Conclusie
Nr. 11/00504
Mr. Silvis
Zitting: 17 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 1 december 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering, krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoek van strafbare feiten.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. L Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. De cassatieschriftuur van het openbaar ministerie is door mr. I. Appel, advocaat te Amsterdam, namens de verdachte schriftelijk tegengesproken.
4. Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde met de motivering dat artikel 14 van Pro het Communautair douanewetboek in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen.
5. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Door de raadsman van de verdachte is aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat de vordering krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven noch dat de verdachte daaraan opzettelijk geen gevolg heeft gegeven, zodat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte is op 30 oktober 2008 met familieleden vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol. Ten aanzien van de passagiers van die vlucht voerde de douane een zogeheten 100%-controle uit, die onder meer inhield dat passagiers bij de 'gate' werden geselecteerd voor nader onderzoek in het kader van de controle op mogelijke invoer van verdovende middelen. Toen een drugshond aansloeg bij de zoon van de verdachte, is deze zoon geselecteerd voor nader onderzoek. Vervolgens is ook de verdachte geselecteerd en overgebracht naar een speciale controleruimte. Aldaar werd de verdachte door douaneambtenaar [verbalisant 1] gevraagd wat voor werk hij deed en wat het doel was van zijn reis naar Suriname. De verdachte schold [verbalisant 1] uit maar gaf overigens geen inhoudelijk antwoord op de gestelde vragen. Toen [verbalisant 1] de verdachte nogmaals genoemde vragen stelde en hem vervolgens -zonder resultaat - tweemaal vorderde zijn medewerking te verlenen en antwoord te geven op vragen, bleef de verdachte volharden in zijn weigering te antwoorden en werd hij wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel aangehouden en overgedragen aan de Koninklijke Marechaussee. Hij is vervolgd ter zake van het opzettelijk niet voldoen aan een op artikel 14 Communautair Pro Douanwetboek - of enig ander wettelijk voorschrift - gegrond bevel.
Het Communautair Douanewetboek (CDW) is vastgesteld bij verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen (nr. 2913/92) van 12 oktober 1992 (Publicatieblad nr. L 302 van 19 oktober 1992). De preambule van het CDW houdt in, voor zover hier van belang:
De Raad van de Europese Gemeenschappen,
(...)
Overwegende dat de Gemeenschap op een douane-unie is gegrondvest; dat het zowel voor de economische subjecten van de Gemeenschap als voor de douaneadministratie wenselijk is dat de bepalingen van het douanerecht, die thans nog over tal van communautaire verordeningen en richtlijnen verspreid zijn, in een wetboek worden samengebracht;
(...)
Overwegende dat, uitgaande van het gegeven van een interne markt, het wetboek de algemene regels en procedures dient te bevatten voor de toepassing van de tariefmaatregelen en de andere maatregelen die in het kader van het goederenverkeer tussen de Gemeenschap en derde landen op communautair niveau zijn ingesteld, met inbegrip van die van het landbouwbeleid en de handelspolitiek;
(...)
Overwegende dat, ten einde te zorgen voor een evenwicht tussen enerzijds de behoefte van de douaneadministraties om een goede toepassing van de douanewetgeving te waarborgen en anderzijds het recht van de economische subjecten op een billijke behandeling, de douaneadministraties met name uitgebreide controlemogelijkheden en de economische subjecten een recht op beroep moeten krijgen;
(...)
Heeft de volgende verordening vastgesteld.
De relevante, ten tijde van het onderhavige feit geldende bepalingen luiden als volgt.
Artikel 13 CDW Pro:
De douaneautoriteiten kunnen onder de overeenkomstig de geldende bepalingen vastgestelde voorwaarden alle controlemaatregelen nemen die zij voor de correcte toepassing van de douanewetgeving nodig achten.
Artikel 14 CDW Pro:
Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen.
Voorts zijn in Nederland de volgende wetsbepalingen van belang.
Artikel 1:1 Algemene Pro douanewet:
1. De bepalingen bij of krachtens deze wet vormen de nationale bepalingen ter uitvoering van:
a. het Communautair douanewetboek, de ter uitvoering daarvan vastgestelde communautaire bepalingen, en
b. andersluidende bepalingen, die uit autonome communautaire maatregelen als bedoeld in het Communautair douanewetboek, voortvloeien.
(...)
5. De bepalingen bij of krachtens deze wet strekken mede ter handhaving van verboden of beperkingen die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap dan wel de gebieden, bedoeld in artikel 1:2, of bij het kiezen van een douanebestemming van toepassing zijn of zouden zijn bij of krachtens een communautair of ander wettelijk voorschrift dat is opgenomen in de bijlage bij deze wet.
Artikel 1:5 Algemene Pro douanewet:
Bij de toepassing van de bepalingen bij of krachtens deze wet ingevolge artikel 1:1, tweede tot en met vijfde lid, zijn de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2. van het Communautair douanewetboek en Deel I, Titels I tot en met IV, hoofdstuk 1, van de toepassingsverordening Communautair douanewetboek van overeenkomstige toepassing.
