Conclusie
11/03038
Mr. L. Timmerman
Zitting: 25 mei 2012
Conclusie inzake:
1. de besloten vennootschap Almer Beheer B.V.
2. de besloten vennootschap Daedalus Holding B.V.
eiseressen tot cassatie,
(hierna afzonderlijk: Almer Beheer respectievelijk Daedalus Holding; tezamen: Almer Beheer c.s.)
Tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
verweersters in cassatie,
(hierna afzonderlijk: [verweerster 1] respectievelijk [verweerster 2]; tezamen: [verweerster] c.s.)
1. De aanloop naar de onderhavige procedure(1)
1.1 Op 16 juli 2003 zijn partijen een intentieovereenkomst overeengekomen die inhield dat de aandelen in vier vennootschappen - in Deuk- en Laktechniek B.V., Global Hail Network Belgium N.V., Global Hail Network Deutschland GmbH en Global Hail Network France s.a.r.l. - zouden worden overgedragen aan de nog op te richten Global Hail Group B.V. (hierna: Global Hail Group). Krachtens de intentieovereenkomst zou de levering geschieden over een periode van 1 januari 2003 tot en met 1 januari 2007 in tranches van steeds 20% van de aandelen, waarbij de koopsom van elke tranche telkens achteraf zou worden bepaald aan de hand van de definitieve jaarrekening met betrekking tot het jaar van de notariële overdracht. De rechtbank Breda heeft in het vonnis van 9 maart 2011 overwogen dat "de intenties in deze overeenkomst" gelet op "houding en gedrag van partijen na 16 juli 2003 (..) na afloop van een door kopers verricht due-diligence onderzoek, definitieve verbintenissen [zijn] geworden."(2)
1.2 Ter uitvoering van de intentieovereenkomst, waarin was bepaald dat binnen Global Hail Group een toezichthoudend orgaan zou worden opgericht primair gericht op de bescherming van de belangen van de aandeelhouders die niet met de dagelijkse leiding van de vennootschappen zijn belast, is bij akte van 24 december 2003 de Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (hierna: de STAK) opgericht. De STAK houdt alle aandelen in Global Hail Group en blijft ingevolge de intentieovereenkomst bestaan totdat alle aandelen zijn overgedragen en de laatste tranche is "naverrekend".(3) Almer Beheer c.s. zijn houders van de certificaten van aandelen. Het bestuur van de STAK wordt gevormd door [betrokkene 1], als vertegenwoordiger van [verweerster] c.s. en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], als vertegenwoordigers van Almer Beheer c.s. Krachtens de statuten van de STAK komen [betrokkene 1] in het bestuur twee stemmen toe en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] elk één. Voorts bepalen de statuten dat het bestuurderschap van [betrokkene 1] van de STAK eindigt op het moment dat alle aandelen in de Global Hail vennootschappen zijn overgedragen en de laatste tranche is naverrekend en betaald en de financiële verbondenheid van de "verkoper" met Global Hail Group nog maximaal € 50.000 bedraagt.(4)
1.3 Tussen partijen is onenigheid ontstaan over onder meer de vraag of de levering van de aandelen in Global Hail Network Deutschland GmbH rechtsgeldig is geschied alsmede over de jaarstukken van de Global Hail vennootschappen over de jaren 2005-2007. In diverse STAK-vergaderingen is het niet tot goedkeuring van de betreffende jaarrekeningen gekomen, hetzij vanwege het staken van de stemmen, hetzij vanwege stemmen tegen goedkeuring.(5) Op grond van de statuten van de STAK diende bij het staken van de stemmen te worden overgegaan op besluitvorming bij wege van arbitrage.(6)
1.4 Naar aanleiding van deze verschilpunten hebben partijen tenminste zeventien kort gedingprocedures tegen elkaar gevoerd alsook een arbitrale procedure. Tot het verlenen van medewerking aan de arbitrale procedure werden Global Hail Group, Almer Beheer, Daedalus Holding, Dek- en Laktechniek B.V. en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op straffe van dwangsommen door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Breda bij vonnis van 30 oktober 2009 veroordeeld. Bij datzelfde vonnis werden Global Hail Group, Almer Beheer en Daedalus Holding hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 500.000 ten titel van voorschot op de koopsom voor de aan Global Hail Group geleverde aandelen. De voorzieningenrechter heeft deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.5 Op 11 december 2009 hebben [verweerster] c.s. de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in executoriaal beslag doen nemen.
1.6 Het in par. 1.4 genoemde vonnis van 30 oktober 2009 is bij arrest van 30 november 2010 bekrachtigd door het hof 's-Hertogenbosch. Daartegen is geen cassatieberoep ingesteld. Daarvoor had het hof 's-Hertogenbosch bij (tussen)arrest van 9 maart 2010 de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 oktober 2009 afgewezen onder nader te stellen zekerheid. Daaraan is voldaan.
1.7 Op 11 februari 2011 is door [verweerster] c.s. wederom conservatoir beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro. Dat beslag is op 9 maart 2011 in executoriale vorm overgegaan.(7)
1.8 Op 9 maart 2011 heeft de rechtbank Breda in de in voetnoot 1 vermelde bodemprocedure tussen Daedalus Holding, Global Hail Group, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] enerzijds en [verweerster 1], [verweerster 2], [betrokkene 1] en [A] BV anderzijds als volgt beslist:
"De rechtbank
in conventie
veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] tot nakoming van de nader tussen partijen gemaakte afspraak om ten aanzien van Global Hail Network Belgium NV de koopsom over elke tranche te bepalen aan de hand van goodwill factor 1;
veroordeelt [verweerster 1] en [verweerster 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Global Hail Group BV te voldoen een bedrag van € 29.353,26 uit hoofde van de belastingclaim die ten laste van Global Hail Deutschland GmbH vervalt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 30 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
veroordeelt Global Hail Group BV, Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV om aan [verweerster 1] en [verweerster 2] te betalen een bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van de op grond van de Intentieverklaring d.d. 16 juli 2003 verschuldigde koopsom voor de levering van de aandelen in de Global Hail vennootschappen:
- voor de 3e tranche aandelen (2005): € 307.796,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 1 mei 2006 tot de dag der algehele voldoening;
- voor de 4e tranche aandelen (2006): € 727.465,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening;
- voor de 5e tranche aandelen (2007): € 509.982,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 1 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening;
vorenstaande bedragen verminderd met die betalingen aan [verweerster] c.s. die daadwerkelijk ten titel van betaling (voorschot) koopsom zijn verricht;
wijst het meer of anders gevorderde af.
in conventie en in reconventie
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt".
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 11 januari 2010 hebben [verweerster] c.s. op de voet van art. 474g Rv verzocht (1) te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de hiervoor in par. 1.5 bedoelde in beslaggenomen certificaten van aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden, (2) te bepalen dat de blokkeringsregeling niet in acht behoeft te worden genomen en (3) Global Hail Group te verbieden als koper op te treden. Almer Beheer c.s. en Global Hail Group hebben primair verzocht [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen en subsidiair de verzochte beschikking aan te houden totdat het hof 's-Hertogenbosch arrest zou wijzen in de tussen partijen aanhangige appelprocedures.
2.2 Bij tussenbeschikking van 15 november 2010 heeft de rechtbank Breda de zaak aangehouden in afwachting van twee door het hof 's-Hertogenbosch te wijzen arresten in de appelprocedures met nummers 218561/KGZA10-253 en 202734/KGZA09-210 teneinde tegenstrijdige beslissingen en executiegeschillen te voorkomen. Bij brief van 2 december 2010 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. de bedoelde arresten van het hof 's-Hertogenbosch de dato 26 oktober 2010 en 30 november 2010 in het geding gebracht. Bij beschikking van 27 december 2010 heeft de rechtbank Breda vervolgens als volgt beslist:
"3.1 [Verweerster] c.s. legt aan haar verzoek te bepalen dat tot verkoop en overdracht van de door haar in beslag genomen certificaten van aandelen in Global Hail Group BV, uitgegeven door de stichting Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (Stak) aan en gehouden door Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV zal worden overgegaan ten grondslag dat Global Hail Group c.s. weigert een bedrag van € 500.000,00 aan [verweerster] c.s. te betalen, terwijl zij daar wel op grond van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 30 oktober 2009 aanspraak op heeft.
3.2 Blijkens het door [verweerster] c.s. overgelegde afschrift van een arrest van het hof in 's-Hertogenbosch van 30 november 2010 heeft het hof voormeld vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daarmee staat de executoriale titel ter zake van de veroordeling tot betaling van € 500.000,00 vast. Blijkens het tevens overgelegde afschrift van een arrest van het hof in 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2010, waarbij het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 29 juni 2010 heeft bekrachtigd, vormen de partijen bekende perikelen over een bankgarantie geen belemmering voor voormelde vaststelling.
3.3 Het kader waaraan het verzoek dient te worden getoetst is beperkt, gelet op het reeds bestaan van een executoriale titel. Indien aan de wettelijke formaliteiten en termijnen is voldaan, ligt het verzoek in beginsel voor toewijzing gereed. Alleen op goede gronden kan het verzochte verlof door de rechtbank worden geweigerd.
3.4 Global Hail Group c.s. stelt dat artikel 474g Rv [verweerster] c.s. verplicht de statuten van de vennootschap over te leggen en dat ook de administratievoorwaarden overgelegd dienen te worden nu die bij de vervreemding in acht moeten worden genomen. De statuten zijn overgelegd als productie 5 bij het verzoekschrift. Wat betreft de administratievoorwaarden geldt dat voor zover er in [de] administratievoorwaarden een belemmering of beperking voor toewijzing van het verzoek zou zijn gelegen, deze bij Global Hail Group c.s., gelet op hun betrokkenheid bij de Stak, bekend [had] moeten zijn. Zij heeft echter geen melding gemaakt van belemmeringen of beperkingen in administratievoorwaarden. Het niet voorhanden zijn van administratievoorwaarden staat dan ook niet aan toewijzing van het verzoek in de weg.
3.5 Van de blokkeringsregeling zal worden bepaald dat deze buiten toepassing blijft, omdat inachtneming van een blokkeringsregeling de executoriale verkoop onmogelijk zou (kunnen) maken. De stelling van Global Hail Group c.s. dat verkoop van de certificaten van aandelen in strijd met het doel van de Stak is, ontbeert een deugdelijke toelichting die de rechtbank tot het oordeel zou kunnen brengen dat gebruikmaking van de hier aan de orde zijnde wettelijke executiemogelijkheid aan [verweerster] c.s. moet worden ontzegd.
3.6 Het verbod aan Global Hail Group c.s. om direct of indirect als koper van de certificaten van aandelen op te treden, zal bij gebreke van een deugdelijke toelichting worden afgewezen. Naar aanleiding van de stelling van [verweerster] c.s. dat zij "geen spelletjes" wenst bij de verkoop, bepaalt de rechtbank dat een openbare verkoop zal plaatsvinden. Daarmee wordt het realiseren van een marktconforme prijs zoveel mogelijk gewaarborgd.
3.7 De in de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgenomen prospectusplicht is niet op een executoriale verkoop van certificaten van aandelen van toepassing, omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet strekt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst.
3.8 Het verzoek zal gelet op het vorenstaande worden toegewezen als hieronder weergegeven. Daarbij geldt dat niet in geschil is dat Global Hail Group BV geen certificaathouder is zodat het verzoek ten onrechte ook tegen haar is gericht. Wat betreft de onbekendheid van [verweerster] c.s. met de nummers van de certificaten geldt dat de certificaathouders in het kader van de executieverkoop deze nummers ter beschikking dienen te stellen. Daarnaast dienen ook de kosten van de verdere executie van de certificaten van aandelen voor rekening van de certificaathouders te komen.
3.9 Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure veroordeeld. Voor Global Hail Group BV zijn geen afzonderlijke voor vergoeding in aanmerking komende kosten gemaakt. (..)
4. De beslissing
De rechtbank
bepaalt dat verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in Global Hail Group BV, uitgegeven door de Stak, gehouden door Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV, door de door verzoeksters aan te wijzen deurwaarder plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie in twee landelijke dagbladen, met vermelding in de advertentie dat belangstellenden binnen vier weken na datum van de advertentie een schriftelijk bod dienen uit te brengen aan de deurwaarder en onder vermelding dat de hierna te vermelden voorwaarden gelden;
bepaalt dat de certificaten van aandelen aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht en overgedragen, waarbij in het geval van gelijke bieders door deze een nieuw bod dient te worden uitgebracht, dat gelijk dient te zijn of hoger dan het eerder uitgebrachte bod;
bepaalt dat, indien dan nog sprake is van gelijke bieders, toedeling van een gelijk deel van de aandelen dient plaats te vinden aan ieder van de bieders;
verstaat dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie, te bewerkstelligen;
bepaalt dat alle aan de houder van de certificaten van aandelen toekomende rechten en verplichtingen door de door verzoekster[s] aan te wijzen deurwaarder worden uitgeoefend en nagekomen;
bepaalt dat Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV de voor verkoop vereiste inzage in [hun] administratie en alle voor de verkoop benodigde gegevens dienen te verschaffen;
bepaalt dat artikel 5 lid 2 van Pro de Wet op het financieel toezicht (prospectusplicht) niet op de onderhavige verkoop van certificaten van toepassing is;
veroordeelt Almer Beheer BV en Daedalus Holding BV in de proceskosten (..);
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad."
