ECLI:NL:PHR:2012:BV9652 - Parket bij de Hoge Raad - Beoordeling toepassing artikel 9, lid 4, Wet belastingen ...

Conclusie

Nr. Hoge Raad 11/03991

Nr. Gerechtshof: 10/00501

Nr. Rechtbank: 09/3598

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Overdrachtsbelasting rijksbelasting

Conclusie van 2 maart 2012 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1 Overzicht

1.1 X B.V. (de belanghebbende) heeft in 1998 en 1999 de volle eigendom verkregen van gronden die voorheen eigendom waren van haar grootmoeder B, die ter waarde van in totaal € 98.126.505 gebouwen op die gronden had gesticht. Die verkrijging was op grond van art. 15(1)(h) (interne reorganisatie) Wet belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De belanghebbende heeft op de verkregen gronden ook zelf nog gebouwen gesticht, waarvan de kosten € 69.246.354 bedroegen. Zowel B als de belanghebbende hebben de op de stichtingskosten in rekening gebrachte omzetbelasting als input-BTW in aftrek gebracht voor de heffing van de omzetbelasting.

1.2 De belanghebbende en haar 100% dochter FF B.V. zijn een commanditaire vennootschap aangegaan (de CV), waarin FF beherende vennoot werd en de belanghebbende commandiet. Vervolgens zijn nog drie ongelieerde commandieten toegetreden. De belanghebbende heeft ten titel van inbreng langlopende erfpachtrechten op de in 1.1 bedoelde onroerende zaken gevestigd op naam van de beherende vennoot, waarbij de economische gerechtigdheid tot de erfpachtrechten ging toebehoren aan de commandieten (50% aan de belanghebbende zelf als commandiet). Ook deze vestiging/inbreng in de CV was vrijgesteld ex art. 15(1)(h) Wet BvR (maar niet de verkrijging van de 50% economische eigendom van het erfpachtrecht door de drie derden-commandieten).

1.3 In 2008 heeft de belanghebbende participaties ter waarde van € 37.075.300 van een van de andere drie commandieten overgenomen, waardoor haar participatie groeide van 50% naar 60,25%. Zij heeft te dier zake overdrachtsbelasting voldaan, maar daartegen bezwaar gemaakt. In geschil is of de tegemoetkoming ex art. 9(4) Wet BvR bij opeenvolgende verkrijging van juridische en economische eigendom geldt voor de verkrijging van de 10,25% CV-participatie.

1.4 Het Hof heeft 'verkrijging van economische eigendom' van de onroerende zaken uitgelegd als 'verkrijging van het volledige economische belang bij de zaken' en op basis daarvan geoordeeld dat de belanghebbende in 2008 geen economische eigendom in de zin van art. 2 Wet Pro BvR heeft verkregen. Ik meen dat noch de tekst, noch de parlementaire geschiedenis van die bepaling die uitleg steunt. Volgens de in 2008 geldende wettekst wordt economische eigendom verkregen als een samenstel van rechten en verplichtingen wordt verkregen dat een belang bij onroerende zaken of op die zaken gevestigde beperkte rechten vertegenwoordigt, welk belang ten minste enig risico van waardeverandering omvat en toekomt aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Ik meen dat de belanghebbende als economisch (mede)gerechtigde tot 40- tot 75-jarige erfpachtrechten 'enig belang' bij de waardeverandering van de onroerende zaken verkreeg. Dat haar neerwaartse risico beperkt was, doet daaraan niet af, nu de wet juist geen volledig risico van waardeverandering eist en die beperking bovendien de medegerechtigdheid tot opwaartse waardeveranderingen onverlet laat. 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet het volledige economische belang bij 10,25% van de erfpachtrechten heeft (terug)verkregen, is daarom mijns inziens irrelevant, en zijn oordeel dat de belanghebbende geen economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen, onjuist. Verkrijging van economische eigendom van zeer lang lopende erfpachtrechten is, gezien art. 2(2) Wet bvR, voor de overdrachtsbelasting een verkrijging van economische eigendom van de onroerende zaken waarop die langlopende rechten zijn gevestigd. Dan doet evenmin ter zake dat de belanghebbende de juridische eigendom van de erfpachtrechten nooit heeft gehad.

1.5 Ik concludeer daarom dat de belanghebbende in 2008 10,25% van de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen.

