Conclusie
11/03978
Mr. L. Timmerman
Parket: 16 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
1. [Verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1956, is vijfentwintig jaar in dienst geweest van de gemeente Amsterdam. Vanaf januari 2007 tot april 2010 heeft hij een eenmanszaak gedreven, [A]. Op 5 april 2011 heeft [verzoeker] een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. Blijkens de verklaring ex art. 285 Fw Pro bedroeg de schuld van [verzoeker] op 31 maart 2011 € 90.565,15, bestaande uit onder meer een schuld aan de Belastingdienst van € 21.059,-. Bij vonnis van 5 juli 2011 heeft de rechtbank Amsterdam het verzoek afgewezen op de grond dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de Belastingdienst te goeder trouw is geweest en dat niet was gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven [verzoeker] niettemin tot de schuldsaneringsregeling toe te laten.
2. In de hiertegen gerichte beroepsprocedure heeft het hof Amsterdam bij arrest van 23 augustus 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen, kort weergegeven, dat [verzoeker] er onvoldoende in was geslaagd om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Als zelfstandig ondernemer was hij verantwoordelijk voor het doen van belastingaangiftes, wat er van zij dat hij zich daartoe vanwege zijn verwarde geestelijke toestand niet in staat achtte. Hij heeft voorts zijn boekhouder daartoe niet in de gelegenheid gesteld door na te laten facturen te voldoen. Om die reden is tevens de administratie van [verzoeker] niet beschikbaar, zodat hij zijn stelling dat de aanslagen niet correct zijn en de belastingschuld mogelijk op nihil kan worden gesteld, niet met stukken heeft kunnen onderbouwen. Onvoldoende aannemelijk is dan ook geworden dat [verzoeker] bij het ontstaan van zijn belastingschulden te goeder trouw is geweest. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende aanleiding de zaak aan te houden teneinde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen zijn - in zijn visie juiste - belastingpositie met stukken nader aan te tonen. Indien hij over de benodigde gegevens ter zake komt te beschikken, heeft [verzoeker] de mogelijkheid opnieuw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen. Het beroep van [verzoeker] op art. 288 lid 3 Fw Pro kan hem volgens het hof voorts niet baten. Weliswaar kunnen er niet langer schulden ontstaan uit zijn onderneming en is het voeren van een administratie van zijn onderneming niet langer aan de orde, maar deze omstandigheden doen er niet aan af dat [verzoeker] nog geen begin heeft gemaakt met overleg met de fiscus over de afwikkeling van zijn belastingschulden en dat er ook nog geen zicht is op afspraken met zijn boekhouder over teruggave van zijn administratie, benodigd om inzicht te krijgen in de financiële situatie van zijn onderneming. In dat licht gezien is volgens het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat [verzoeker] de omstandigheden die tot het ontstaan van zijn schulden hebben geleid onder controle heeft. [Verzoeker] is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(1) In het cassatieverzoekschrift worden naar de kern genomen drie klachten tegen 's hofs oordeel in rov. 2.3 gericht. Geen van de klachten kan tot cassatie leiden.
3. Ten eerste wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van [verzoeker] dat hij in financiële problemen is geraakt doordat twee klanten hun rekeningen van respectievelijk EUR 7.000 en EUR 21.000 onbetaald hebben gelaten, hetgeen zou betekenen dat in cassatie van de juistheid van die stellingen dient te worden uitgegaan (onderdeel 2.2). Dat het hof dit door [verzoeker] gestelde feit in zijn overweging heeft betrokken, blijkt uit rov. 2.2.3, eerste alinea en rov. 2.3, tweede alinea waar het hof overweegt zijn mogelijk verwarde geestelijke toestand (als gevolg van de financiële problemen) niet afdoet aan zijn verantwoordelijkheid als ondernemer om belastingaangiftes te doen.
4. Ten tweede wordt geklaagd dat de "(enkele) omstandigheid dat de Belastingdienst ambtshalve aanslagen heeft opgelegd (..) niet zonder meer [maakt] dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [verzoeker] bij het ontstaan van zijn belastingschulden te goeder trouw is geweest" (onderdeel 2.4). Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. 's Hofs oordeel is immers niet gebaseerd op het "enkele" feit dat de belastingaanslagen ambtshalve zijn opgelegd, maar op het feit dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij het laten ontstaan van de belastingschulden te goeder trouw was. De in onderdeel 2.4 aangevoerde mogelijkheid dat met betrekking tot ambtshalve opgelegde aanslagen "zowel in het kader van een bezwaarschriftprocedure als daarbuiten (..) (ambtshalve) herziening [kan] volgen", noopt in elk geval niet - in elk geval niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt - tot een ander oordeel.