2.3 Bij herstelbeschikking van 10 februari 2011(8) heeft de rechtbank bepaald dat het dictum van de 27 december 2010 gegeven beschikking als volgt wordt aangevuld:
"bepaalt dat de blokkeringsregeling buiten toepassing blijft".
2.4 Van deze beschikking zijn Almer Beheer c.s.(9) bij beroepschrift van 14 januari 2011 in appel gekomen. Almer Beheer c.s. hebben onder aanvoering van vier grieven verzocht primair de beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, [verweerster] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het inleidende verzoek af te wijzen, en subsidiair de verkoop en overdracht te doen plaatsvinden met inachtneming van de bepalingen van de administratievoorwaarden van de STAK. Tevens hebben Almer Beheer c.s. schorsing van de executie gevraagd.
2.5 Op 14 maart 2011 heeft voor het hof een terechtzitting plaatsgevonden. Het proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende:
"De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van een vonnis van de rechtbank Breda van 9 maart 2011, gewezen in de bodemzaak tussen (onder meer) partijen, waarbij - kort weergegeven - Almer c.s. zijn veroordeeld aan [verweerster 1] drie geldbedragen te betalen van in totaal ruim anderhalf miljoen euro, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze uitspraak is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Een gedeelte is reeds betaald.
Mr. Van Meeteren verklaart desgevraagd het volgende:
U vraagt mij of mijn cliënten bereid zijn het overige deel van de anderhalf miljoen euro te betalen. Ik moet daarover nog met mijn cliënten overleggen. Cliënten hebben nog de tijd om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis in de bodemzaak.
(..)
De heer Van der Linden, deurwaarder, deelt desgevraagd mede:
Ik weet nog niet of ik zal voldoen aan de in de Wet op het Financieel Toezicht genoemde prospectusplicht. Dit soort zaken komt zo weinig voor. De verplichting een prospectus op te maken geldt vanaf een waarde van 2,5 miljoen euro. Mijns inziens heeft de hoeveelheid certificaten waarover wij thans spreken geen waarde van 2,5 miljoen euro. Ik ga daarbij uit van een reële waarde van de certificaten, niet van de oorspronkelijke aankoopwaarde ervan."
2.6 Bij beschikking van 5 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, met dien verstande dat de in het dictum genoemde termijn van zes maanden wordt verlengd tot zes maanden na de datum van 's hofs beschikking. Daarbij heeft het hof het verzoek tot schorsing van de executie afgewezen. Het hof heeft aan zijn beslissingen de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:
"3.1.5 In de beschikking waarvan beroep is het verzochte onder (1) toegewezen onder nadere bepalingen. Tot deze voorwaarden behoort de bepaling dat artikel 5 lid 2 van Pro de Wet op het financieel toezicht (prospectusplicht) niet op de onderhavige verkoop van certificaten van toepassing is. (..)
3.1.6 Bij vonnis van de rechtbank Breda van 9 maart 2011, gewezen in de bodemzaak tussen onder meer partijen, zijn Almer c.s. veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad) aan [verweerster] c.s. drie bedragen te betalen van in totaal ruim anderhalf miljoen euro te vermeerderen met wettelijke rente. Op deze hoofdsom is een gedeelte, ongeveer € 600.000,- - € 711.000,- (partijen zijn het daar niet over eens), betaald. Verder hebben Almer c.s. een bankgarantie gesteld, die evenwel eerst kan worden ingeroepen nadat in de bodemzaak onherroepelijk is beslist. Aan deze voorwaarde is nog niet voldaan. Een vordering tot hoofdelijke veroordeling is kennelijk niet ingesteld en is bijgevolg in het vonnis van 9 maart 2011 niet toegewezen. Deze kwestie is door partijen ter zitting niet benoemd, zodat het hof ervan uitgaat dat appellanten elk een gelijk deel verschuldigd zijn.
3.2 Executie vervallen?
3.2.1 In zijn brief van 10 maart 2011, waarin het hof in kennis wordt gesteld van het vonnis van 9 maart 2011, stelt de advocaat van Almer c.s. dat vanwege dit vonnis de executie van een voorschotbetaling op grond van het kort geding vonnis niet meer aan de orde is. Ter zitting heeft hij hieraan toegevoegd dat een nieuwe procedure ex artikel 474g-Rv bij de rechtbank aanhangig dient te worden gemaakt ter executie van de bodemuitspraak. Op 11 februari 2011 was overigens door [verweerster] c.s. wederom conservatoir beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro, welk beslag op 9 maart 2011 in executoriale vorm is overgegaan.
3.2.2 In HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (Chip(s)hol/Schiphol) werd overwogen:
Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.
Gelet op deze beslissing moet het er hier voor worden gehouden dat het vonnis van 9 maart 2011 in hoofdzaak van rechtswege het vonnis in kort geding heeft vervangen. Hetzelfde heeft te gelden voor de executie. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking niet is komen te vervallen en thans ten uitvoer kan worden gelegd als ware deze gegeven naar aanleiding van het vonnis van 9 maart 2011. Het hof voegt hieraan toe dat [verweerster] c.s. niet hebben verzocht het te executeren bedrag te verhogen van het voorschot (€ 500.000,-) en kosten tot de som genoemd in het vonnis van 9 maart 2011. Het onderhavige geding beperkt zich derhalve tot het voorschotbedrag vermeerderd met de kosten. Dit vonnis van 9 maart 2011 geeft uiteraard wel een titel voor verhaal op de opbrengst van de certificaten voor zover deze uitstijgt boven het voorschot bedrag (vermeerderd met de kosten).
....
3.4. Grief 2 luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank in zijn [hof: haar] beschikking d.d. 27 december 2010 in r.o. 3.5 overwogen:
Van de blokkeringsregeling zal worden bepaald dat deze buiten toepassing blijft, omdat in achtneming van een blokkeringsregeling de executoriale verkoop onmogelijk zou (kunnen) maken.
3.4.1. Almer c.s. wijzen erop dat niet de verkoop van de aandelen Global Hail Group B.V. aan de orde is, maar die van de door de Stak uitgegeven certificaten van aandelen, zodat de blokkeringsregeling van de administratievoorwaarden aan de orde is. Dit standpunt is juist, artikel 474aa Rv jo artikel 474c Rv.
3.4.2. Almer c.s. wijzen er voorts op dat eerst aan de hand van deze administratievoorwaarden een kandidaat moet worden gezocht. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
3.4.3. Artikel 9 van Pro de administratievoorwaarden bepaalt, voor zover van belang, dat de overdracht van certificaten slechts mogelijk is met overeenkomstige toepassing op certificaathouders van het bepaalde in de statuten van de vennootschap. Kort gezegd komt het erop neer dat de certificaten eerst aan de certificaathouders moeten worden aangeboden. Certificaathouders zijn Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V., derhalve appellanten. Gesteld noch gebleken is dat zij bereid zijn de certificaten te kopen, of daar zelfs maar over te onderhandelen. Volgens Almer c.s. ligt de waarde van de certificaten boven de 2,5 miljoen euro. Het maakt dan niet uit of de vordering van [verweerster] c.s. rechtstreeks wordt voldaan (waarmee de executie van de baan is en Almer c.s. via de Stak certificaathouder blijven) of dat wordt gekocht (voor een bedrag hoger dan bepaald in het vonnis van 9 maart 2011). Daarbij komt dat het verbod van de Global Hail Group c.s. (waaronder Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V.) om als koper te bieden op de certificaten is afgewezen. Naar het oordeel van het hof hebben Almer c.s. onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang bij het inroepen van de blokkeringsregeling. Zij hebben mitsdien ook geen belang bij hun grief. Een zodanig belang is ook niet ingeroepen.
3.5. Grief 3 keert zich tegen rov. 3.7, luidende:
De in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) opgenomen prospectusplicht is niet op een executoriale verkoop van toepassing, omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet [strekt] tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst.
3.5.1. Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 53 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft bestaat er geen prospectusplicht bij een aanbieding van minder dan € 2,5 miljoen. Weliswaar hebben Almer c.s. gesteld dat de waarde van de aandelen dit bedrag zal overstijgen, maar dit is niet aannemelijk geworden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat sprake is van een executieverkoop (terwijl er nog tal van gerechtelijke procedures tussen partijen worden gevoerd). Als al iemand bereid zou kunnen worden gevonden om onder die omstandigheid certificaten te verwerven, dan zal hij daarvoor hoogst waarschijnlijk niet een marktconforme waarde bieden. Almer c.s. hebben niet onderbouwd dat dit anders is. Een enkele verwijzing naar oude jaarstukken volstaat niet. Daarbij komt dat de executie een bedrag aangaat van € 500.000,- (vermeerderd met kosten). Zou een verkoop van de certificaten een waarde betreffen van meer dan het vijfvoudige daarvan, dan bestaat er geen noodzaak voor de verkoop van alle certificaten. In het midden kan blijven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop.
3.5.2. Wat er ook [moge] zijn van de overwegingen van de rechtbank, de grief kan niet leiden tot een ander dictum.
3.6. Grief 4
3.6.1. Almer c.s. beklagen zich er in deze grief over dat de rechtbank een verkoop heeft gelast 'buiten het zicht van appellanten en op niet te controleren wijze' onder leiding van een hun onbekende deurwaarder. Het hof overweegt dienaangaande dat deze klacht de aard van een executie miskent, deze geschiedt immers naar haar aard buiten het zicht van de debiteur. Zeker in het geval als het onderhavige waarin Almer c.s. zich met hand en tand tegen de executie verzetten kan hun inmenging niet geduld worden. Bovendien wordt miskend dat de deurwaarder aan tuchtrecht is onderworpen. Het gevaar voor een onzorgvuldige executie is daarmee toereikend ondervangen.
Dit neemt niet weg dat Almer c.s. (en ook [verweerster] c.s.) een effectenbemiddelaar zouden kunnen inschakelen die het nodige contact met de deurwaarder kan onderhouden (al was het maar om latere aansprakelijkstellingen en procedures tussen partijen te voorkomen). Van een redelijk en bekwaam handelend deurwaarder kan worden verlangd dat hij rekening zal houden met [gerechtvaardigde] verlangens en adviezen van een ter zake deskundige en onafhankelijke effectenbemiddelaar.
De grief faalt in zoverre.
3.6.2. De rechtbank heeft bepaald dat in de advertentie dient te worden vermeld dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie, te bewerkstelligen.
Volgens Almer c.s. betekent dit dat belangstellenden die graag alle certificaten wensen te verwerven maximaal het bedrag van € 500.000,- zullen bieden. Dit is volgens hen in strijd met het doel van de wet.
Naar het oordeel van het hof wordt reeds met een executie onder leiding van de deurwaarder voldoende tegemoet gekomen aan het doel een zo hoog mogelijke opbrengst te bewerkstelligen. Voor het standpunt van Almer dat belangstellenden zullen volstaan met een te laag bod, heeft het hof geen grond gevonden.
De grief faalt in zoverre.
3.6.3. Almer c.s. voeren dan aan dat eerst aan de hand van de blokkeringsregeling moet worden bezien of (..) Almer Beheer B.V. of Daedalus Holding B.V. de certificaten willen verwerven. Op deze grief is reeds hiervoor in rov. 3.4.3 beslist. De grief faalt in zoverre.
3.6.4. Almer c.s. [beklagen] zich erover dat niet bepaald is hoe de executieverkoop moet worden afgewikkeld als er een bod is dat het bedrag van € 500.000,- substantieel overstijgt. Dat dit geval zich zal voordoen is niet aannemelijk. Maar zelfs als dat zo is, dan nog gaat de opbrengst tot het beloop bepaald in het vonnis van 9 maart 2011 (onder aftrek van hetgeen reeds in mindering is betaald) naar [verweerster] c.s. Voor het overige is het aan de deurwaarder om, zonodig in overleg met partijen, naar bevind van zaken te handelen. Het hof ziet geen aanleiding voor nadere instructies.
3.7. Misbruik van recht en kennelijke misslagen
3.7.1. Almer c.s. hebben zich nog beroepen op misbruik van recht en kennelijk[e] misslagen in het arrest van het hof van 30 november 2010 (het hoger beroep van het kort gedingvonnis waarin het voorschot werd bepaald). Aan deze stellingen is de grondslag komen te ontvallen door het vonnis van 9 maart 2011.
3.7.2. Ten slotte voeren Almer c.s. aan dat [betrokkene 1], die zowel [verweerster] c.s. vertegenwoordigt als bestuurder van de Stak is, weigert medewerking te verlenen aan dividenduitkeringen. [Verweerster] c.s. zouden daarmee misbruik van recht maken en Almer c.s. in een noodsituatie plaatsen. [Verweerster 1] betwist een en ander.
Dit standpunt miskent dat de procedure ex art. 474g Rv zich er niet toe leent dit geschil te beslechten. Het hof heeft niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen vaststellen dat (door [betrokkene 1] of [verweerster] c.s.) misbruik van recht wordt gemaakt. Daarbij heeft het hof in overweging genomen dat bij monde van de advocaat van [verweerster] c.s. ter zitting van 2 maart 2011 Almer c.s. is voorgesteld Stak een dividenduitkering te laten doen, mits die uitkering zal worden aangewend tot betaling van [verweerster] c.s. Het hof is niet gebleken dat Almer c.s. dit aanbod heeft aanvaard. Onder deze omstandigheid kunnen Almer c.s. zich er niet op beroepen dat Stak weigert dividenduitkeringen te doen.
3.8. Het schorsingsverzoek
3.8.1. Op het verzoek tot schorsing van de executie van de beschikking waarvan beroep hoeft niet te worden beslist nu een eindbeschikking wordt gegeven waarbij deze beschikking zal worden bekrachtigd.