1.6 De partijen twisten vervolgens over de vraag of belanghebbendes (terug)verkrijging van de economische eigendom valt onder onderdeel 10 van het Besluit van 19 februari 2007,(1) dat op grond van redelijke toepassing van art. 9(4) Wet BvR goedkeurt dat de juridische eigenaar die de economische eigendom overdraagt en later terugverkrijgt, slechts overdrachtsbelasting is verschuldigd over het verschil tussen de terugverkrijgingswaarde en zijn oorspronkelijke verkrijgingswaarde. Daarvoor is nodig dat (i) de in 2002-2005 ten behoeve van de commandieten gevestigde (economische) erfpachtrechten en de in 2008 terugverkregen economische eigendom van de erfpachtrechten aangemerkt kunnen worden als verkrijgingen van economische eigendom van de onroerende zaken en (ii) de belanghebbende juridisch eigenaar van de onroerende zaken is gebleven.

1.7 Nu met de verkrijging van 10,25% van de commanditaire participaties economische eigendom van de onroerende zaken is (terug)verkregen, resteert de vraag naar de juistheid van 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet kwalificeert omdat zij nooit de juridische eigenaar van de erfpachtrechten was. Het Hof gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 10 van het 2007 Besluit alleen geldt als de economische eigendom van iets terugkeert naar de juridische eigenaar van exact hetzelfde: het Hof beperkt zijn blikveld tot uitsluitend de juridische en economische gerechtigdheid tot het erfpachtrecht, en kijkt niet naar de gerechtigdheid tot de onderliggende zaken. De goedkeuring ex het Besluit zou in casu volgens het Hof slechts gelden als de economische eigendom van het erfpachtrecht weer in handen zou geraken van de juridische erfpachter, i.e. de beherende vennoot FF BV. Mijns inziens steunt onderdeel 10 van het Besluit die opvatting niet. De belanghebbende is steeds juridisch eigenaar van de onroerende zaken gebleven, heeft in 2002-2005 enig belang en daarmee economische eigendom overgedragen aan de (andere) commandieten en heeft in 2008 dezelfde economische eigendom (in de zin van art. 2 Wet Pro BvR) terugverkregen waarvan zij volle eigenaar was vóór de afsplitsing en inbreng van het erfpachtrecht in de CV.

1.8 Dan rijst ten slotte de vraag of de belanghebbende wel iets heeft aan overeenkomstige toepassing van art. 9(4) Wet BvR, nu zij bij haar oorspronkelijke verkrijging (levering door B resp. natrekking) geen overdrachtsbelasting verschuldigd was.

1.9 De belanghebbende beroept zich voor wat betreft de door haar nagetrokken zaken op een Besluit van 13 mei 2002(2) dat gevallen waarin een vrijgestelde verkrijging ex art. 15(1)(a) Wet BvR wordt gevolgd door een belaste verkrijging, voor de toepassing van art. 9(4) BvR gelijk stelt met gevallen waarin de omzetbelasting bij de eerste verkrijging niet in aftrek kwam. De belanghebbende meent dat redelijke wetstoepassing meebrengt deze goedkeuring ook te doen gelden als - zoals in haar geval - geen overdrachtsbelasting verschuldigd was omdat verkregen werd door natrekking. Nu zowel art. 3(1)(c) Wet BvR als art. 15(1)(a) Wet BvR vrijdom van overdrachtsbelasting in de bouw- en handelsfase beogen te verzekeren, zou het niet uit mogen maken of dat doel wordt bereikt door een uitzondering op het verkrijgingsbegrip of door de toepassing van een vrijstelling.

1.10 Ik meen dat het 2002 Besluit - evenals art. 9(4) Wet BvR - slechts ziet op gevallen waarin eerst de juridische en vervolgens de economische eigendom wordt verkregen of omgekeerd; niet op 'terug'verkrijging van de economische eigendom. Weliswaar heeft de Staatssecretaris in onderdeel 10 van het 2007 Besluit goedgekeurd dat art. 9(4) Wet BvR ook toegepast wordt bij de terugverkrijging van een eerder overgedragen economische eigendom als bij die eerdere vervreemding overdrachtsbelasting is geheven, maar daarmee is niet tevens het goedkeurende beleid ex onderdeel D van het 2002 Besluit van toepassing verklaard op een dergelijke terugverkrijging van een eerder vervreemde economische eigendom. Niet alleen was de natrekking geen 'verkrijging' in de zin van art. 9(4) Wet BvR, maar ook bepaalt de opvolger van het 2002 Besluit dat de goedkeuring niet geldt bij terugoverdracht van de economische dan wel juridische eigendom van de onroerende zaak aan degene die deze economische respectievelijk juridische eigendom oorspronkelijk overdroeg.