5. Ten derde wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting wat het begrip "onder controle" ex art. 288 lid 3 Fw Pro betreft en dat het hof (daarmee) heeft miskend dat [verzoeker] de omstandigheden die tot de schulden hebben geleid onder controle heeft, nu hij niet langer een eigen bedrijf voert (onderdeel 2.6-2.8). Het hof heeft geoordeeld dat er weliswaar niet langer schulden uit onderneming kunnen ontstaan en dat het voeren van administratie van zijn onderneming niet langer aan de orde is, maar dat deze omstandigheden er niet aan afdoen dat [verzoeker] nog geen begin heeft gemaakt met overleg met de fiscus over de afwikkeling van zijn belastingschulden en dat er ook nog geen zicht is op afspraken met zijn boekhouder over teruggave van zijn administratie, benodigd om inzicht te krijgen in de financiële situatie van zijn onderneming. Onderdeel 2.7 betoogt dat het hof heeft miskend dat de wet voor toelating tot de schuldsaneringsregeling niet vereist dat de problematiek die tot de schuldenlast heeft geleid wordt opgelost, laat staan dat die is opgelost. Voor het onder controle hebben van de problemen zou voldoende zijn dat de problematiek niet groter wordt. Voorop staat dat de rechter over een discretionaire bevoegdheid beschikt om art. 288 lid 3 Fw Pro (al dan niet) toe te passen en dat deze clausule een uitzondering betreft voor gevallen waarin het vereiste van art. 288 lid 1 onder Pro b Fw te 'hard' uitvalt.(2) Art. 288 lid 3 Fw Pro is aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Dat de omstandigheden onder controle zijn moet, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, blijken uit door de schuldenaar getroffen, objectiveerbare maatregelen(3), "zoals die bijvoorbeeld blijken uit een geslaagde behandeling en een veranderd gedragspatroon"(4) of "als gebleken is dat therapie heeft geleid tot een herordening van het leven"(5). Wil een beroep op art. 288 lid 3 Fw Pro slagen, dan is dan ook in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich heeft laten uitbetalen in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht.(6) In het licht hiervan snijdt de in onderdeel 2.7 betrokken stelling dat voldoende is dat de problematiek niet erger wordt, geen hout. Daarbij merk ik op dat ingeval alleen de omstandigheden zijn gewijzigd en zich geen wijziging in het gedrag of de gedragspatronen van de schuldenaar heeft afgetekend, het risico onverminderd kan voortduren dat de schuldenaar (gedurende of na afloop van de toepassing van de schuldsaneringsregeling) weer terugvalt in oude fouten en opnieuw in een problematische schuldsituatie geraakt.(7) Anders dan onderdeel 2.7 mogelijk suggereert, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 april 2011 in de zaak [...] geen algemene regel geformuleerd dat bij ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van in het kader van een onderneming gemaakte schulden de toegang tot de schuldsaneringsregeling na staking van de onderneming op grond van art. 288 lid 3 Fw Pro toch openstaat.(8) In die zaak vernietigde de Hoge Raad het bestreden arrest om reden dat het hof niet was ingegaan op het beroep van de schuldenaar op art. 288 lid 3 Fw Pro, terwijl de aangevoerde omstandigheden volgens de Hoge Raad wel zouden kunnen meebrengen dat ondanks de ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van de inmiddels gestaakte onderneming, toch toegang tot de schuldsaneringsregeling zou worden verleend. In het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit het enkele staken van de onderneming nog niet blijkt dat hij een ontwikkeling heeft doorgemaakt waardoor hij de omstandigheden die hem destijds in financiële problemen hebben gebracht thans onder controle heeft. Het had volgens het hof op de weg van [verzoeker] gelegen om in overleg te treden met de fiscus over de afwikkeling van zijn belastingschulden en afspraken te maken met zijn boekhouder over de teruggave van zijn administratie om aldus inzicht te krijgen in de financiële situatie van zijn onderneming. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, zeker nu het een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft, ook niet onbegrijpelijk.
6. Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het cassatieverzoekschrift is op 31 augustus 2011 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 962.
3 Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 24, blz. 3.
4Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 963.
5 Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 966.
6 Dat blijkt ook wel uit het feit dat art. 288 lid 3 Fw Pro volgens de Minister vooral ziet op "echte gedragsaspecten". Zie ook Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958.
7 Zie ook Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958.
8 LJN BP4673, NJ 2011, 186, JOR 2011, 207 m.nt. A.J. Tekstra.