Het hof is van oordeel dat ook de verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand dient te blijven. Het belang bij executie voor [verweerster] c.s. weegt zeker thans, na het vonnis van 9 maart 2011, zwaarder dan het belang van Almer c.s. om een onherroepelijke beslissing in de hoofdzaak te mogen afwachten. Het bestaan van de hiervoor (rov. 3.1.6) genoemde bankgarantie doet daar niet aan af. Het staat Almer c.s. vrij het voor die bankgarantie gereserveerde bedrag reeds nu al vrij te geven ter voldoening aan het vonnis van 9 maart 2011.
3.9. De dwangsom
3.9.1. In het verweerschrift hebben [verweerster] c.s. gevorderd Almer c.s. te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel, dat Almer c.s. in gebreke zijn inzage te geven in haar administratie en benodigde gegevens voor de verkoop te verstrekken, verplichtingen die Almer c.s. tevens zijn opgelegd in de beschikking waarvan beroep.
3.9.2. Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom nu niet blijkt dat Almer c.s. ter zake in gebreke zijn gebleven en de vrees daartoe niet onderbouwd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het niet meewerken niet in het belang van Almer c.s. [is] omdat van zodanige handelwijze een prijsdrukkend effect uitgaat.
3.10. Overig
3.10.1. De rechtbank heeft in het dictum bepaald dat de verkoop plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden, naar het hof begrijpt zes maanden na de beschikking waarvan beroep van 27 december 2010. Het hof ziet aanleiding deze termijn te verlengen in zes maanden na de onderhavige beschikking in hoger beroep.
3.10.2. Almer c.s. zullen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep met dien verstande dat de in het dictum genoemde termijn van zes maanden wordt verlengd tot zes maanden na de datum van deze beschikking;
wijst af het verzoek tot schorsing van de executie;
veroordeelt Almer c.s. in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [verweerster] c.s. gevallen, tot op heden begroot op € 649,- voor vast recht en op € 2.682,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad."
2.7 Van dit arrest zijn Almer Beheer c.s. tijdig(10) in cassatie gekomen. In het cassatieverzoekschrift hebben Almer Beheer c.s. zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel aan te vullen indien en voor zover het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 14 maart 2011 daartoe aanleiding zou geven. Op 17 augustus 2011 hebben Almer Beheer c.s. een "aanvulling verzoekschrift" genomen. [Verweerster] c.s. hebben op 3 oktober 2011 een verweerschrift ingediend.
3. Bespreking van de klachten
De kern van de zaak
3.1 In de onderhavige procedure hebben [verweerster] c.s. als voorgeschreven in art. 474g Rv de rechter verzocht te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van in beslag genomen certificaten van aandelen kan worden overgegaan.
3.2 Almer Beheer c.s. hebben naar aanleiding van dit verzoek verweer gevoerd en verschillende "hobbels" opgeworpen. Zo hebben Almer Beheer c.s. aangevoerd dat de executoriale verkoop niet is toegestaan dan na uitgifte van een prospectus als voorgeschreven in art. 5:2 Wft Pro. Over deze "hobbel" hebben [verweerster] c.s. primair gesteld dat de prospectusplicht niet geldt ingeval van executoriale verkoop; subsidiair hebben zij aangevoerd dat de aanbieding van de certificaten van aandelen in dit geval onder de uitzondering ex art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Pro Wft op de prospectusplicht valt, omdat de waarde van de aanbieding minder dan € 2,5 miljoen beloopt. Daarnaast hebben Almer Beheer c.s. zich op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank Breda bij beschikking van 27 december 2010 bevolen verkoop niet met voldoende waarborgen is omkleed.
3.3 Kort gezegd had de rechtbank Breda bij beschikking van 27 december 2010 bevolen dat de verkoop en overdracht van de certificaten door een door [verweerster] c.s. aan te wijzen deurwaarder moeten plaatsvinden door middel van openbare verkoop via een advertentie in twee landelijke dagbladen, de certificaten van aandelen aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht en overgedragen en bij de executieverkoop nagestreefd dient te worden dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is voor de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie. In dat kader had de rechtbank ook geoordeeld dat de in de Wft opgenomen prospectusplicht niet van toepassing is op een executoriale verkoop "omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet strekt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst."
3.4 Anders dan de rechtbank heeft het hof de vraag of de prospectusplicht al dan niet van toepassing is op executoriale verkoop van aandelen - naar aanleiding van een op dit punt tegen het oordeel van de rechtbank afgevuurde grief - in het midden gelaten. Naar het oordeel van het hof is de aanbieding, hoe dan ook, vrijgesteld van de prospectusplicht op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat de waarde van de aandelen het bedrag van € 2,5 miljoen zal overstijgen. Voor zover hier van belang heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
3.5 Naar de kern genomen staan in het voorliggende cassatieberoep twee vragen centraal. Het eerste onderdeel betreft de vraag of de prospectusverplichting van toepassing is op de door de rechtbank bij beschikking van 27 december 2010 bevolen verkoop en overdracht van certificaten van aandelen in Global Hail Group. Het tweede onderdeel poneert de vraag of de door de rechtbank bevolen verkoop en overdracht wel met voldoende waarborgen is omgeven. Als gezegd laat het hof in het midden of de prospectusplicht geldt ingeval van executoriale verkoop van (certificaten van) aandelen. Ik ga niettemin op deze vraag die voor de rechtspraktijk van belang is in. Helderheid over deze vraag is van belang voor een beter begrip van deze zaak.
Valt executoriale verkoop van aandelen onder de prospectusplicht?
3.6 Om beslagen aandelen executoriaal te kunnen verkopen, dient de executant zich op grond van art. 474g lid 1 Rv te wenden tot de rechtbank met het verzoek te bepalen, dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen kan worden overgegaan. Ingevolge art. 474g lid 3 Rv bepaalt de rechtbank op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht van de beslagen aandelen dienen te geschieden.(11) Daarbij zij opgemerkt dat alle ten aanzien van de vervreemding aan de aandeelhouder toekomende rechten en op hem drukkende verplichtingen, (moeten) worden uitgeoefend en nagekomen door de deurwaarder.(12) Lid 4 bepaalt dat de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van de vervreemding van aandelen in acht moeten worden genomen, behoudens voor zover inachtneming van deze bepalingen de executoriale verkoop onmogelijk zou maken.
3.7 Een aantal van die wettelijke bepalingen die "ter zake van de vervreemding van aandelen in acht moeten worden genomen" is te vinden in hoofdstuk 5 van de Wft. Ingevolge art. 5:2 Wft Pro is het verboden effecten aan het publiek aan te bieden behoudens voor zover ter zake van de aanbieding een door de AFM (of andere toezichthoudende instantie) goedgekeurde prospectus algemeen verkrijgbaar is.
3.8 Het begrip prospectus - ofschoon één van de belangrijkste pijlers van het financiële toezicht op ondernemingen(13) - wordt noch in de wet, noch in de daaraan ten grondslag liggende Europese richtlijnen gedefinieerd. Van Dyck gebruikt in zijn dissertatie(14) voor de notie prospectus de volgende werkdefinitie:(15)
"document met informatie, opgesteld conform de Prospectusverordening, dat in de door de Prospectusrichtlijn opgesomde gevallen moet worden gepubliceerd en worden goedgekeurd door een bevoegde toezichthoudende overheid".
3.9 Zou de vraag of de hiervoor genoemde prospectusplicht van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen uitsluitend naar nationaal recht beantwoord moeten worden, dan zou voor de beantwoording van deze vraag doorslaggevend zijn of de in art. 5:2 Wft Pro vervatte prospectusplicht de executoriale verkoop van aandelen al dan niet onmogelijk zou maken. Niet ontkend kan worden dat "het opstellen van een prospectus vaak een dure en tijdrovende klus is"(16) en de prospectusplicht de executoriale verkoop in het algemeen compliceert. Voor de toepasselijkheid van de in het vierde lid van art. 474g Rv te vinden "escape" is het moeilijk(er) maken van de verkoop echter onvoldoende. Het antwoord op deze vraag zou mogelijk anders kunnen liggen, ingeval de beslagene/geëxecuteerde in het geheel niet meewerkt en daarmee aan de opstelling en uitgifte van een prospectus in de weg staat.(17)
3.10 Nationaal recht is voor de beantwoording van de vraag of de in art. 5:2 Wft Pro vervatte prospectusplicht van toepassing is op executoriale verkoop van aandelen evenwel niet doorslaggevend. De verplichting tot uitgifte van een prospectus vloeit voort uit Europees recht. De in hoofdstuk 5.1 van de Wft neergelegde bepalingen wortelen in de Prospectus Richtlijn.(18) Deze richtlijn beoogt harmonisatie te bewerkstelligen binnen de Europese Economische Ruimte van de voorwaarden waaronder kan worden toegetreden tot kapitaalmarkten alsmede de bescherming van de belangen van beleggers te waarborgen. De Prospectus Richtlijn beoogt - samen met de Prospectusverordening(19) - maximumharmonisatie en daarmee de creatie van "een eenvormige pan-Europese markt voor het aanbieden van effecten"(20).(21) De Europese prospectusregelgeving laat de Lidstaten weinig tot geen ruimte voor afwijkingen of aanvullende bepalingen in nationale regelgeving.(22) Valt een aanbieding binnen de werking van de Prospectusrichtlijn, dan wordt daardoor bepaald of al dan niet een prospectus moet worden gepubliceerd.
3.11 Opgemerkt zij dat op 24 november 2010 een richtlijn tot wijziging van de Prospectusrichtlijn is aangenomen (hierna: Richtlijn nr. 2010/73/EU of de herziene Prospectus Richtlijn).(23) Deze richtlijn is ingevolge art. 5 op Pro 31 december 2010 in werking getreden. De in deze richtlijn vervatte wijzigingen dienen op grond van art. 3 lid 1 uiterlijk Pro op 1 juli 2012 geïmplementeerd te zijn in nationale wet- en regelgeving.(24) Op 7 februari 2012 is het daartoe strekkende wetsvoorstel(25) met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.(26) Het wetsvoorstel is thans in behandeling bij de Eerste Kamer.(27) Zoals hiervoor werd opgemerkt, is de herziene Prospectus Richtlijn op 31 december 2010 in werking getreden, ruim drie maanden voordat de in cassatie bestreden beschikking werd gewezen. In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg lijkt het mij juist om in deze conclusie enige acht te slaan op de voor de onderhavige kwestie mogelijk relevante wijzigingen in de herziene Prospectus Richtlijn.
3.12 Ingevolge art. 5:2 Wft Pro en art. 3 lid 1 van Pro de Prospectusrichtlijn is het verboden in de EER effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in de EER gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere Lidstaat.
3.13 De prospectusplicht geldt dus voor het aanbieden van effecten aan het publiek en ook voor het toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt. In deze zaak speelt alleen het geval van het aanbieden van effecten aan het publiek.
3.14 In de onderhavige zaak wordt certificaten van aandelen aangeboden. "Certificaten van aandelen" vallen onder de definitie van "effect" in art. 1:1 onder Pro a Wft.(28)
3.15 Art. 5:1 onder Pro a Wft definieert het "aanbieden van effecten aan het publiek" als:
"het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten".
Anders dan deze bepaling lijkt te suggereren, bevat art. 6:217 BW Pro geen omschrijving - net zo min als de art. 6:218-222 waarnaar het tweede lid van art. 6:217 BW Pro verwijst - van het begrip "aanbieden". In het eerste lid is alleen geregeld hoe een overeenkomst tot stand komt, namelijk door - verder niet gedefinieerd - aanbod en aanvaarding. Art. 2 lid 1 onder Pro d Prospectus Richtlijn geeft een meer gedetailleerde definitie van "aanbieding van effecten aan het publiek", te weten:
"een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten. Deze definitie is ook van toepassing op de plaatsing van effecten via financiële intermediairs."
3.16 In cassatie staat niet ter discussie dat de door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde executoriale verkoop valt onder de definities van "aanbieding van effecten aan het publiek" in de Wft en de Prospectus Richtlijn. Niettemin sta ik kort stil bij de vraag of dat het geval is.
3.17 Het antwoord op deze vraag hangt volgens mij af van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in casu door de rechtbank zijn bevolen (en door hof zijn bekrachtigd). De rechtbank heeft in het dictum van die uitspraak bepaald "dat verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in Global Hail Group (..) door de door verzoeksters aan te wijzen deurwaarder plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie in twee landelijke dagbladen, met vermelding in de advertentie dat belangstellenden binnen vier weken na datum van de advertentie een schriftelijk bod dienen uit te brengen aan de deurwaarder en onder vermelding dat de hierna te vermelden voorwaarden gelden". De "hierna te vermelden voorwaarden" houden in dat de certificaten aan de hoogste bieder dienen te worden verkocht alsmede de procedure ingeval van gelijke bieders. Naar mijn mening voldoet de door de rechtbank voorgeschreven wijze van aanbieding aan de definities ex art. 2 lid 1 onder Pro d Prospectus Richtlijn en art. 5:1 onder Pro a Wft. De door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde executoriale verkoop kwalificeert dan ook als "aanbieding van effecten aan het publiek".
3.18 Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat de prospectusplicht van toepassing is op de executoriale verkoop van de certificaten van aandelen in Global Hail Group. Dat is alleen anders ingeval de in de Prospectus Richtlijn en/of de Wft geformuleerde uitzonderingen of vrijstellingen van toepassing zijn.