1.11 Ter zake van de oorspronkelijk van B verkregen gebouwen en gronden was de belanghebbende geen overdrachtsbelasting verschuldigd op grond van de vrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet BvR voor interne reorganisaties. Zij beroept zich ter zake op onderdeel 9 van het 2007 Besluit en op redelijke wetstoepassing. Volgens de belanghebbende is onderdeel 9 uitdrukking van het uitgangspunt dat een bij een eerdere verkrijging terecht verleende grondslagvermindering, vrijstelling of uitzondering niet alsnog vernietigd behoort te worden bij een latere verkrijging waarop art. 9(4) Wet BvR van toepassing is (al dan niet na uitbreiding van diens reikwijdte door punt 10 van het 2007 Besluit). Hoewel de goedkeuring in onderdeel 9 alleen ziet op gevallen waarin de maatstaf van heffing bij de eerste verkrijging is verminderd op grond van art. 13 Wet Pro BvR, behoort die goedkeuring ook te gelden als de eerste verkrijging vrijgesteld was op grond van art. 15(1)(h) Wet BvR. De belanghebbende stapelt aldus op de redelijke wetstoepassing ex punt 10 van het 2007 Besluit een tweede redelijke wetstoepassing. De Staatssecretaris heeft in punt 9 echter niet goedgekeurd dat art. 9(4) Wet BvR ook wordt toegepast bij (i) een terugverkrijging van economische eigendom in een geval waarin (ii) de juridische eigenaar bij zijn eerste verkrijging onder een andere faciliteit dan art. 13 Wet Pro BvR viel.

1.12 Het bezwaar ad (i) kan ondervangen geacht worden door punt 10 van het 2007 Besluit. Het bezwaar ad (ii) acht ik echter onoverkomelijk voor de rechter. Belanghebbendes standpunt te dier zake houdt in dat de overdrachtsbelasting die door een vrijstelling of grondslagvermindering bij de oorspronkelijke verkrijging niet verschuldigd was, voor de toepassing van art. 9(4) Wet BvR steeds moet worden gelijkgesteld met wél verschuldigde overdrachtsbelasting, óók als het niet om completerende verkrijging van de economische eigendom gaat, maar om terugverkrijging van de economische eigendom. Hoewel ik sympathiseer met dit standpunt, meen ik dat dit één verdieping redelijke wetstoepassing te hoog is voor de rechter, die de consequenties van zo'n algemene regel niet kan overzien, gezien de vele soorten en maten vrijstellingen en grondslagverminderingen waarin de Wet BvR voorziet.

1.13 Ik meen daarom dat het beroep niet tot cassatie kan leiden.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 X B.V. is opgericht op 15 mei 1998 als 100% dochter van A B.V., die op haar beurt een 100% dochter is van N.V. B (B).

2.2 De belanghebbende heeft in 1998 en 1999 de volledige eigendom verkregen van gronden die voorheen van haar grootmoeder B waren, die daarop ter waarde van in totaal € 98.126.505 gebouwen had gesticht. De op die stichtingskosten aan B in rekening gebrachte omzetbelasting is door haar als input-BTW in aftrek gebracht voor de heffing van de omzetbelasting. Bij belanghebbendes verkrijging van de onroerende zaken is voor de heffing van de overdrachtsbelasting een beroep gedaan op de interne reorganisatievrijstelling (art. 15(1)(h) Wet BvR), zodat geen overdrachtsbelasting was verschuldigd.

2.3 De belanghebbende heeft op de van B verkregen gronden ook zelf gebouwen gesticht, waarvan de kosten € 69.246.354 bedroegen. Ook de hierop in rekening gebrachte omzetbelasting is als input-BTW in aftrek gebracht voor de heffing van de omzetbelasting.

2.4 Op 5 december 2001 zijn de belanghebbende en haar 100% FF B.V. (FF) een commanditaire vennootschap overeengekomen onder de naam GG C.V. (de CV), waarin FF de beherende vennoot werd en de belanghebbende commanditaire vennoot. De CV heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal en is geen onroerende-zaaklichaam in de zin van art. 4 Wet Pro BvR). Op 20 december 2002 zijn vervolgens onder meer de volgende bepalingen in de CV-overeenkomst opgenomen:

"Doel.

Artikel 3.

De vennootschap heeft ten doel het beleggen in (belangen in) registergoederen, teneinde de vennoten te doen delen in de inkomsten en de vermogenswinsten die voortvloeien uit die beleggingen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot, het verwerven, vervreemden, exploiteren, verhuren en bezwaren van de hiervoor bedoelde (belangen in) registergoederen, al dan niet in samenwerking met derden, het aangaan van overeenkomsten van geldlening, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin.