De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de Algemene douanewet houdt onder meer in (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580, nr. 3, blz. 86):
Voorts geldt dat de controlebevoegdheden op het terrein van de douanewetgeving niet worden ingesteld door middel van nationale wetgeving; zij vloeien rechtstreeks voort uit het CDW (waaraan in dit opzicht dus constitutieve werking toekomt). Om tegen deze achtergrond tegemoet te kunnen komen aan de maatschappelijke wenselijkheid om een uniformering van de controlebevoegdheden van de Nederlandse douane op fiscaal en niet-fiscaal terrein tot stand te brengen (...), is ervoor gekozen die bevoegdheden in de Algemene douanewet een eigen plaats te geven. Uiteraard kunnen de bevoegdheden, gelet op de reikwijdte van de Algemene douanewet, alleen worden uitgeoefend in relatie tot goederen waarvoor bij het binnenbrengen, dan wel het verlaten van, het douanegebied van de Gemeenschap (...) sprake is van toepasselijkheid van regelgeving (...) inzake de toepassing van verboden of beperkingen".
De in artikel 1:1, vijfde lid, Algemene douanewet bedoelde bijlage vermeldt onder andere de Opiumwet. Uit deze bepaling in verbinding met artikel 1:5 Algemene Pro douanewet kan worden afgeleid dat de artikelen 13 en 14 CDW van toepassing zijn bij de controle van de invoer in, en de uitvoer uit, Nederland van verdovende middelen. De artikelen 1:20 t/m 1:37 Algemene douanewet, waarin de controlebevoegdheden van de douane nader zijn geregeld, kunnen worden beschouwd als uitwerking van artikel 13 CDW Pro.
Het onderhavige bevel van douaneambtenaar [verbalisant 1] werd gegeven toen de verdachte vragen over de aard van zijn werk en het doel van zijn reis naar Suriname niet inhoudelijk wilde beantwoorden. Met het tenlastegelegde bevel "om zijn medewerking te verlenen aan een controle" is dan ook kennelijk bedoeld de vordering van [verbalisant 1] voornoemd om de verdachte alsnog de gevraagde informatie te ontlokken. Blijkens voornoemde wettelijke bepalingen en de toelichting daarop kunnen controlebevoegdheden als het vragen van inlichtingen worden uitgeoefend ten aanzien van de invoer en uitvoer van goederen. In het licht van de strekking van die bevoegdheden, te weten de vaststelling van douanerechten, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat een verzoek om inlichtingen niet behoeft te worden ingewilligd in een situatie waarin nog in het geheel niet duidelijk is dat sprake is van in- of uitvoer van goederen als bedoeld in de douanewetgeving. Douaneambtenaren staan vele bevoegdheden ten dienste om te onderzoeken of reizigers betrokken zijn bij de invoer van dergelijke goederen. Het vorderen van inlichtingen in de fase daaraan voorafgaand moet worden beschouwd als prematuur. Het voorgaande brengt mee dat artikel 14 CDW Pro in het onderhavige geval niet als grondslag kon dienen voor het vorderen van inlichtingen en dat, nu zodanige grondslag ook niet in enige andere wettelijke bepaling is te vinden, de verdachte van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken."
6. In de toelichting op het middel wordt uiteengezet dat en waarom het Hof aldus uitgaat van een te beperkte opvatting ten aanzien van het terrein waarop, en het doel waarmee de controlebevoegdheden van de douaneambtenaren kunnen worden aangewend. Op grond van de Algemene Douanewet (ADW) zouden de douaneambtenaren bevoegd zijn tot controle op de naleving en handhaving van zowel fiscale, als niet-fiscale regelgeving. Ingevolge art. 1:1, vijfde lid, en art. 1:5 van Pro de Algemene Douanewet zou dat bijvoorbeeld ook gelden voor art. 13 en Pro 14 van de Communautaire Douanewet (CDW). Daarnaast wordt betoogd dat de kennelijke opvatting van het Hof dat de bevoegdheid van douaneambtenaren tot het vorderen van inlichtingen op grond van art. 14 CDW Pro niet als eerste, dus direct bij de aanvang van een controleonderzoek, mag worden aangewend, onjuist is.
7. Aan de bespreking van hetgeen door het openbaar ministerie ter toelichting op het cassatiemiddel is aangevoerd kom ik echter niet toe, gelet op het navolgende.
8. Voor een veroordeling wegens art. 184 Sr Pro dient sprake te zijn van een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering.(1) De vraag is of art. 14 CDW Pro voldoet aan dat vereiste.
9. Art. 14 CDW Pro, zoals dat gold tijdens het tenlastegelegde, luidt:
"Voor de toepassing van de douanewetgeving dient elke persoon die direct of indirect bij de desbetreffende transacties die in het kader van het goederenverkeer worden verricht, is betrokken, de douaneautoriteiten op hun verzoek en binnen de eventueel vastgestelde termijnen alle nodige bescheiden en inlichtingen, ongeacht de dragers waarop die bescheiden en inlichtingen zich bevinden, te verstrekken en deze autoriteiten alle nodige bijstand te verlenen."