Toch uitzondering op de prospectusplicht?
3.19 In de Nederlandse literatuur wordt door een fiks aantal - om niet te zeggen: het merendeel - van de auteurs die zich uit (durven te) laten over de executoriale verkoop van aandelen, het standpunt ingenomen dat de Wft niet van toepassing is op de executoriale verkoop van aandelen.
3.20 Zo meent Messelink dat er geen rechtvaardiging bestaat om aan de executant die aandelen verkoopt een zwaardere onderzoeks- en inlichtingenplicht op te leggen dan de executant die andersoortige goederen verkoopt. Messelink grijpt in dat verband naar art. 7:19 BW Pro. Art. 7:19 BW Pro bepaalt dat de koper zich er ingeval van executoriale verkoop niet op kan beroepen dat de zaak behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist. Messelink schrijft dat deze bepaling gebaseerd is op de gedachte dat de executant de goederen die hij verkoopt vaak niet (goed) kent en het te ver voert om hem een onderzoeksplicht op te leggen.(29) Hij meent dat art. 7:19 BW Pro een 'lex specialis' is die derogeert aan art. 5:2 Wft Pro.(30) Dat baseert hij onder meer op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:19 BW Pro, in het bijzonder op de hierna volgende passage uit de Memorie van Antwoord:(31)
"Lid 1 dient niet te worden beperkt tot het geval dat de koper weet of behoort te weten dat het om een executoriale verkoop gaat. De koper dient hier zijn bescherming te vinden in de regels betreffende de executoriale verkoop zelf in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (..) Gaat het om aandelen en andere effecten op naam, dan stelt de rechter krachtens art. 474g lid 3 de wijze van verkoop vast. Met de aard van deze regelingen verdraagt zich niet dat de koper zich met een beroep op onwetendheid te dier zake op het standpunt kan stellen dat de verkoop een ander karakter had. Zijn evenwel bepaalde vormvoorschriften niet in acht genomen of is de koper op andere wijze door de executant, de deurwaarder of de notaris misleid, dan is een aansprakelijkheid van een of meer van deze personen uit onrechtmatige daad niet uitgesloten."
3.21 Tegelijkertijd onderkent Messelink dat de wetgever in deze passage naar alle waarschijnlijkheid niet heeft gedacht aan de implicaties van (latere) financiële toezichtsnormen voor executoriale verkopen van effecten. De memorie van antwoord dateert immers uit het parlementaire vergaderjaar 1985/1986, derhalve uit een tijdperk waarin de financiële toezichtswetgeving nog "in de kinderschoenen" stond.
3.22 Bij dit alles tekent Messelink wel aan dat de executant die een hoge opbrengst wil halen en die daartoe de mogelijkheid heeft, zelf baat kan hebben van het doen van onderzoek naar de aandelen die hij wil verkopen en het verstrekken van informatie aan kandidaat-kopers:(32)
"Een geïnformeerde koper zal immers bereid zijn een hogere prijs te betalen dan een niet-geïnformeerde koper. Keerzijde van de medaille is dat de executant een groter risico loopt dat de koper wel een beroep toekomt op "gebreken" die aan de aandelen kleven, omdat de executant van die gebreken op de hoogte was. Bovendien zal de executant voor het doen van onderzoek kosten moeten maken. Daartoe zal hij alleen bereid zijn als de verwachte meeropbrengst groter is dan de onderzoekskosten."
3.23 Dat geldt temeer, zo merkt hij even later op, voor de executant die de moeite neemt om een prospectus uit te geven:(33)
"Met aanbiedingen van aandelen die vergezeld gaan van een prospectus kan een heel groot beleggend publiek worden bereikt. Het prospectus is immers geldig in alle landen van de Europese Unie en is daarmee een toegangskaart tot een grote markt. Dit vergroot de competitie tussen kandidaat-kopers, wat zich kan vertalen in een hogere verkoopopbrengst."
3.24 Tot slot merkt Messelink in dit verband nog op dat aan de prospectusplicht voor executoriale verkoop van aandelen niet te zwaar moet worden getild, omdat veel executoriale verkopen onder de reikwijdte van één van de generieke vrijstellingen van de prospectusplicht vallen.(34) Ik verwijs naar nr. 3.34 e.v. van deze conclusie.
3.25 Broekveldt is er stellig van overtuigd dat de Wft niet van toepassing is op aandelenexecutie:(35)
"Dat de Wft niet van toepassing is op óók de verkoop bij executie van aandelen, volgt m.i. al uit het feit dat daarvoor geen enkel aanknopingspunt in die wet en/of de parlementaire stukken is te vinden - wat toch wel voor de hand zou hebben gelegen-, terwijl die zienswijze, voor zover ik dat heb kunnen nagaan, ook nergens in de literatuur over de Wft wordt voorgestaan. Zou het anders zijn, dan ben ik het met Van Daal eens dat een en ander de executie van aandelen/certificaten (misschien niet 'onmogelijk' zou maken, maar wel) aanzienlijk zou kunnen bemoeilijken."
3.26 Broekveldt ziet nog een tweede ontsnappingsmogelijkheid uit de impasse die hij kennelijk toch waarneemt:(36)
"Maar er is m.i. een uitweg uit deze juridische impasse: de Wft heeft, naar voor de hand ligt, (alleen) het oog op de aanbieding en verkoop van effecten door de eigenaar ervan, die dus in staat is rechtens de eigendom op de koper te doen overgaan. Die situatie ligt bij de beslagexecutieverkoop van aandelen (of andere goederen) wezenlijk anders: het is immers niet, zoals de Hoge Raad in Heringa/Ties (2003) nog eens duidelijk heeft gemaakt, de beslagdebiteur/aandeelhouder die als verkopende partij van de effecten optreedt, maar de executant uit hoofde van zijn wettelijke taak. En daarmee is dit probleem opgelost, want de executant is zeker geen aanbieder/verkoper in de zin van de Wft. Op hem rust dus ook geen prospectusplicht als bedoeld in die wet.
3.27 Ik ben de mening toegedaan dat het feit dat er geen enkel aanknopingspunt in de Wft en/of de parlementaire stukken is te vinden voor de stelling dat deze wet niet van toepassing is op óók de verkoop bij executie van aandelen, juist met zich brengt dat de Wft wél van toepassing is. Het feit dat de prospectusplicht de executie niet onmogelijk maakt, maar 'slechts' compliceert - zoals Broekveldt ook onderkent -, onderstreept m.i. dat de Wft niet zomaar gepasseerd kan worden. Belangrijker nog is het feit dat de Prospectusregelgeving van Europese huize geen enkele aanwijzing bevat voor een andersluidende opvatting en dat afwijking van de Richtlijn n.m.m. niet kan dan na consultatie van het Hof van Justitie te Luxemburg.
3.28 Ik zie niet in waarom een executant geen aanbieder is in de zin van de Wft danwel - zo voeg ik toe - in de zin van de Prospectus Richtlijn. Nadat de Wft in art. 1:1 "aanbieder" heeft gedefinieerd als "degene die aanbiedt", wordt "aanbieden van effecten" in art. 5:1 omschreven Pro als "het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten". De Prospectus Richtlijn definieert de "aanbieding van effecten aan het publiek" als "een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten. Deze definitie is ook van toepassing op de plaatsing van effecten via financiële intermediairs" (zie hiervoor onder 3.15 van deze conclusie). Uitgaande van deze ruime definities zie ik niet goed in waarom een executoriale verkoper niet aan te merken is als aanbieder. Om die reden kan ik mij niet achter zijn uitweg scharen.(37)
3.29 Bovendien is de door Broekveldt voorgestane uitweg niet goed te rijmen met de verplichting die ingevolge art. 3 van Pro de Prospectus Richtlijn op de Lidstaten rust om "aanbieding van effecten aan het publiek zonder voorafgaande publicatie van een prospectus op hun grondgebied niet toe" te staan en ervoor te zorgen dat "toelating van effecten tot de handel op een op hun grondgebied gelegen of functionerende gereglementeerde markt afhankelijk wordt gesteld van de publicatie van een prospectus." Nergens in de Prospectus Richtlijn wordt een uitzondering gemaakt voor de aanbieder niet zijnde de eigenaar. Gelet op de door de Prospectus Richtlijn beoogde maximumharmonisatie meen ik dat uit het enkele feit dat in de richtlijn niet uitdrukkelijk wordt bepaald dat de bepalingen ook gelden voor de aanbieder niet zijnde de eigenaar, niet kan worden afgeleid dat dit "dus" niet het geval is.
3.30 Gelet op de met de Prospectus Richtlijn beoogde maximumharmonisatie kan de rechter ook art. 7:19 BW Pro niet zonder meer laten prevaleren als 'lex specialis' ten opzichte van art. 5:2 Wft Pro. Integendeel, de rechter is gehouden de rangorde tussen deze artikelen te bepalen conform de Prospectus Richtlijn. Dat leidt mijns inziens tot het tegendeel van datgene dat door Broekveldt en Messelink wordt bepleit en hiervoor is weergegeven: behoudens voor zover de Prospectus Richtlijn voorziet in een uitzondering of vrijstelling, geldt de prospectusplicht (onverkort).
3.31 Overigens zijn er ook auteurs die juist bepleiten dat de prospectusplicht wel van toepassing is bij executoriale verkoop(38), zij het dat die auteurs nogal eens bepleiten dat dit het gevolg is van onnadenkendheid van de zijde van de wetgever en dat hier verandering in moet komen. Van Daal schrijft dat "[o]nderzoek van de meest relevante delen van de zeer omvangrijke en talrijke parlementaire stukken uit de wetsgeschiedenis van de Wft, leert dat de wetgever niet heeft stilgestaan bij de toepasselijkheid van de Wft op de executoriale uitwinning van in beslag genomen effecten."(39) In het kader van zijn betoog dat de Wft niet op de executoriale verkoop van toepassing zou moeten zijn, haalt Van Daal onder meer de volgende overweging van de Rechtbank Roermond in de zaak Grolsch Bierbrouwerij/Lindewegen Beheer aan:(40)
"Een belangrijke doelstelling van de Wte is beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. Zij hebben recht op alle relevante informatie van de onderneming waarin zij willen participeren. Executoriale verkopen vinden voetstoots plaats en er worden bij een dergelijke verkoop geen garanties verstrekt door de executant. Daarom wordt er door executiekopers aanzienlijk minder dan de regulier[e] prijs betaald. Bij een executoriale verkoop heeft een koper geen behoefte aan de bescherming die de Wte aan gangbare beleggers wil bieden, er wordt bewust een risico genomen met het oogmerk om daarmede winst te maken."
3.32 Naar aanleiding van deze uitspraak merkt Van Daal op dat executoriale verkoop van aandelen in een BV "werelden verwijderd" is van bijvoorbeeld de beursgang van een internetprovider of softwarehuis en nog verder "van iets als het aanbieden van deelnemingen in een niet-beursgenoteerde beleggingsmaatschappij die beoogt winsten te genereren met een teakhoutplantage in een ver tropisch buitenland." Regelgeving van de soort van de Wft is volgens Van Daal niet bedoeld om executiekopers van executoriaal beslagen effecten te beschermen. Dergelijke kopers zijn zich zijns inziens bewust van de aan executieverkoop inherente risico's, althans zouden zich daarvan bewust moeten zijn. Omdat de onbedoelde toepasselijkheid van de Wft het van zichzelf al ingewikkelde traject van executoriale verkoop van aandelen nog vérgaander compliceert, stelt hij voor dat de wetgever hetzij in de Wft hetzij door opneming in bijvoorbeeld een nieuw art. 474bc Rv expliciet bepaalt dat de Wft geen toepassing vindt op de executoriale verkoop van (onder meer) beslagen aandelen. Zo lang een dergelijke regel ontbreekt, moet volgens Van Daal bij executoriale uitwinning van beslagen aandelen met de mogelijke toepasselijkheid van de Wft rekening worden gehouden. Van Vlastuin betoogde in het kader van de Yukos-zaak dat de rechtbank er in die kwestie (beter) voor had kunnen kiezen om vrijstelling te verlenen van de wettelijke prospectusplicht:(41)
"Naar mijn mening past een dergelijke vrijstelling zeer goed bij de aard van de executieverkoop. Bij een executoriale verkoop wordt immers nooit enige vorm van garantie verstrekt. De verkoop vindt 'voetstoots' plaats. Daarom is de executiewaarde van vermogensbestanddelen altijd substantieel lager dan de waarde in het economisch verkeer."
Even later onderschrijft Van Vlastuin de door Van Daal bepleite "onbedoelde toepasselijkheid" van de Wft op executoriale verkoop.(42) Wessels meent met Van Daal dat de bepalingen van de thans geldende Wft van toepassing zijn op executoriale verkoop. (43)
3.33 Zoals door Messelink al werd opgemerkt is niet ondenkbaar dat in bepaalde gevallen de executant en de geëxecuteerde er zelf belang bij hebben dat er een prospectus wordt uitgegeven. Het ligt immers voor de hand dat na de publicatie van een prospectus de aandelen een hogere prijs zullen opbrengen in vergelijking met de situatie van een "normale" executoriale verkoop, waarbij niet of nauwelijks informatie wordt verschaft hetgeen het (aan executoriale verkoop eigen) prijsdrukkende effect bewerkstelligt. Bovendien geeft het prospectus de executant ook de toegang tot de Europese markt.