(...)

Inbreng. Vermogen van de vennootschap. Economische gerechtigdheid vennoten.

Artikel 5.

5.1. De beherend vennoot heeft alle hem ter beschikking staande arbeid en vlijt in de vennootschap gebracht, en zal gedurende het bestaan van de vennootschap alle hem ter beschikking staande arbeid en vlijt in de vennootschap brengen.

5.2. X B.V. heeft de verplichting uiterlijk op 20 december tweeduizendtwee in te brengen de (belangen in) registergoederen, welke zijn vermeld in het overzicht dat als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht. X B.V. zal aan deze verplichting voldoen door bedoelde (belangen in) voornoemde registergoederen voor honderd procent (100%) in te brengen conform het concept van de akte van inbreng dat aan deze akte is gehecht als Bijlage 11 (zonder bijlagen), waardoor X B.V. heeft voldaan aan zijn inbrengverplichting en tevens een vordering op de vennootschap zal verkrijgen wegens overinbreng.

5.3. X B.V. verplicht zich (belangen in) registergoederen, welke zijn vermeld in het overzicht dat als Bijlage 11 aan deze akte wordt gehecht en eventuele andere vastgoedobjecten aan de vennootschap aan te bieden of door derden te doen aanbieden opdat deze bij aanvaarding van het aanbod uiterlijk op een januari tweeduizendzes in de vennootschap zijn ingebracht. De (belangen in) registergoederen en eventuele andere vastgoedobjecten als bedoeld in de vorige zin zullen voor honderd procent (100%) worden ingebracht, waardoor in geval deze door X B.V. worden ingebracht X B.V. heeft voldaan aan zijn nadere inbrengverplichting en tevens een vordering op de vennootschap zal verkrijgen wegens overinbreng.

(...)

5.6. Voor de onderlinge verhouding van de vennoten geldt het vermogen van de vennootschap als gemeenschappelijk vermogen in economische zin. Een vennoot is economisch gerechtigd tot zo'n gedeelte van het totale vermogen van de vennootschap dat de verhouding van het bedrag waarvoor hij is gecrediteerd op zijn kapitaalrekening tot het totale bedrag waarvoor alle vennoten op hun kapitaalrekening zijn gecrediteerd gelijk is aan de verhouding van het gedeelte van het vennootschapsvermogen waartoe hij economisch gerechtigd is tot het totale vennootschapsvermogen. Een commanditaire vennoot draagt in de verliezen van de vennootschap tot ten hoogste het bedrag van zijn inbreng.

(...)

Winst en verlies.

Artikel 9.

(...)

9.2. De winst en eventuele uitkeringen ten laste van reserves, worden, met inachtneming van het bepaalde in lid 1, uitgekeerd aan de commanditaire vennoten naar rato van het gewogen gemiddelde van hun respectieve kapitaalrekening in het desbetreffende boekjaar. Aan FF B.V. zal jaarlijks een vast winstaandeel van (...) (€ 10.000,-) worden uitgekeerd, jaarlijks te indexeren (...).

(...)

9.4. Eventuele verliezen komen ten laste van de vennoten in de verhouding, waarin zij ingevolge lid 2 in de winst gerechtigd zijn, met dien verstande, dat een commanditaire vennoot nimmer verplicht zal zijn enige geldsom tot dekking van geleden verliezen te storten.

9.5. Indien een verlies niet ten laste kan worden gebracht van een reserve of niet krachtens besluit van alle vennoten anderszins wordt verwerkt, wordt dit, ten laste gebracht van de kapitaalrekeningen van de vennoten in de verhouding waarin zij in het verlies dragen.

9.6. Indien en voor zover het aandeel van een vennoot in het verlies van een boekjaar niet ten laste kan worden gebracht van zijn kapitaalrekening zal dit op het aan hem in enig boekjaar nadien toekomende winstaandeel in mindering worden gebracht."

2.5 Eveneens op 20 december 2002 zijn naast de belanghebbende tot de CV als commanditaire vennoot toegetreden:

- HH NV (21,73%);

- II BV (II) (17,74%);

- JJ BV (10,53%).