10. Alvorens in te gaan of te dezen sprake is van een vordering die krachtens art. 14 CDW Pro is gedaan, ga ik kort in op de vraag of art. 14 CDW Pro, afgezien van een al of niet daarop berustende vorderingsbevoegdheid, wel "een wettelijk voorschrift" betreft in de hier overigens van belang zijnde betekenis. In HR 17 maart 1987, LJN AC9754, NJ 1987/887 is bepaald dat onder het in art. 184 bedoelde Pro "wettelijk voorschrift" niet een of meer voorschriften uit de in de bewezenverklaring bedoelde "Regulations relating to Foreign Fishing in the Economic Zone of Norway of 13 May 1977" kan, resp. kunnen worden begrepen. De Hoge Raad overwoog:
"7.1. Het onder 1 bewezen verklaarde levert niet op een strafbaar feit, met name niet met misdrijf, voorzien en strafbaar gesteld bij art. 184 Sr Pro, aangezien daarin met de term "wettelijk voorschrift" wordt gedoeld op enig Nederlands wettelijk voorschrift."
11. In de hiervoor aangehaalde zaak ging het om een Noors visserijvoorschrift voorschrift dat geen rechtskracht had in de Nederlandse rechtsorde. Voor de voorschriften in het Communautair Douanewetboek ligt dat anders. Die voorschriften hebben voor zover de inhoud zich daarvoor leent rechtstreekse werking in Nederland. De Algemene douanewet (Adw) spreekt (in Afdeling 1.1. Toepassingsgebied en basisdefinities, art. 1:1, vijfde lid) met het oog op de handhaving van het Communautair douanewetboek en de ter uitvoering daarvan vastgestelde uitvoeringsbepalingen nevenschikkend van "een communautair of ander wettelijk voorschrift".
12. De betekenis die aan de woorden "wettelijk voorschrift" in art. 184 Sr Pro moet worden gehecht is, meen ik, dat het moet gaan om een in de Nederlandse rechtsorde verbindend wettelijk voorschrift (vgl. aangaande het aspect van formele rechtskracht: HR 11 december 1990, NJ 1991/423; HR 24 september 2002, LJN AE2126, NJ 2003/80 m.n. Y.Buruma; HR 13 juli 2010, LJN BL2854, NJ 2010/573 m. nt. A.H. Klip). De communautaire herkomst van een bepaling staat er in mijn ogen niet aan in de weg die op te kunnen vatten als "wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184 Sr Pro. Rechtstreeks werkende bepalingen van unierecht die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, hebben in de Nederlandse rechtsorde voorrang boven daarmee onverenigbare regels en betreffen "wettelijke voorschriften".
13. Aangenomen dat art. 14 CDW Pro een wettelijk voorschrift is in de hier van belang zijnde betekenis, komt de volgende vraag aan de orde. Is er sprake van een vordering gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid? Dat is niet het geval. De bepaling houdt wel een plicht in tot het verstrekken van bescheiden en inlichtingen aan de douaneautoriteiten voor personen die zijn betrokken bij transacties verricht in het kader van het goederenverkeer, maar houdt niet uitdrukkelijk in dat de douaneambtenaar is gerechtigd tot het vorderen van die bescheiden en/of inlichtingen. Er is in art. 14 CDW Pro alleen sprake van een opgelegde verplichting, waaraan bij niet nakoming ook een strafrechtelijke sanctie is verbonden. Artikel 10:6 van Pro de Algemene Douanewet houdt namelijk in:
"Degene die niet voldoet aan een hem bij of krachtens, artikel 1:11, 1:23,1:24, derde lid, 1:27, eerste lid,1:28, tweede lid, of 1:32, tweede lid, van deze wet, dan wel artikel 14 of Pro 69, tweede lid, van het Communautair douanewetboek opgelegde verplichting, wordt gestraft met geldboete van de derde categorie."
14. Het Hof heeft, anders dan de steller van het middel poneert en wat er ook zij van de gronden waarop die beslissing steunt, terecht geoordeeld dat art. 14 CDW Pro niet een wettelijk voorschrift is in de zin van art. 184 Sr Pro waarop het vorderen van bescheiden en/of inlichtingen berust. De klachten ten aanzien van de motivering van die beslissing kunnen derhalve buiten bespreking blijven.(2) Het middel is tevergeefs voorgesteld.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 24 januari 2012, LJN BT7085 en HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206.
2 Zie: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 176 met aldaar de verwijzing naar HR 1 oktober 1991, LJN AD5853, NJ 1992/266 en HR 15 juni 1982, LJN AC4195, NJ 1983/72. Vgl. voorts bijv. ook HR 4 november 2008, LJN BF0260 en HR 21 oktober 2003, LJN AH9998, NJ 2007/9.