Vrijstellingen van de prospectusplicht in de Richtlijn
3.34 Art. 1 lid 2 van Pro de Prospectus Richtlijn beschrijft een aantal 'gevallen' waarin de richtlijn niet van toepassing is. Voor de onderhavige zaak is de onder h) genoemde uitzondering van belang, die luidt:
Deze richtlijn is niet van toepassing op: (..) h) effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding minder dan 2 500 000 EUR bedraagt, welk grensbedrag wordt berekend over een periode van twaalf maanden; (..).
3.35 Volgens Schammo mogen Lidstaten beslissen wat rechtens is voor aanbiedingen met een tegenwaarde van minder dan EUR 2.500.000:(44)
"Securities which fall under one of the exceptions in Article 1(2) are simply outside the scope of the directive. As a result, Member States are free to decide how to treat them under national law, provided, of course, that the securities are not caught under any other EU law provision."
2. Het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt zijn vrijgesteld van hetgeen ingevolge hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet is bepaald, voor zover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt.
3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen opgeteld.
4. Indien een aanbieding niet uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt gedaan is het tweede lid slechts van toepassing voor zover de aanbieders in reclame-uitingen en documenten waarin de aanbieding of de toelating in het vooruitzicht wordt gesteld, vermelden dat ingevolge de wet geen verplichting bestaat tot het algemeen verkrijgbaar stellen van een prospectus dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten ter zake van de aanbieding of toelating en dat op de aanbieding of toelating geen toezicht wordt uitgeoefend door de Autoriteit Financiële Markten.
5. Degenen die, onverminderd het eerste lid, aanhef en onderdeel a, c, f, en het tweede lid, een prospectus opstellen overeenkomstig hoofdstuk 5.1 van de wet, kunnen de Autoriteit Financiële Markten verzoeken om dit prospectus goed te keuren. In dat geval zijn de artikelen 5:9, eerste lid, 5:9a en 5:10 van de wet van overeenkomstige toepassing.
3.37 De herziene Prospectus Richtlijn heeft de voornoemde exceptie op de toepasselijkheid van de richtlijn verhoogd tot EUR 5 miljoen.(46) De reden voor deze verhoging is blijkens het Werkdocument van 23 september 2009 van de Diensten van de Commissie bij het Voorstel voor herziene Prospectus Richtlijn (SEC(2009) 1222):(47)
"1.2.4.2. Kleine beursgenoteerde ondernemingen: sommige belanghebbenden uit de sector hebben de bezorgdheid geuit dat de met de publicatie van een prospectus samenhangende informatieverplichtingen te belastend kunnen zijn en te veel kosten met zich kunnen meebrengen voor ondernemingen met een kleinere beurswaarde. Het gaat vooral om de in artikel 1, lid 2, onder h), van de Prospectusrichtlijn neergelegde vrijstelling voor aanbiedingen waarvan de totale tegenwaarde minder dan 2,5 miljoen EUR bedraagt."
3.38De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen - en kon er ook voor kiezen, aangezien aanbiedingen onder de drempel van EUR 5 miljoen buiten het (verplichte) toepassingsgebied van de herziene Prospectus Richtlijn vallen de voornoemde drempel niet te verhogen:(48)
"Hoewel de herziene richtlijn prospectus aan de lidstaten de mogelijkheid biedt om het drempelbedrag in de zogenaamde € 2,5 miljoen vrijstelling van de prospectusplicht van artikel 1, tweede lid, onderdeel h, van de richtlijn prospectus te verhogen naar € 5 miljoen, is er in dit wetsvoorstel gekozen om dit drempelbedrag niet te verhogen. Een dergelijke verhoging is onwenselijk omdat daarmee het aantal van toezicht vrijgestelde aanbiedingen van effecten zou toenemen. Een uitgevende instelling kan via het uitgeven van verschillende categorieën van effecten (namelijk effecten met aandelenkarakter en effecten zonder aandelenkarakter) al een bedrag van € 5 miljoen ophalen zonder dat een door een bevoegde toezichthouder goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar moet worden gesteld. Als het drempelbedrag van € 2,5 miljoen zou worden verhoogd naar € 5 miljoen, zouden aanbiedingen van effecten met een tegenwaarde van in totaal € 10 miljoen (namelijk door voor € 5 miljoen effecten met aandelenkarakter en voor € 5 miljoen effecten zonder aandelenkarakter aan te bieden die door één uitgevende instelling worden uitgegeven) niet onder de prospectusplicht vallen, hetgeen een onwenselijke situatie is."
3.39 Waar de (herziene) Prospectus Richtlijn de Lidstaten bij aanbiedingen met een tegenwaarde tot EUR 2,5 (5) miljoen de ruimte geeft om te beslissen of aanbiedingen al dan niet vergezeld moeten gaan van uitgifte van een prospectus, geeft de richtlijn die vrijheid niet waar het gaat om aanbiedingen van effecten met een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100 000. Die aanbiedingen zijn ingevolge het tweede lid van art. 3 lid 2 onder Pro e van de Prospectus Richtlijn verplicht vrijgesteld van de prospectusplicht.(49) Art. 3 lid 2 van Pro de Prospectus Richtlijn maakt voorts uitzondering voor - cursief en tussen haken geef ik de wijzigingen weer die art. 1 onder Pro 3.a.i van de herziene Prospectus Richtlijn aanbrengt - a) aanbiedingen uitsluitend gericht tot gekwalificeerde beleggers(50), b) aanbiedingen van effecten aan minder dan 100 (150) natuurlijke of rechtspersonen per lidstaat die geen gekwalificeerde beleggers zijn, c) aanbiedingen van effecten aan beleggers die bij elke afzonderlijke aanbieding effecten aankopen tegen een totale tegenwaarde van ten minste 50 000 EUR (100 000 EUR) per belegger, en d) een aanbieding van effecten met een nominale waarde per eenheid van ten minste 50 000 EUR (100 000 EUR). Art. 4 van Pro de Prospectus Richtlijn geeft voorts een aantal vrijstellingen voor een aantal specifiek omschreven categorieën effecten.
3.40 De in art. 4 Prospectus Pro Richtlijn gegeven vrijstellingen zijn neergelegd in art. 5:3 lid 2 en Pro 5:4 Wft. Art. 3 lid 2 Prospectus Pro Richtlijn is geïmplementeerd in art. 5:3, eerste lid, Wft. De grensbedragen in de hiervoor onder c-d vermelde uitzonderingen waren in het kader van de Wijziging van de Wft en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2010) al van EUR 50.000 naar EUR 100.000 verhoogd.(51)
3.41 Noch de Prospectus Richtlijn, noch de daarop gebaseerde Nederlandse wet- en regelgeving voorziet m.i. in een vrijstelling voor de executoriale verkoop van aandelen. Dat hierover - d.w.z. over mijn constatering dat de Prospectus Richtlijn geen ruimte laat voor een uitzondering op of vrijstelling van de prospectusplicht - anders gedacht kan worden, blijkt uit de keuze van de Belgische - en mogelijk ook de Italiaanse - wetgever.
3.42 De Belgische wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om in art. 16 § 1, 2° van de Belgische Prospectuswet(52) geen regeling te treffen voor, en daarmee een vrijstelling te geven voor de prospectusplicht, in het geval van "de gerechtelijk georganiseerde openbare veilingen van beleggingsinstrumenten". In de Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp wordt opgemerkt:(53)
"De gerechtelijk georganiseerde openbare veilingen van beleggingsinstrumenten waren altijd al vrijgesteld van de prospectusplicht. Deze uitsluiting kan vanuit praktisch oogpunt worden verklaard, namelijk door het feit dat onmogelijk kan worden bepaald wie de aanbieder is."
3.43 Deze vrijstelling is in de Belgische rechtsgeleerde literatuur op kritiek gestuit. Peeters en Van Dyck schrijven dat:(54)
"de vraag gesteld [moet] worden wat de rechtsgrond is van deze uitsluiting. Het komt ons voor dat nergens in de Prospectusrichtlijn hiertoe rechtstreekse steun kan worden gevonden. Indien een gerechtelijk georganiseerde veiling onder het toepassingsgebied van de Prospectusrichtlijn valt, zal desgevallend een prospectus moeten worden gepubliceerd."
3.44 Ook ik vraag mij af of deze vrijstelling valt te rijmen met de door de Prospectus Richtlijn beoogde maximumharmonisatie.(55) Voor zover ik dat heb kunnen nagaan, voorziet de wet- en regelgeving van de andere Lidstaten niet in een uitzondering op de prospectusplicht voor executoriale verkoop. Volgens Claudio Visco bevat de Italiaanse wet- en regelgeving in art. 100 van Pro de Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 en in art. 33 van Pro de Regolamento Consob n. 11971 di attuazione del decreto del 14 maggio 1999 een aantal uitzonderingen op de prospectusplicht, waaronder een uitzondering voor "offerings (..) effected in the context of forceful sales relating to proceedings provided for by law".(56) Indien Visco met "forceful sales" al het oog had op executoriale verkoop als hier aan de orde, merk ik op dat de betreffende bepalingen inmiddels zijn gewijzigd en ik in elk geval geen uitzondering voor gevallen van executoriale verkoop heb kunnen traceren. Onze Zuiderburen lijken op dit punt dan ook als enige uit de pas te lopen.
3.45 Al met al ben ik de mening toegedaan dat de Prospectus Richtlijn geen uitzondering op of vrijstelling van de prospectusplicht kent voor de aanbieding van effecten aan publiek door middel van executoriale verkoop. Gelet op de door de richtlijn nagestreefde maximumharmonisatie verbaast het mij dan ook niet dat dit naar Nederlands recht en - als gezegd, voor zover ik dat heb kunnen nagaan - naar het nationale recht van bijna alle andere Lidstaten, niet anders is. Het antwoord op de vraag of de prospectusplicht geldt ingeval van executoriale verkoop van aandelen luidt in beginsel dan ook bevestigend. Indien aan de wenselijkheid (of juistheid) van deze uitkomst getwijfeld zou worden, kan de nationale rechter de prospectusplicht - in elk geval voor zover de aanbieding een tegenwaarde heeft die het bedrag van EUR 2,5 miljoen (onder de herziene Prospectus Richtlijn als gezegd: EUR 5 miljoen) overstijgt - niet zonder meer omzeilen op grond van een nationale (procesrechtelijke) bepaling als art. 474g lid 4 Rv.(57) Waar te verwachten valt dat de prospectusplicht de executoriale verkoop van aandelen te zeer zou compliceren, kan de Nederlandse rechter op grond van art. 474g Rv de te bevelen verkoop en overdracht zo inkleden dat die onder een uitzondering of vrijstelling vallen. Zo kan de rechter de deurwaarder bevelen de aandelen enkel aan te bieden aan gekwalificeerde beleggers of aan een besloten kring van beleggers. Ook kan de rechter het aan te bieden pakket beperken tot een pakket met een tegenwaarde van minder dan EUR 2,5 miljoen.(58) Valt de aanbieding niet (te brengen) onder een van de vrijstellingen, dan dient de rechter, wenst hij de prospectusplicht toch naast zich neer leggen, zich m.i. te wenden tot het Hof van Justitie in Luxemburg.(59)
Onderdeel 1
3.46 In onderdeel 1.a wordt allereerst geklaagd dat het hof in rov. 3.5.1 ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de waarde van de aandelen het bedrag van € 2,5 miljoen zal overstijgen. Het hof zou hebben miskend dat het op de weg van [verweerster] c.s. lag om te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting van de zijde van Almer Beheer c.s. en de jaarstukken van de Global Hail Group, te bewijzen dat de totale tegenwaarde van de aan te bieden certificaten van aandelen minder was dan € 2,5 miljoen. Immers, zo betoogt het onderdeel, [verweerster] c.s. beroepen zich op de rechtsgevolgen van de in art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Pro Wft vervatte uitzondering, zodat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op hen de bewijslast rust van deze stelling.
3.47 Onderdeel 1.b bestrijdt de opvatting die volgens het onderdeel in rov. 3.5.1 besloten ligt, namelijk dat het bedrag dat bij de executieverkoop zal worden geboden bepalend is voor de totale tegenwaarde van de aangeboden effecten in de zin van art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Pro Wft. Volgens het onderdeel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het in het kader van die bepaling gaat "om de totale tegenwaarde van de (alle) aangeboden effecten, en niet om het bedrag dat de effecten bij verkoop daadwerkelijk zullen opbrengen", althans het oordeel van het hof is in het licht van de stellingen van Almer Beheer c.s. - die volgens het onderdeel door [verweerster] c.s. niet bestreden zijn - onvoldoende met redenen omkleed. Om die reden zou ook de omstandigheid dat niet alle certificaten verkocht hoeven te worden om het bedrag van € 500.000 te bereiken, niet bepalend zijn. Niet het bedrag dat bij de executieverkoop geboden of opgebracht zal worden is bepalend, maar de tegenwaarde van de aandelen op het moment van aanbieding.
3.48 Onderdeel 1.c klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat Almer Beheer c.s. niet hebben onderbouwd dat (wel) een marktconforme waarde zal worden geboden voor de certificaten. Ten onrechte zou het hof er daarbij van zijn uitgegaan dat Almer Beheer c.s. aannemelijk moeten maken dat de certificaten bij de door [verweerster] c.s. verzochte executoriale verkoop een marktconforme waarde zullen opleveren. Zoals al in onderdeel 1.a is betoogd, lag het op de weg van [verweerster] c.s. om aannemelijk te maken dat de door Almer Beheer c.s. gehouden certificaten een totale waarde vertegenwoordigen van minder dan € 2,5 miljoen. 's Hofs oordeel zou dan ook onvoldoende gemotiveerd zijn. Onderdeel 1.d bevat een voortbouwende klacht.