Na deze toetreding had de belanghebbende nog een commanditaire deelneming van 50%. Schematisch kan de CV-structuur vanaf 20 december 2002 als volgt worden weergegeven:

2.6 Tussen 20 december 2002 en 20 december 2005 heeft de belanghebbende stapsgewijs langlopende erfpachtrechten op de onroerende zaken ingebracht in de CV. De erfpachtrechten zijn gevestigd op naam van de beherende vennoot. Het gaat om erfpachten van in totaal 17 onroerende zaken. Die erfpachten lopen 75 jaar (voor 12 onroerende zaken), 74 jaar (voor 1 onroerende zaak), 40 jaar (voor 3 onroerende zaken) respectievelijk 38 jaren en 9 maanden (voor 1 onroerende zaak). Ter zake van deze vestiging/inbreng is een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(h) Wet BvR. In de notariële akten van inbreng, tevens vestiging van het erfpachtrecht,(3) is onder meer het volgende opgenomen:

"B. Considerans.

In aanmerking nemende dat:

1. alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [de belanghebbende; PJW] indirect via A B.V. worden gehouden door B.

2. [de belanghebbende] eigenaar is van de onroerende zaak en het daarop gerealiseerde gebouw;

3. [de belanghebbende] in het kader van een herstructurering (met het oog op toetreding/participatie van derden) van aan haar in eigendom toebehorende registergoederen met [de CV; PJW] is overeengekomen, dat ondermeer het in deze akte vermelde registergoed ten titel van inbreng aan [de CV] in erfpacht zal worden uitgegeven.

C. Vestiging van de erfpacht.

1. Vestiging.

Ter nakoming van de in de considerans sub B.3 bedoelde overeenkomst vestigt [de belanghebbende] heden ten behoeve van [FF] als beherend vennoot van [de C.V.], die aanvaardt:

- de erfpacht van het perceel grond ongeveer groot (...) met daarop het gebouw, met dien verstande dat de economische gerechtigdheid tot de in dit sub 1 bedoelde erfpacht aan de huidige vennoten in GG C.V. toebehoort tot zodanige gedeelten als hierna vermeld.

X, HH N.V. (...) II B.V. (...) JJ B.V. (...) zijn thans de enige participanten in GG C.V. en wel in de volgende verhouding:

- X vijftig procent (50%);

- HH N.V. eenentwintig drieënzeventig/honderdste procent (21,73%);

- II B.V. zeventien vierenzeventig/éénhonderdste procent (17,74%) en

- JJ B.V. tien drieënvijftig/éénhonderdste (10,53%).

(...)

D. Erfpachtsbepalingen.

De erfpacht wordt geregeerd door de volgende

BEPALINGEN:

1. Duur.

(...)

2. Tegenprestatie/Afkoop canon.

Ter zake van de onderhavige inbreng is thans een (geldelijke) tegenprestatie verschuldigd, groot (...), waarin is begrepen de afkoopsom van de verplichting tot betaling van een jaarlijkse canon voor de gehele duur van de erfpacht (...).

(...)

Overdrachtsbelasting.

FF BV doet voor zover nodig een beroep op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en letter h Wet belastingen van rechtsverkeer, juncto artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer, voor wat betreft haar verkrijging van de erfpacht als beherend vennoot in GG C.V., aangezien X en FF B.V. in een concern zijn verbonden."

Ik maak uit een en ander op dat de economische eigendom van de erfpachtrechten meteen bij vestiging/inbreng verbintenisrechtelijk is afgesplitst van de juridische gerechtigdheid ertoe, ten gunste van de commandieten (waarvan de belanghebbende voor 50% van dat economische belang deel van uitmaakte). Ik ga ervan uit dat ter zake van de verkrijging van dat economische belang bij de erfpachtrechten door de overige drie commandieten overdrachtsbelasting verschuldigd is geweest.

2.7 Op 1 juli 2008 heeft de belanghebbende 526 commanditaire participaties overgenomen van II voor de intrinsieke waarde ad in totaal € 17.834.823. Daardoor is belanghebbendes participatie in de CV gegroeid van 50% tot 60,25%. Het overgenomen belang heeft een waarde in het economische verkeer van € 37.075.300.

2.8 De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van II's commanditaire aandeel op 28 juli 2008 op aangifte overdrachtsbelasting voldaan ad € 2.224.519 (6% van € 37.075.300). Tegen die eigen voldoening op aangifte heeft zij bezwaar gemaakt, welk bezwaar de inspecteur bij uitspraak van 16 juni 2009 heeft afgewezen.

