Conclusie
Zaaknr. 11/02501
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 25 mei 2012
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de aankoop in 2003 door eisers tot cassatie (hierna: [eiser] e.v.) van de woning van verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] e.v.) te [plaats]. Dit heeft geleid tot een procedure voor de rechtbank Rotterdam en het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: de aangevallen procedure). In die procedure heeft het hof, evenals de rechtbank, de op 14 november 2003 door [eiser] getekende koopovereenkomst betreffende de woning (hierna: de overeenkomst) tot uitgangspunt genomen. [Verweerder] heeft in die procedure primair aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10% van de koopsom, vermeerderd met schadevergoeding. De rechtbank heeft de boete in beginsel toewijsbaar geacht, maar deze gematigd tot een bedrag van € 5.000,--.
1.2 In hoger beroep van de aangevallen procedure heeft het hof in rechtsoverweging 2 van zijn tussenarrest van 10 juli 2008 vastgesteld dat geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep uitmaakte (i) het oordeel van de rechtbank dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn contractuele verplichting om voor 9 september 2003, althans voor 31 december 2003, de overeengekomen waarborgsom te storten, althans een bankgarantie te stellen, en (ii) de veroordeling door de rechtbank van [eiser] om aan [verweerder] een bedrag aan verbeurde boete te betalen, voor zover dit niet uitstijgt boven de € 5.000,--.
1.3 Het voorgaande bracht mee, aldus het hof in rechtsoverweging 3 van dit tussenarrest, dat het hof (iii) voorbij zal gaan aan beschouwingen over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, de gebondenheid van [eiser] daaraan en de vraag of zijnerzijds sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming, en evenzeer (iv) aan beschouwingen en stukken over de (al dan niet tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van de) handelwijze van de diverse dienstverleners die bij de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen betrokken zijn (geweest), behoudens voor zover dat nodig was voor de beoordeling van het incidentele beroep strekkende tot schadeplichtigheid van [verweerder] wegens onrechtmatig handelen, gelegen in gedragingen van [verweerder] zelf en diens makelaar en raadsvrouwe.
Daarnaast heeft het hof (kort gezegd) overwogen (v) dat [verweerder] geen aanspraak op schadevergoeding heeft voor zover zijn werkelijke schade beneden het boetebedrag van 10% van de koopsom blijft, waarna het hof diverse schadeposten heeft besproken. Ten aanzien van de door [eiser] in incidenteel appel gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging en handhaving daarvan en de uiteindelijke ontbinding van de overeenkomst overwoog het hof evenwel in rov. 15 van het tussenarrest dat [eiser] daarin niet wordt gevolgd; [eiser] zou bij gelegenheid van het eindarrest als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidentele beroep worden veroordeeld.
1.4 Bij eindarrest van 17 november 2009 heeft het hof het incidenteel beroep verworpen (vi) en de door de toerekenbare tekortkoming van [eiser] door [verweerder] geleden schade vastgesteld op € 34.606,55. Het verschil tussen deze schade en het bedrag van de verbeurde boete van € 52.000,-- heeft het hof niet buitensporig geacht. Mede hierom heeft het hof (vii) geen grond voor matiging van de boete aanwezig geacht en heeft het hof de boete van € 52.000,-- met rente en proceskosten toegewezen (viii).
1.5 Genoemde arresten zijn in kracht van gewijsde gegaan.
1.6 [Eiser] heeft bij inleidende dagvaarding van 27 mei 2010 [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof te 's-Gravenhage en daarbij herroeping gevorderd van het onder 1.4 genoemde eindarrest van het hof Den Haag van 17 november 2009 en alsnog een verklaring voor recht dat [verweerder] door een bedrieglijk handelen en het opzettelijk achterhouden van gegevens de uiteindelijke verkoop van de woning aan [eiser] heeft gefrustreerd. Hij heeft deze vordering gebaseerd op door [verweerder] gepleegd bedrog alsmede het door [verweerder] achterhouden van stukken van beslissende aard(3).
[Verweerder] heeft de vordering bij memorie van antwoord bestreden.
Hierna heeft [eiser] een akteverzoek voorlopig getuigenverhoor gedaan, waarop [verweerder] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Het hof heeft de vordering tot herroeping bij arrest van 28 december 2010 afgewezen.
1.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(4) cassatieberoep ingesteld.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee middelen, elk verdeeld in verschillende subonderdelen.
Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 7, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"Slotsom
Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof geen grond voor herroeping aanwezig oordeelt, zodat de vordering tot herroeping reeds hierom zal worden afgewezen. Dit betekent dat niet meer onderzocht zal worden of aan de overige vereisten voor herroeping is voldaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat geen bewijs van concrete feiten is aangeboden."
2.2 Het middel klaagt dat dit oordeel "voor [eiser] onbegrijpelijk is nu hij 33 producties met concrete relevante feiten heeft overgelegd en hij tevens in zijn inleidende dagvaarding onder punt 96 en bij akte heeft aangegeven het bewijs te zullen leveren middels het horen van getuigen en daarbij geconcretiseerd de te bewijzen relevante feiten heeft aangegeven."
2.3 Het hof heeft in rechtsoverweging 2 - in cassatie niet bestreden - de zeven gronden (a tot en met g) opgesomd die [eiser] als gronden voor herroeping heeft aangevoerd.
Vervolgens heeft het hof - wederom in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 3 voorop gesteld dat herroeping slechts mogelijk is op een beperkt aantal, in artikel 382 Rv Pro. genoemde gronden en dat naar het hof begrijpt, de vordering tot herroeping met name is gestoeld op bedrog.