3.49 De in onderdeel 1 vervatte klachten scharnieren alle om de invulling van het begrip "tegenwaarde". Noch de Prospectus Richtlijn, noch de Wft definieert het begrip tegenwaarde, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan hoe die moet worden vastgesteld. Het hof gaat voor de vaststelling van de tegenwaarde uit van de te verwachten opbrengst bij executoriale verkoop. Het onderdeel bepleit een andere invulling van het begrip, namelijk de waarde van de aandelen in het economisch verkeer buiten executie.
3.50 Het verschil (in uitkomst) tussen de benadering van het hof en de benadering die wordt bepleit in het onderdeel, ligt voor de hand. De executiewaarde van vermogensbestanddelen - de waarde die vermogensbestanddelen opleveren bij gedwongen openbare verkoop - ligt, zo schrijft Van Vlastuin, "altijd substantieel lager" dan de waarde in het economisch verkeer.(60) De invulling die wordt gegeven aan het begrip tegenwaarde kan dan ook van doorslaggevende betekenis zijn voor de beantwoording van de vraag of een aanbieding al dan niet onder een bepaalde uitzondering valt.
3.51 Voor de betekenis van het begrip "tegenwaarde" bevatten de tekst van de Prospectus Richtlijn (onder meer in andere vertalingen) en de toelichting op een in de herziene Prospectus Richtlijn voorziene wijziging, een enkel aanknopingspunt.
3.52 In de Franse respectievelijk Duitse tekst van de Prospectus Richtlijn wordt het begrip "tegenwaarde" vertaald met de - volgens mij neutrale - termen "montant"(61) en "Gesamtgegenwert"(62). In de Engelse tekst wordt evenwel het woord "consideration" gebruikt.(63) Het Engelse woord "consideration" duidt op datgene wat voor de aanbieding verkregen wordt, de tegenprestatie. Het gebruik van die term levert een aanwijzing op dat de Europese regelgever bij het begrip tegenwaarde heeft gedacht aan de gevraagde dan wel de te verwachten tegenprestatie, en niet aan een hypothetische marktwaarde bij "normale" verkoop.(64)
3.53 Een andere aanwijzing kan worden gevonden in art. 4 lid 1 onder Pro d van de Prospectus Richtlijn dat een vrijstelling bevat voor onder meer "aandelen die kosteloos worden aangeboden of toegewezen dan wel toe te wijzen zijn aan de huidige aandeelhouders en dividenden die worden uitbetaald in de vorm van aandelen van dezelfde klasse als de aandelen uit hoofde waarvan de dividenden worden betaald, mits een document beschikbaar wordt gesteld dat informatie bevat betreffende het aantal en de aard van de aandelen en de redenen voor en de bijzonderheden van de aanbieding". De herziene Prospectus Richtlijn brengt hier een wijziging op aan. Met betrekking tot die wijziging wordt in preambule 13 van de herziene Prospectus Richtlijn opgemerkt:
"Artikel 4, lid 1, onder d), van Richtlijn 2003/71/EG bepaalt dat de prospectusplicht niet geldt voor aandelen die kosteloos worden aangeboden of toegewezen dan wel toe te wijzen zijn aan de huidige aandeelhouders. Krachtens artikel 3, lid 2, onder e), van die richtlijn is een aanbieding van effecten met een totale tegenwaarde van minder dan 100 000 EUR volledig vrijgesteld van de prospectusplicht. Daarmee wordt de vrijstelling van artikel 4, lid 1, onder d), overbodig, aangezien kosteloos aangeboden effecten onder artikel 3, lid 2, onder e), vallen."
3.54 De laatste zin van het hiervoor weergegeven citaat zou erop kunnen duiden dat in de bedoeling van de Europese regelgever het begrip tegenwaarde niet de waarde in het (normale) economisch verkeer is, maar de waarde van de gevraagde of de te verwachten tegenprestatie. Dit komt m.i. nog sterker tot uitdrukking in de Engelse tekst van de zojuist weergegeven (laatste zin van de) toelichting:
"The exemption in Article 4(1)(d) is therefore redundant, since an offer that is free of charge falls within the scope of Article 3(2)(e)."
3.55 Dat geen prospectus behoeft te worden gepubliceerd - voor zover ik de richtlijn goed begrijp - ingeval aandelen kosteloos worden aangeboden, wekt geen verbazing nu potentiële "ontvangers" in de regel immers niet de financiële risico's zullen lopen waartegen de prospectusplicht beoogt te beschermen.
3.56 De Committee of European Securities Regulators (CESR), die tot 1 januari 2011 een belangrijke rol speelde bij de totstandkoming van uitvoeringsregels en inmiddels is vervangen door de European Securities and Markets Authority (ESMA),(65) houdt er eenzelfde opvatting op na:(66)
"CESR considers that where securities are generally allotted free of charge no prospectus should be required and has sought the views of the Commission Services on the correct legal basis for this conclusion. The views of the Commission Services are included in the following three paragraphs:
.....
Offers of free shares, where the recipient decides whether to accept the offer, are properly regarded as an offer for zero consideration. As such, they would fall within the excluded offers under Article 1.2 h), but are also subject to the exemption for offers of less than 100.000 EUR so no prospectus can be required.
This analysis does not prevent competent authorities from assessing whether an offer presented as an offer of free shares in fact disguises a "hidden" consideration. However, the Commission Services take the view that in most cases where free shares are offered in the context of an employee share scheme, where shares are not offered in lieu of remuneration that the employee would otherwise receive, it would be incorrect to find "hidden" consideration in the employment relationship, for example by claiming that the employees would have a higher salary if an equity participation scheme were not available to them. Such reasoning would be speculative, and the "hidden" consideration difficult to prove, let alone quantify. However, if the shares are expressly offered in the place of quantifiable financial benefits in another form, then it might be appropriate to identify consideration to the value of the benefits that the employee would otherwise have been entitled to receive.
CESR considers that the 'document' in articles 4.1.d and 4.1.e of the PD should be made available only in cases where:
i. the offers fall within the definition of an offer as set out in article 2.1.d and
ii. the offers do not fall within the excluded offers under article 1.2.h or the exemption under article 3.2.e."
3.57 Naast deze tekstuele aanwijzingen meen ik dat de te verwachten opbrengst na executoriale verkoop ook meer strookt (dan de hypothetische waarde onder "normale" marktomstandigheden) met de bedoeling die de Europese regelgever had met het opwerpen van de bedoelde drempel voor de prospectusplicht. De drempel beoogt volgens mij, zo volgt ook uit het voorgaande, een evenwicht te bewerkstelligen tussen enerzijds de belangen van (met name) niet professionele beleggers die bescherming behoeven en anderzijds de belangen van kleinere ondernemingen die ook de kans moeten krijgen om de kapitaalmarkt te betreden. Dat de Europese regelgever aan een gemakkelijke toegang tot de kapitaalmarkt veel gewicht toekent, blijkt wel uit de recente rigoureuze "verdubbeling" van de hier besproken drempel in de herziene Prospectus Richtlijn. In het licht van deze pragmatische benadering kan ik mij niet goed voorstellen dat de Europese regelgever de executoriale verkoop van aandelen zou willen compliceren door de Lidstaten te verplichten ingeval van executoriale verkoop uit te gaan van de marktwaarde bij een theoretische "normale" aanbieding, met als gevolg dat de prospectusplicht eerder van toepassing zou zijn.(67)
3.58 Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft het begrip "tegenwaarde" weinig pennen in beweging gebracht. Van Daal schrijft in zijn dissertatie:(68)
"noch uit de wettekst, noch uit de bedoelingen van de wetgever kan worden afgeleid of de voor de vrijstellingen van artikel 53 leden Pro 2 en 3 Vr Wft relevante waarde de door de executant in redelijkheid op voorhand te bepalen waarde is, of dat hiervoor de uiteindelijke uitkomst van het executietraject in aanmerking moet worden genomen. Logische wetsduiding kan geen andere uitkomst kennen dan dat de redelijkerwijs voorafgaand aan de uiteindelijke executieverkoop te bepalen waarde doorslaggevend moet zijn voor een eventuele vrijstelling. Het algemene principe van de noodzakelijke rechtszekerheid en voorspelbaarheid verhindert namelijk dat een executant pas ná afwikkeling van een intensief en ingewikkeld proces als de executoriale veiling van aandelen in een BV, en wel door de in dat proces uiteindelijk gerealiseerde verkoopopbrengst, te weten zou komen dat hij eigenlijk eerder een prospectus had moeten opstellen. Hiervóór is bewust gesproken van de 'in redelijkheid te bepalen waarde'. In het kader van een executoriaal beslag op aandelen in een BV zal het namelijk eerder regel dan uitzondering zijn dat de betrokken BV niet meewerkt aan de bepaling van haar waarde. Als die medewerking inderdaad uitblijft, kan de waarde uit niets anders worden afgeleid dan uit de bij het handelsregister en wellicht elders redelijkerwijs voorhanden gegevens. Zijn geen gegevens beschikbaar, dan kán de waarde niet worden bepaald, en zou het uitgangspunt redelijkerwijs moeten zijn dat de relevante waarde minder is dan € 2,5 miljoen."
3.59 Gelet op het voorgaande - in het bijzonder preambule 13 van herziene Prospectus Richtlijn en het CESR standpunt terzake van gratis verstrekkingen van aandelen - meen ik dat voor de invulling van het begrip "tegenwaarde" bij executoriale verkoop kan worden uitgegaan van de in redelijkheid te verwachten opbrengst. Daarbij teken ik aan dat in deze benadering voor hetzelfde pakket aandelen verschillende "tegenwaardes" kunnen bestaan, namelijk afhankelijk van de wijze van aanbieding c.q. verkoop. Ik zie niet in waarom het bezwaarlijk zou zijn om de omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen voor de bepaling van de tegenwaarde.
3.60 De klachten van onderdeel 1 zijn alle gericht tegen het oordeel in rov. 3.5.1 van het bestreden arrest dat de door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde aanbieding een waarde beloopt van minder dan 2,5 miljoen euro. Zoals we hiervoor zagen, is het hof er in rov. 3.5.1 van uitgegaan dat, zo zich al een geïnteresseerde koper voor de certificaten zal aandienen, deze hoogst waarschijnlijk niet bereid zal zijn een marktconforme waarde te bieden. Het hof houdt bij de bepaling van de tegenwaarde dan ook uitdrukkelijk rekening met de omstandigheid dat sprake is van executoriale verkoop. Daarmee gaat het hof m.i. uit van de in redelijkheid te verwachten opbrengst. Hiermee is het hof niet uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip tegenwaarde. Overigens merk ik op dat onderdeel 1.b niet (duidelijk) aangeeft hoe het hof de tegenwaarde wèl had moeten bepalen en dat het bovendien uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft niet overwogen dat "het bedrag dat geboden zal worden" bepalend is voor de tegenwaarde - een dergelijk oordeel zou ook hoogst onpraktisch zijn -, maar de te verwachten opbrengst. Anders dan onderdeel 1.b bepleit, doet wel degelijk ter zake hoeveel certificaten worden aangeboden. Immers in art. 1 lid 2 onder Pro h van de Prospectus Richtlijn en het daarop gebaseerde art. 53 lid 2 Vrijstellingswet Pro Wft gaat het niet om de totale tegenwaarde van alle bestaande certificaten van aandelen in de Global Hail Group, maar (slechts) om de totale tegenwaarde van "effecten die deel uitmaken van een aanbieding".
3.61 Daarbij komt nog dat de klachten van onderdeel 1 er m.i. alle drie aan voorbij zien dat de rechtbank op de voet van art. 474g Rv heeft bepaald dat de door [verweerster] c.s. aan te wijzen deurwaarder bij de executieverkoop slechts dat aantal van de certificaten mag executeren dat nodig is voor de voldoening van het bedrag van € 500.000,- (verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie). Dit, door het hof overgenomen, oordeel wordt in cassatie niet bestreden en is ook in lijn met art. 470 Rv Pro. Art. 470 Rv Pro bepaalt immers dat in het kader van executoriale verkoop van de beslagen goederen niet meer verkocht mag worden dan nodig is om een opbrengst te verkrijgen die voor betaling van de schulden en kosten voldoende is. Hiermee kan het aantal te verkopen certificaten beperkt worden, zoals het hof terecht in rov. 5.2.1 opmerkt. Ook deze omstandigheid versterkt de redelijke verwachting dat de tegenwaarde onder 2,5 miljoen euro blijft.
3.62 Terzijde merk ik nog op dat de overweging dat de deurwaarder slechts dat aantal van de certificaten mag executeren als nodig is voor de voldoening van het verschuldigde bedrag, de vraag doet rijzen in hoeverre een koper geïnteresseerd zal zijn in slechts een deel van de aandelen in Global Hail Group. Broekveldt wijst erop dat
"[v]ooral de executieverkoop van een in beslag genomen pakket aandelen in een BV of NV (..) vaak niet goed mogelijk [zal] zijn, althans niet tegen een reële prijs, tenzij sprake is van beslag op alle, althans de meerderheid van de aandelen. (..). [Een] derde zal (..) niet heel 'happig' zijn, omdat het niet aantrekkelijk is met onbekende mede-aandeelhouders, die al dan niet de meerderheid vormen, eigenaar van een vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te worden."(69)
Dit probleem is in deze cassatieprocedure niet aan de orde.