2.9 De Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.(4) Het Gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft op belanghebbendes hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(5)

3 Het geding in feitelijke instanties

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbendes verkrijging van II's commanditaire deelneming in de CV vrijgesteld was ex art. 9(4) Wet BvR. De Rechtbank overwoog daaromtrent:

"4.6. Bij de beoordeling van de beroepsgronden stelt de rechtbank voorop dat uit de vaststaande feiten, met name de onder 2.5 aangehaalde akte van inbreng, die tevens notariële akte van vestiging van erfpacht is, volgt dat eiseres [de belanghebbende; PJW] vóór haar inbreng in GG CV de eigendom van de onroerende zaken in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr had verkregen. Met de inbreng heeft FF BV het erfpachtrecht op die zaken verworven, zijnde een recht waaraan de onroerende zaken in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr zijn onderworpen. Op hetzelfde moment van inbreng heeft II economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, Wbr verkregen die betrekking heeft, niet op de eigendom van de onroerende zaken, maar op het erfpachtrecht waarmee die eigendom is bezwaard in de zin van artikel 2, eerste lid, Wbr.

4.7. Het moge zo zijn dat inbreng van het recht van erfpacht op onroerende zaken (in dit geval) vanuit (bedrijfs)economisch gezichtspunt feitelijk nagenoeg op hetzelfde neerkomt als de verkrijging van de economische eigendom van die onroerende zaken, maar voor het antwoord op de vraag of artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is, moet niet naar het feitelijke (bednijfs)economische resultaat worden gekeken, maar naar de juridische vormgeving die daartoe heeft geleid. Zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, nr. 08/05312, LJN: BK1045 volgt, kan er slechts sprake zijn van economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, Wbr voor zover het samenstel van rechten en verplichtingen betrekking heeft op eigendom of een beperkt recht daarop. Daaromtrent is het volgende gebleken.

4.8. Vóór de inbreng van (rechten op) de onroerende zaken in de commanditaire vennootschap was eiseres zowel juridisch als economisch eigenaar van de onroerende zaken. Vanaf het moment van toetreding van drie commanditaire vennoten tot GG CV heeft eiseres, ter voldoening van haar inbrengverplichting, rechten van erfpacht gevestigd op de onroerende zaken ten behoeve van FF BV. FF BV heeft daarmee, als erfpachter, een beperkt recht op de onroerende zaken verkregen. Eiseres heeft de (bloot) eigendom van de onroerende zaken behouden. De economische eigendom met betrekking tot de rechten van erfpacht is op hetzelfde moment gaan toebehoren aan de vennoten in GG CV terwijl de juridische gerechtigheid tot de rechten van erfpacht bij FF BV gebleven. Eiseres had een belang van 50% in de commanditaire vennootschap, hetgeen gelijk stond aan een economische gerechtigdheid van 50% in de in de commanditaire vennootschap ingebrachte rechten van erfpacht op de onroerende zaken. Door de verkoop van 10,25% van het belang in GG CV door de commanditaire vennoot II BV aan eiseres, is de economische eigendom met betrekking tot de rechten van erfpacht van eiseres toegenomen tot 60,25%.

4.9. Voormelde levert echter niet een situatie op waarop artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is. Gelet op het onderscheid dat in artikel 2 Wbr Pro wordt gemaakt tussen onroerende zaken en de rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, moet de tekst van artikel 9, vierde lid, Wbr aldus worden begrepen dat die bepaling ziet op verkrijging van achtereenvolgens hetzij de eigendom van een onroerende zaak gevolgd door de economische eigendom met betrekking tot dat eigendomsrecht (of andersom), hetzij een beperkt recht op een onroerende zaak gevolgd door de economische eigendom met betrekking tot dat beperkte recht op die onroerende zaak (of andersom). In casu heeft eiseres ooit wel de eigendom verkregen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wbr, maar is die gevolgd door een verkrijging door een ander, FF BV, van het recht van erfpacht en op dat laatste beperkte recht is economisch eigendom gevestigd als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wbr. Artikel 9, vierde lid, Wbr is op de verkrijging van laatstbedoelde economisch eigendom door eiseres niet van toepassing. De eerste verkrijging ziet immers op de eigendom van de onroerende zaken en de laatste verkrijging ziet op de verkrijging van (economische eigendom op) de rechten van erfpacht.