2.4 Het hof vervolgt deze rechtsoverweging 3 met zijn oordeel dat en waarom geen van de in b), d), e), f) en g) genoemde omstandigheden bedrog in de zin van deze bepaling oplevert. In rechtsoverweging 4 oordeelt het hof dat hetzelfde geldt voor de onder c) genoemde omstandigheid, waarna het hof in rechtsoverweging 5 oordeelt dat ook het verwijt onder a) [eiser] niet kan baten. Tot slot overweegt het hof onder 6 dat in de door het hof in de aangevallen procedure al beoordeelde kwestie van de (gestelde onjuiste) voorlichting van de voorzieningenrechter bij het vragen van verlof geen grond voor herroeping valt te ontdekken.
2.5 Tegen geen van de hiervoor genoemde oordelen wordt in cassatie opgekomen. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof in de eerste zin van rechtsoverweging 7 dat het hof geen grond voor herroeping aanwezig oordeelt, zodat de vordering tot herroeping reeds hierom zal worden afgewezen, in cassatie onbestreden blijft.
De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking in de tweede volzin van de bestreden rechtsoverweging dat niet meer onderzocht zal worden of aan de overige vereisten voor herroeping is voldaan, wordt in cassatie evenmin bestreden.
Hierop stuit onderdeel 1 in zijn geheel af.
2.6 Middel 2, dat in vijf subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen rechtsoverweging 8, waarin het hof het verzochte voorlopig getuigenverhoor als volgt heeft afgewezen:
"[Eiser] heeft bij akte ná memorie van antwoord nog verzocht om een voorlopig getuigenverhoor (ex artikel 186 lid 2 juncto Pro 166 Rv). Dit verzoek zal worden afgewezen, en wel om de volgende redenen, die de afwijzing ieder zelfstandig kunnen dragen.
In de eerste plaats is het verzoek niet gedaan in de vereiste vorm. Een dergelijk verzoek moet blijkens artikel 187, derde lid, Rv bij verzoekschrift worden ingediend. In de tweede plaats behoort de beslissing op een dergelijk verzoek hangende het geding tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Gelet op het voorgaande is er geen rechtens te honoreren reden voor het horen van getuigen. In de derde plaats is het in strijd met de beginselen van een goede procesorde om in zo'n laat stadium met een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor te komen."
2.7 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro. heeft miskend door het verzoek tot voorlopig getuigenverhoor niet intern door te verwijzen naar een kamer die belast is met de behandeling van verzoekschriftprocedures. De toepassing van de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro. is vaste jurisprudentie (HR 1 april 2005, NJ 2005, 348).
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof zijn discretionaire bevoegdheid tot weigering van het verzoek voorlopig getuigenverhoor miskent nu het zelf oordeelt dat het verzoek niet is gedaan in de vereiste vorm. De discretionaire bevoegdheid komt dan toe aan die kamer van het hof die is belast met de behandelingen van verzoekschriftprocedures. Daarnaast hebben partijen de bevoegdheid om hangende de procedure op grond van art. 186 lid 2 Rv Pro. een verzoek te richten om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Nu de neergelegde regel van art. 3:303 BW Pro in kwestie geen toepassing kent, is [eiser] door het hof in strijd met het recht tekort gedaan tot het leveren van bewijs.
Subonderdeel 2.3 betoogt dat [eiser] voldoende gemotiveerd heeft aangegeven om bewijs te willen leveren door middel van het horen van getuigen, welk bewijs een herroeping op grond van art. 382 Rv Pro. rechtvaardigt.
Volgens subonderdeel 2.4 is het verzoek niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zeker nu [verweerder] door het hof in de gelegenheid is gesteld te reageren op de door [eiser] ingediende akte verzoek voorlopig getuigenverhoor.
Subonderdeel 2.5 ten slotte stelt samenvattend dat rechtsoverweging 8 voor [eiser] onbegrijpelijk is.
2.8 Nu het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de feiten die [eiser] wenst te bewijzen geen grond voor herroeping opleveren, heeft hij geen rechtens te respecteren belang bij het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor over deze feiten. Anders dan subonderdeel 2.2 betoogt, is art. 3:303 BW Pro op verzoeken als bedoeld in art. 186 Rv Pro. wel degelijk van toepassing(5).
Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Middel 2 faalt.
2.9 Het cassatieberoep dient te worden verworpen. Dat kan m.i. met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Den Haag, rov. 1.1-1.4.
2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de Rb Rotterdam van 18 augustus 2004 en 8 februari 2006 rov. 1, alsmede de arresten van het hof Den Haag van 10 juli 2008 onder "Verloop van het geding", 17 november 2009 onder "Verder verloop van het geding" en 28 december 2010 onder "Het geding".
3 Dagvaarding van 27 mei 2010, partijdossier stuk 23, p. 2, 3e alinea.
4 De cassatiedagvaarding is op 25 maart 2011 uitgebracht. Nu de Hoge Raad op de aangezegde rechtsdag van 6 mei 2011 geen zitting hield, is op 11 mei 2011 een herstelexploot uitgebracht.
5 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 21 november 2008, LJN BF3938 (JBPr 2009, 12 m.nt. E.F. Groot) met verwijzing naar HR 11 februari 2005, LJN AR6809 (NJ 2005, 442 m.nt. W.D.H. Asser; JBPR 2005, 21 m.nt. E.F. Groot).