3.63 Voor zover de onderdelen 1.a en 1.c verder nog bespreking behoeven, geeft het hof ook wat de verdeling van de bewijslast betreft, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft art. 150 Rv Pro, dat ingevolge art. 284 lid 1 Rv Pro ook in verzoekschriftprocedures van toepassing is tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet, niet miskend. De vraag of al dan niet een prospectus moet worden gepubliceerd voorafgaand aan de executoriale verkoop van aandelen, betreft niet een voorwaarde die moet worden vervuld dan wel een element waaraan moet zijn voldaan, wil het verzoek kunnen worden toegewezen. In zoverre hoeven [verweerster] c.s. de omstandigheid dat de certificaten van aandelen minder waard zijn dan EUR 2,5 miljoen in het kader van hun op art. 474g Rv gebaseerde verzoek ook niet te "stellen", laat staan te bewijzen. De door Almer c.s. gestelde - niet zozeer "daar tegenover", maar veeleer "doorkruisende" - prospectusplicht en daarmee samenhangende feiten vormen een zelfstandig element dat gebaseerd is op een andere norm dan de norm waarop het verzoek is gebaseerd.(70) Deze feiten zouden, indien ze vast zouden komen te staan, enkel kunnen leiden tot een aanvullend rechtsgevolg dat de toewijzing van het verzoek op zich niet kan verhinderen, enkel kan compliceren. Waarom ter zake de bewijslast (van het tegendeel) op [verweerster] c.s. zou rusten, valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien, ook niet in het licht van de (Vrijstellingsregeling) Wft.
3.64 Overigens merk ik op dat op de door het onderdeel aangehaalde vindplaatsen - waar Almer c.s. de stelling dat de prospectusplicht niet van toepassing is(71), gemotiveerd zouden hebben betwist - wordt betoogd dat de waarde van de effecten op basis van "de berekeningen en de overgelegde producties door [verweerster] c.s." het drempelbedrag van € 2,5 miljoen zou overstijgen. Deze stelling wordt door Almer c.s. niet verder aangekleed. Worden de processtukken er op nageslagen, dan blijkt dat Almer c.s. in par. 22 van het beroepschrift zelf hebben gesteld dat voor zover derde belangstellenden al op de hoogte zullen raken van de verkoop van de certificaten van aandelen, een bod van een bedrag dat boven de € 500.000 uitgaat - ik parafraseer - niet in de rede ligt. Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2
3.65 Onderdeel 2 klaagt dat het hof onvoldoende is ingegaan op grief 4, die kort samengevat inhield dat de door de rechtbank bevolen wijze van uitwinning niet met voldoende waarborgen is omgeven, althans dat het hof in zijn oordeel naar aanleiding van deze grief buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
3.66 Met betrekking tot de grenzen van de rechtsstrijd voert het onderdeel aan dat het hof, zonder dat [verweerster] c.s. dat hebben aangevoerd, de door Almer Beheer c.s. geopperde bezwaren heeft gepasseerd met verwijzing naar de rol en functie van de deurwaarder als onafhankelijk, aan het tuchtrecht onderworpen openbaar ambtenaar. Voorop staat dat het hof hiermee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het hof heeft aan zijn oordeel een feit van algemene bekendheid als bedoeld in art. 149 lid 2 Rv Pro ten grondslag gelegd.(72) Daarop strandt het onderdeel in zoverre.
3.67 Het onderdeel voert voorts aan dat 's hofs oordeel "dat het gevaar voor een onzorgvuldige executie toereikend is ondervangen door het gegeven dat de deurwaarder aan tuchtrecht is onderworpen, dat met een executie onder leiding van de deurwaarder voldoende tegemoet gekomen wordt aan het doel om een zo hoog mogelijke opbrengst te bewerkstelligen, en dat de deurwaarder naar bevind van zaken zal handelen wanneer zich omstandigheden voordoen waarin de beschikking van de Rechtbank niet voorziet" in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk is, "te meer daar de aangewezen deurwaarder (..) heeft verklaard geen enkele ervaring te hebben met de executie van (certificaten van) aandelen, en zich op het standpunt stelt dat hij slechts een uitvoerende taak heeft en zich uitsluitend hoeft te houden aan de door de Rechtbank Breda geformuleerde voorwaarden." In het licht daarvan zouden de oordelen van het hof in rov. 3.6.1, 3.6.2 en 3.6.4 niet in stand kunnen blijven.
3.68 M.i. ontbeert het onderdeel op dit punt belang, althans mist het feitelijke grondslag. Op voorhand kan niet gezegd worden dat de executoriale verkoop niet in goede handen is bij de door [verweerster] c.s. aangewezen deurwaarder. In het aanvullende verzoekschrift van 17 augustus 2011 wordt terecht geconstateerd dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 maart 2011 (slechts) melding maakt van de mededeling van de deurwaarder dat "dit soort zaken" "zo weinig" voorkomt. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de deurwaarder nog nooit eerder aandelen executoriaal heeft verkocht, zoals in het (initiële) cassatieverzoekschrift in onderdeel 2 is aangevoerd, kan ook dat de slotsom niet dragen dat de door de rechtbank bevolen en door het hof bekrachtigde executoriale verkoop met onvoldoende waarborgen is omkleed. De beschikking bevat immers minimum richtlijnen voor de deurwaarder. Het ligt voor de hand dat de gerechtsdeurwaarder die zich geconfronteerd ziet met een voor hem niet alledaagse opdracht, informatie inwint, deskundigen inschakelt of anderszins maatregelen treft om de betreffende taak naar behoren uit te kunnen voeren. In rov. 3.6.1 heeft het hof bovendien ook voor partijen de deur geopend - derhalve ook voor Almer Beheer c.s. - om een effectenbemiddelaar in te schakelen. Daarbij heeft het hof overwogen - ik parafraseer - dat de deurwaarder rekening dient te houden "met de verlangens en adviezen van een ter zake deskundige en onafhankelijke effectenbemiddelaar".
3.69 Mocht bij de executoriale verkoop blijken dat niettemin onvoldoende rekening wordt gehouden met de belangen van Almer Beheer c.s. of dat die belangen anderszins geschaad (dreigen te) worden, dan ligt het op de weg van Almer Beheer c.s. om dat kenbaar te maken aan de betreffende deurwaarder of diens kantoor. Stel dat dat niet tot het door Almer Beheer c.s. gewenste resultaat leidt, dan staat voor hen - naast de "repressieve" tuchtrechtelijke weg, waar het hof in rov. 3.6.1 op wijst, ook - de meer "preventieve" weg open van art. 438 lid 2 Rv Pro. In (nog) een kort gedingprocedure zouden Almer Beheer c.s. kunnen trachten af te dwingen dat met hun belangen in voldoende mate rekening wordt gehouden. Daarmee is de door de rechtbank bevolen en door het bekrachtigde wijze van executoriale verkoop vooralsnog met voldoende waarborgen omkleed. Hetgeen onderdeel 2 in dit verband te berde brengt, is in elk geval onvoldoende om (op voorhand) aan te nemen dat de executoriale verkoop niet goed zal verlopen.
3.70 Ten overvloede en in aanvulling hierop merk ik nog het volgende op. De wetgever heeft in art. 474g lid 3 Rv de rechtbank opgedragen bij beschikking te bepalen "op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht" van de beslagen aandelen "dienen te geschieden." De wetgever heeft de rechter in dit verband een grote mate van vrijheid toegekend. Voor zover daar in het licht van de bewoordingen van het betreffende wetsartikel al aan getwijfeld zou kunnen worden, blijkt die bedoeling met zoveel woorden uit de Memorie van Toelichting:(73)
"Het derde lid wil de rechter de mogelijkheid geven om naar bevind van zaken behalve het tijdstip ook de wijze van uitwinning zodanig te bepalen, dat de beste opbrengst wordt verkregen. In ieder geval omvat dit de bevoegdheid te bepalen, dat de verkoop ondershands zal plaatsvinden en door de deurwaarder zal kunnen worden afgesloten."
3.71 De rechterlijke vrijheid vindt haar begrenzing in "de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van vervreemding van aandelen" (lid 4 van art. 474g Rv). Gelet op deze - niettemin - grote mate van vrijheid van de rechter, zal een klacht over de door de rechter bevolen wijze van uitwinning niet snel tot cassatie kunnen leiden.
3.72 Daarbij komt het volgende. Gerechtsdeurwaarders zijn openbare ambtenaren die bij koninklijk besluit worden benoemd (art. 4 lid Pro 1 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw)) om bepaalde in de wet omschreven ambtshandelingen te verrichten, waaronder de executoriale verkoping als in de onderhavige kwestie aan de orde (art. 2 lid 1 sub e Gdw Pro).(74) Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Gdw "belichaamt" de gerechtsdeurwaarder bij de uitoefening van deze publiekrechtelijke taak "als het ware de macht van de rechter".(75) Deurwaarders staan op grond van art. 30 lid 1 Gdw Pro onder toezicht van het Bureau Financieel Toezicht en zijn ingevolge art. 34 lid 1 Gdw Pro bovendien onderworpen aan tuchtrechtspraak. Krachtens art. 94 juncto Pro art. 57 lid 2 Gdw Pro is de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders uitgevaardigd. Ingevolge art. 6 van Pro die Verordening moet de gerechtsdeurwaarder, "[i]ndien [hij] meent een aan hem verstrekte opdracht niet te kunnen uitvoeren (..) zijn opdrachtgever hiervan onverwijld in kennis [stellen]. Dit geldt ook in geval van onzekerheid of onduidelijkheid omtrent een opdracht." In de toelichting op de Verordening is te lezen dat "[v]akbekwaamheid van alle medewerkers op een gerechtsdeurwaarderskantoor (..) een voorwaarde [is] voor een goede praktijkuitoefening. (..) Derden kunnen er (..) op vertrouwen dat de publieke taak van de gerechtsdeurwaarder bij hem in goede handen is."(76)
3.73 De hiervoor besproken wet- en regelgeving voorziet niet in de mogelijkheid voor een geëxecuteerde om de deurwaarder te "wraken". Wel kan een deurwaarder zich "verschonen" van de in art. 11 Gdw Pro neergelegde ministerieplicht, in die zin dat hij de ambtshandelingen die hij verplicht is in zijn arrondissement op verzoek te verrichten, niettemin niet hoeft uit te voeren indien dit "met het oog op zijn persoonlijke omstandigheden (..) redelijkerwijs niet van hem kan worden verlangd" (sub a). De wetgever heeft dus er voor gekozen het aan de gerechtsdeurwaarder en diens opdrachtgever over te laten of de deurwaarder al dan niet in staat is een bepaalde opdracht op te pakken.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor de vaststaande feiten zij verwezen naar de overwegingen van het hof in het bestreden arrest. Voor het goede begrip worden ook de feiten weergegeven die hebben geleid tot de voorliggende executieprocedure, m.n. ontleend aan het vonnis gewezen door de rechtbank Breda van 9 maart 2011 in de bodemprocedure met zaaknummer 178213/HA ZA 07-1251 tussen Daedalus Holding, Global Hail Group, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] enerzijds en [verweerster 1], [verweerster 2], [betrokkene 1] en [A] BV anderzijds (hierna: het vonnis van 9 maart 2011). Dit vonnis is in het geding gebracht bij faxbericht van Mr G.A. van Meeteren van 10 maart 2011. Blijkens producties 1 en 2 bij het verzoekschrift tot cassatie hebben alle partijen appel aangetekend tegen dit vonnis.
2 Rov. 3.1 onder a van het vonnis van 9 maart 2011.
3 Rov. 3.1 onder e van het vonnis van 9 maart 2011.
4 Rov. 3.1 onder f van het vonnis van 9 maart 2011.
5 Rov. 3.1 onder l van het vonnis van 9 maart 2011.
6 Rov. 3.1 onder g en l van het vonnis van 9 maart 2011.
7 Rov. 3.2.1 van het hier bestreden arrest.
8 Aanvankelijk was deze herstelbeschikking gedateerd op 10 februari 2010. De juiste datering van de beschikking volgde na nog een herstelbeschikking, namelijk die van 3 maart 2011.
9 Global Hail Group is niet in beroep gekomen. Ten aanzien van Global Hail Group had de rechtbank in rov. 3.8 van de beschikking immers overwogen dat het verzoek ten onrechte ook tegen haar was gericht, nu in confesso was dat zij geen certificaathouder is.
10 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 5 juli 2011, derhalve binnen de cassatietermijn.
11 K.A. Messelink schrijft dat art. 474g Rv weliswaar voorziet in de betrokkenheid van een onafhankelijke rechter bij de executoriale verkoop van aandelen, maar dat uit de weinige gepubliceerde uitspraken het beeld naar voren komt dat de rechter zich niet goed raad weet met de taak die de wetgever hem heeft toebedeeld. Volgens Messelink is de rechtbank niet geëquipeerd te bepalen op welke wijze de beslagen aandelen moeten worden uitgewonnen. Hij waagt te betwijfelen of de procedure van art. 474g Rv tot optimale verkoopresultaten leidt en voldoende waarborgt dat belangen van derden worden beschermd. Zie K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 667.
12 Zie bijv. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 205.
13 Zie N.R. van de Vijver, Aanbieding van effecten, Deel I - Primaire markt, in D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht (2010), blz. 541; Pierre Schammo, EU Prospectus Law, New Perspectives on Regulatory Competition in Securities Markets, 2011, blz. 1.