4.10. De uitbreiding die in het onder 4.3. genoemde Besluit aan het toepassingsbereik van artikel 9, vierde lid, Wbr is gegeven, kan eiseres niet baten. Die uitbreiding ziet immers op de situatie waarin sprake is van terugoverdracht van de economische eigendom aan degene die de juridische eigendom voorafgaand aan die terugverkrijging niet uit handen heeft gegeven. In dit geval heeft eiseres de beperkte rechten van erfpacht nimmer in handen gehad maar heeft zij voorafgaand aan de verkrijging van het deel van de economische eigendom met betrekking tot van de rechten van erfpacht van II erfpacht aan FF BV overgedragen. In deze situatie heeft de staatssecretaris, gelet op het Besluit, juist de vermindering van de maatstaf van heffing naar analogie van artikel 9, vierde lid, Wbr willen uitsluiten. Hij heeft immers het voorbehoud gemaakt dat de maatstaf van de heffing niet wordt verminderd, als voorafgaand aan de (terug)verkrijging van economische eigendom de juridische eigendom aan een derde is overgedragen.

4.11. Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat artikel 9, vierde lid, Wbr van toepassing is omdat zij (een deel van) de economische gerechtigdheid tot de rechten van erfpacht van de onroerende zaken verkrijgt, waarvan zij de juridische eigendom binnen haar concern heeft ondergebracht in FF BV. Het zou geen verschil mogen maken of de rechten van erfpacht van de onroerende zaken in handen zijn van eiseres of van een andere tot het concern behorende vennootschap, waarin eiseres alle aandelen houdt. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. In artikel 9, vierde lid, Wbr gaat het om opeenvolgende verkrijgingen door dezelfde (rechts)persoon. FF BV en eiseres kunnen niet worden aangemerkt als dezelfde (rechts)persoon in de zin van voornoemd artikel, ook al behoren zij tot hetzelfde concern.

4.12. De nog meer subsidiaire beroepsgrond van eiseres kan haar evenmin baten. Nu geen sprake is geweest van een (terug)verkrijging door FF BV van de commanditaire deelnemingen van II en daarmee de economische eigendom ter zake van de rechten van erfpacht, is er geen grond artikel 9, vierde lid, Wbr op de onderhavige verkrijging van toepassing te achten. De duidelijke wettekst laat een andere wetstoepassing, wat daar overigens ook van zij, niet toe.

4.13. Nu de rechtbank artikel 9, vierde lid, Wbr niet van toepassing acht, komt zij niet toe aan de beantwoording van de vraag of en zo ja over welk bedrag ter zake van de eerste verkrijging overdrachtsbelasting dan wel niet-aftrekbare omzetbelasting was verschuldigd en of dat bedrag voor de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting in mindering moet worden gebracht op de waarde van de commanditaire deelnemingen die eiseres heeft verkregen."

3.2 Ook bij het Hof was in geschil of de in artikel 9(4) Wet BvR opgenomen tegemoetkoming kan worden toegepast op belanghebbendes verkrijging van II's commanditaire deelneming. Het Hof kwam tot dezelfde conclusie als de Rechtbank:

"7.4.1. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat artikel 9, vierde lid, WBR als zodanig niet van toepassing is op het geval van belanghebbende. Het gaat immers in casu niet om de verkrijging van economische eigendom, gevolgd door verkrijging van juridische eigendom, van een (beperkt recht op een) onroerende zaak (of andersom), maar om het zogenoemde 'terugverkrijgen' van economische eigendom van een eerder vervreemd(e) (beperkt recht op een) onroerende zaak.

7.4.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de langlopende erfpachtsrechten op de onroerende zaken gelijk zijn te stellen aan de economische eigendom van die zaken (dat wil zeggen: het volledige economisch belang bij die zaken). Het Hof acht namelijk niet aannemelijk dat bij een 40-jarig dan wel 75-jarig erfpachtsrecht op een onroerende zaak de waarde in het economische verkeer van de blote eigendom van die zaak nihil is. Dit zo zijnde, kan niet worden gezegd dat belanghebbende 'de economische eigendom' heeft (vervreemd en later) terugverkregen, zoals nodig zou zijn om in de termen van onderdeel 10 van het Besluit van 2007 te vallen.

7.4.3. Voorts is het Hof van oordeel dat, naar belanghebbende ter zitting heeft erkend, het risico van een waardedaling van de erfpachtsrechten, voor zover deze waardedaling groter is dan de som van het commanditaire kapitaal, niet voor rekening komt van de commanditaire vennoten, maar voor rekening van de beherende vennoot. Dit zo zijnde, kan niet worden gezegd dat belanghebbende het volledige economische belang bij 10,25 procent van de erfpachtsrechten heeft terugverkregen. Belanghebbende heeft dus op 1 juli 2008 niet 'de economische eigendom' van de erfpachtsrechten verkregen (nog daargelaten de vraag of die erfpachtsrechten het volledige economische belang bij de onroerende zaken belichamen). Ook daardoor valt belanghebbende niet in de termen van onderdeel 10 van het Besluit van 2007.

