR 16 juni 1967, LJN AC4753, NJ 1967/340, m.nt. GJS).

Slotsom

40. De slotsom is dat alle onderdelen van het incidentele cassatiemiddel falen en dat het incidentele cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Rechtsgeldigheid opt-outverklaring en uitleg volmacht in effectenleasezaak

Conclusie