14 Voor een interessante verhandeling over de historische wortels van de prospectusplicht, verwijs ik naar Tom Van Dyck, De geharmoniseerde prospectusplicht, Kritische analyse van de geharmoniseerde prospectusplicht in de Prospectusrichtlijn 2003/71/EG en haar omzettingswetten in België, Nederland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland (diss. 2009), blz. 41 e.v.
15 Tom Van Dyck, De geharmoniseerde prospectusplicht, Kritische analyse van de geharmoniseerde prospectusplicht in de Prospectusrichtlijn 2003/71/EG en haar omzettingswetten in België, Nederland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland (diss. 2009), blz. 25.
16 In de bewoordingen van K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 670.
17 In par. 31 van het verweerschrift in appel hebben [verweerster] c.s. de verwachting uitgesproken dat Almer c.s. niet de benodigde medewerking zullen verlenen. Zie hierover ook Georg van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan (diss. 2008), nr. 94 en 114 en de bespreking hiervan door J.P. Broekveldt in RM Themis 2011-6, blz. 307. Volgens Van Daal is het eerder regel dan uitzondering dat een BV niet mee zal werken aan de executoriale verkoop van de eigen aandelen, althans aan de bepaling van haar waarde.
18 Richtlijn nr. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn nr. 2001/34/EG (PbEU 2003, L 345/64). Deze richtlijn kwam in de plaats van Richtl?n 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd (PbEU 2001, L 184/1), die weer werd voorafgegaan door Richtlijn van de Raad 80/390/EEG van 17 maart 1980 tot coördinatie van de eisen gesteld aan de opstelling van, het toezicht op en de verspreiding van het prospectus dat gepubliceerd moet worden voor de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs (PbEU 1980, L 100/01).
19 Verordening (EG) nr. 809/2004 van de Commissie van 29 april 2004 tot uitvoering van Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de in het prospectus te verstrekken informatie, de vormgeving van het prospectus, de opneming van informatie door middel van verwijzing, de publicatie van het prospectus en de verspreiding van advertenties betreft, PbEU 2004, L 149/1 (Rectificaties PbEU 2004, L 215 en PbEU 2005, L 186).
20 A. Nederveen, Inleiding tot het federale effectenrecht van de Verenigde Staten (2006), blz. 1; De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004, 90.
21 Zie ook Pierre Schammo, EU Prospectus Law, New Perspectives on Regulatory Competition in Securities Markets, 2011, blz. 69 e.v.; C.J.H. Jansen, De implementatie van de prospectusrichtlijnen in Nederland, in A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Serie Onderneming & Recht, Deel 42-II Bijzonder deel (2007), blz. 371.
N.R. van de Vijver, Aanbieding van effecten, Deel I - Primaire markt, in D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht (2010), blz. 552.
22 Zie A. Nederveen, De Prospectusrichtlijn en de gevolgen hiervan voor Hoofdstuk II Wet toezicht effectenverkeer 1995, Ondernemingsrecht 2004, 90. Zie over het begrip maximumharmonisatie ook V. Mak, De grenzen van maximumharmonisatie in het Europese consumentenrecht, NTBR 2011/77.
23 Richtlijn nr. 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten (PbEU 2010, L 327/1).
24 Zie over overgangsrecht van communautair recht onder meer: F.H. van der Burg en W.J.M. Voermans, Unierecht in de Nederlandse rechtsorde (2012), par. 2.3.1.
25 Het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus (33 023).
26 Handelingen II 2011-2012, nr. 53, blz. 28-28.
27 Zie laatstelijk: Kamerstukken I 2011-2012, 33 023, nr. A.
28 Voor zover dat toelichting behoeft: art. 1:1 onder Pro a Wft luidt goeddeels gelijk aan art. 1 punt Pro 4 van de Richtlijn 93/22/EEG, waar de Prospectus Richtlijn voor de definitie van "effecten" naar verwijst. Blijkens preambule 12 van de Prospectus Richtlijn wordt uitgegaan van een "ruime definitie van effecten (..), die ook warrants, covered warrants en certificaten omvat". In bijvoorbeeld de vierde nota van wijziging is voorts te lezen dat "[d]e reikwijdte van het begrip "effecten", ten opzichte van de definitie van het begrip "effecten" in het huidige artikel 1, onderdeel a, van de Wte 1995, is ingeperkt. Daarmee wordt nauw aangesloten bij de definitie van effect in de richtlijn prospectus, welke thans in artikel 1a, onderdeel d, van het Bte 1995 is geïmplementeerd. Tot de effecten worden onder meer gerekend verhandelbare aandelen en daarmee gelijk te stellen verhandelbare waardebewijzen of rechten, zoals verhandelbare certificaten van aandelen, verhandelbare rechten van deelneming in een closed-end beleggingsinstelling en verhandelbare rechten in een personenvennootschap (...)" (Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 366).
29 K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 670, met verwijzing naar PG Nieuw BW, Inv. 3, 5 en 6 - Boek 7 "Bijzondere overeenkomsten", blz. 132.
30 K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 671.
31 Kamerstukken II 1985-1986, 16 979, nr. 8, blz. 15.
32 K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 671-672.
33 K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 671-672.
34 K.A. Messelink, Executoriale verkoop van aandelen door de beslaglegger en de pandhouder, in N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (2009), blz. 672.
35 J.P. Broekveldt, G.C. van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan, RM Themis 2011-6, blz. 312.
36 J.P. Broekveldt, G.C. van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan, RM Themis 2011-6, blz. 312.
37 Het arrest Heringa/Ties doet hier m.i. niets aan toe of af. In HR 21 maart 2003, LJN AF2847, NJ 2003, 314, rov. 3.4 oordeelde de Hoge Raad dat waar de geëxecuteerde ook geen partij is bij de transactie tussen de veilingkoper en executant, hem ook geen mogelijkheden ten dienste staan die transactie aan te tasten. De Hoge Raad oordeelde dat een zodanig verzuim "alleen voor de executant, die krachtens zijn eigen wettelijk recht de zaak heeft verkocht, een recht op ontbinding [doet] ontstaan". Hoe deze overweging het door Broekveldt ingenomen standpunt kan schragen, zie ik niet in.
38 Zie met betrekking tot de destijds ingevolge Wte 1995 geldende prospectusplicht: R. Verhoeven, Openbare executieverkoop van aandelen op naam en de prospectusplicht, Executief 1-2005, blz. 5.
39 Georg van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan (diss. 2008), nr. 107.
40 Rechtbank Roermond 12 april 2006, LJN AW2019, 71987 / HA RK 06-28.
41 J.D. van Vlastuin, Executoriale verkoop van aandelen Yukos, Executief 3-2008, blz. 32.
42 De boekbespreking van J.D. van Vlastuin in Executief 4-2008, blz. 59.
43 Mon. Nieuw BW B-65a (Wessels), blz. 104.
44 Pierre Schammo, EU Prospectus Law, New Perspectives on Regulatory Competition in Securities Markets, 2011, blz. 86.
45 Bij Regeling van de minister van Financiën tot wijziging van een aantal ministeriële regelingen op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsregeling financiële markten 2010) is art. 53 Vrijstellingsregeling Pro Wft gewijzigd (Stcrt. van 22 december 2009, nr. 20007). Voor de inwerkingtreding wordt aangesloten bij de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2010. Zie voor de inwerkingtreding van laatstgenoemde wet: Besluit van 15 juni 2011 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2010 (Stb. 2011, nr. 306).
46 Zie art. 1.a.i.
47 Te vinden op: .
48 Kamerstukken II 2011-2012, 33 023, nr. 3, blz. 2.
49 Opgemerkt zij dat art. 3 lid 2 onder Pro e Prospectus Richtlijn bepaalt dat dit grensbedrag wordt berekend over een periode van twaalf maanden.
50 Gekwalificeerde beleggers worden in art. 2 lid 1 onder Pro e van de Prospectus Richtlijn gedefinieerd.
51 Kamerstukken II 2010-2011, 32 036, nr. 18, blz. 2. Blijkens de toelichting op de achtste nota van wijziging naar aanleiding van het amendement Blanksma-van den Heuvel (Kamerstukken II 2010-2011, 32 036, nr. 17) liep de wetgever hiermee alvast vooruit op de herziene Prospectus Richtlijn (Kamerstukken II 2010-2011, 32 036, nr. 18, blz. 2). In het thans bij de Eerste Kamer hangende wetsvoorstel Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus (33023) hoeft dan ook alleen de onder b) genoemde uitzondering nog in lijn te worden gebracht met de herziene Prospectus Richtlijn. Kamerstukken II 2011-2012, 33 023, nr. 2, blz. 2: "Artikel 5:3 wordt Pro als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid wordt als volgt gewijzigd: a. In onderdeel b wordt "100" vervangen door: 150."
52 De Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, digitaal te raadplegen op bijvoorbeeld: .
53 Zie de Memorie van Toelichting bij art. 16 (DOC 51 2344/001 en DOC 51 2345/001), te vinden op , blz. 38.
54 Zie Jan Peeters, Tom van Dyck, De prospectusplicht in de prospectuswet van 16 juni 2006, Larcier Financieel Forum, 2006/IV, blz. 174, digitaal te raadplegen op
de%20prospectusplicht%20in%20de%20prospectuswet%20van%2016%20juni%202006.pdf>.
55 Daarbij teken ik aan dat deze uitzondering volgens mij wel door de beugel had gekund, indien de uitzondering was beperkt tot de gerechtelijk georganiseerde openbare veilingen van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde van maximaal EUR 2,5 miljoen (in de herziene Prospectus Richtlijn: EUR 5 miljoen).
56 Zie Luis de Carlos Bertrán (ed.), Raising Capital in Europe, The Legal Framework Following the EU Prospectus Directive (2006), blz. 260.
57 Zie anders: J.D. van Vlastuin, Executoriale verkoop van aandelen Yukos, Executief 3-2008, blz. 31-32.
58 Zie ook R. Verhoeven, Openbare executieverkoop van aandelen op naam en de prospectusplicht, Executief 1-2005, blz. 6-7.
59 Anders lijkt hierover te denken, onder de gelding van de Wte 1995: J.D. van Vlastuin, Executoriale verkoop van aandelen Yukos, Executief 3-2008, blz. 31-32; en De prospectusplicht bij aandelenexecutie, een reactie, Executief 1-2005, blz. 9-10.
60 J.D. van Vlastuin, Executoriale verkoop van aandelen Yukos, Executief 3-2008, blz. 32. Als gezegd kan ik me voorstellen dat de eventuele publicatie van een prospectus met zich brengt dat de executiewaarde tenminste meer in de buurt komt van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer.
61 Lid 2 luidt in de Franse taal als volgt: "La présente directive ne s'applique pas: (..) h. aux valeurs mobilières figurant dans une offre lorsque le montant total de l'offre est inférieur à 2 500 000 euros; cette limite est calculée sur une période de douze mois".
62 Lid 2 luidt in de Duitstalige taal als volgt: "Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf : (..) h. Wertpapiere eines Angebots mit einem Gesamtgegenwert von weniger als 2 500 000 EUR, wobei diese Obergrenze über einen Zeitraum von zwölf Monaten zu berechnen ist".
63 Lid 2 luidt in de Engelse taal als volgt: "This Directive shall not apply to (..) h. securities included in an offer where the total consideration of the offer is less than EUR 2 500 000, which limit shall be calculated over a period of 12 months".
64 Zou overigens de waarde bij verkoop onder "normale" marktomstandigheden als uitgangspunt hebben te gelden, dan kan de vraag rijzen of de prijs waarvoor de aandelen worden aangeboden dan wel op de markt worden toegelaten wel bepalend kan zijn voor de vraag of een prospectus uitgegeven dient te worden. Bij elke aanbieding zou immers de vraag gesteld kunnen worden of de gevraagde prijs wel de hiervoor bedoelde "marktwaarde" weerspiegelt.
65 Zie voor de positie van de ESMA en diens voorganger de CESR bijvoorbeeld: Pierre Schammo, EU Prospectus Law, New Perspectives on Regulatory Competition in Securities Markets, 2011, blz. 20-54.
66 Zie CESR/10-1337, blz. 7-8.
67 Ik kan mij alleen voorstellen dat de Europese regelgever hier anders over zou oordelen ingeval er een aanzienlijk risico zou bestaan op misbruik van executoriale verkoop teneinde de prospectusplicht te omzeilen.
68 Georg van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan (diss. 2008), nr. 114.
69 J.P. Broekveldt, G.C. van Daal, Executoriaal en conservatoir verhaalsbeslag op aandelen in kapitaalvennootschappen en op certificaten daarvan, RM Themis 2011-6, blz. 307.
70 Zie over de bewijslastverdeling met betrekking tot door de verweerder aangevoerde zelfstandige 'elementen', H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2011, nr. 13.
71 Zie bijv. verweerschrift in appel, par. 30.
72 Zie over feiten en omstandigheden van algemene bekendheid, bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 (2005), nr. 106; Beenders, T&C Rv, art. 149, aant. 3.b.
73 Kamerstukken II 1970-1971, 11 288, nr. 3, blz. 6-7.
74 Zie HR 24 april 2009, LJN BH3192, NJ 2009, 488 m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.5.1-3.5.3 en par. 2.10-2.14 van de lezenswaardige conclusie van A-G Wesseling-van Gent.
75 Kamerstukken II 1991-1992, 22 775, nr. 3, blz. 3-4, waarnaar ook A-G Wesseling-van Gent in par. 2.11 haar in de vorige voetnoot genoemde conclusie verwijst.
76 Stcrt. 2001, nr. 132, blz. 13.