7.4.4. Voorts miskent belanghebbende dat zij op geen enkel moment de juridische eigendom heeft gehad van de (afgesplitste) erfpachtsrechten op de onroerende zaken; dit eigendomsrecht is immers toegekend aan FF BV. Hieraan verbindt het Hof de gevolgtrekking dat belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een juridische eigenaar als bedoeld in het Besluit van 2007.

7.4.5. De onderhavige verkrijging op 1 juli 2008 dient te worden aangemerkt als de uitbreiding van belanghebbendes economische eigendom van het recht van erfpacht op de onroerende zaken van (oorspronkelijk) 50 procent tot 60,25 procent. Hierin ligt voor belanghebbende niet een 'terugverkrijging' besloten van economische eigendom die zij eerder reeds bezat. Ook om die reden komt belanghebbende niet in aanmerking voor de tegemoetkoming genoemd in punt 10 van het Besluit van 2007.

7.4.6. Ten overvloede overweegt het Hof dat de onhoudbaarheid van het standpunt van belanghebbende ook hieruit volgt dat de tegemoetkoming in het Besluit van 2007 evident niet van toepassing zou zijn in de economisch zeer nabij bij het onderhavige geval komende situatie waarin de inbreng in de CV aldus zou hebben plaatsgevonden dat - zonder dat erfpachtsrechten op de onroerende zaken zouden zijn gevestigd - de juridische eigendom van de onroerende zaak aan de beherend vennoot van de CV zou zijn overgedragen en de economische eigendom van de onroerende zaken aan de commanditaire vennoten (waaronder belanghebbende). Alsdan zou immers een uitbreiding van de commanditaire participatie van belanghebbende - door de verkrijging van (een gedeelte van) de participatie van een andere commanditaire vennoot - zijn uitgesloten van de tegemoetkoming in het Besluit op grond van de in dat Besluit uitdrukkelijk gemaakte uitzondering voor het geval de (rechts)persoon die ter zake van de 'terugverkrijging' van (een gedeelte van) de economische eigendom een beroep wil doen op de tegemoetkoming, 'op een tijdstip voorafgaand aan de terugverkrijging, naast de economische eigendom ook de juridische eigendom aan B of aan een derde heeft overgedragen'. De beherend vennoot van de CV zou in die veronderstelde situatie immers de 'derde' zijn aan wie door belanghebbende de juridische eigendom was overgedragen, en die overdracht zou in de weg staan aan de tegemoetkoming. Het valt niet in te zien dat de tegemoetkoming dan wel verleend zou moeten worden in de voorliggende situatie waarin aan de beherend vennoot van de CV niet de juridische eigendom zonder meer, maar 'slechts' de juridische eigendom van de erfpachtsrechten is overgedragen, en zulks te minder indien mét belanghebbende ervan wordt uitgegaan dat de onderhavige erfpachtsrechten kunnen worden vereenzelvigd met de economische eigendom van de onroerende zaken.

7.4.7. Nu het beroep van belanghebbende op (de tegemoetkoming in punt 10 van) het Besluit van 2007 faalt, komt het Hof niet toe aan beoordeling aan de daarop voortbouwende stappen in haar redenering en dus ook niet aan het beroep van belanghebbende op het Besluit van 2002.

7.4.8 Het Hof voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat ook in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet - het Hof verwijst naar de in 6.4 en 6.5 vermelde, op artikel 9, vierde lid, van de Wet betrekking hebbende passages - geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de stelling van belanghebbende dat in een geval als hier aan de orde op grond van redelijke wetstoepassing vermindering van overdrachtsbelasting (als bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de Wet) zou dienen plaats te vinden.

7.4.9. Het Hof verenigt zich overigens met hetgeen de rechtbank in haar overwegingen 4.11 en 4.12 heeft geoordeeld over (meer) subsidiaire stellingen van belanghebbende en maakt de desbetreffende overwegingen tot de zijne.

7.5. Voor zover belanghebbende een beroep doet op toepassing van het gelijkheidsbeginsel, is het Hof van oordeel dat de gevallen waarvoor in de diverse Besluiten een tegemoetkoming is gegeven, niet vergelijkbaar zijn met het geval van belanghebbende. Belanghebbende heeft zulks in elk geval niet aannemelijk gemaakt.

7.6. De verwerving door belanghebbende op 1 juli 2008 van een gedeelte, groot 10,25 procent, van de economische eigendom van de erfpachtsrechten, kan naar 's Hofs oordeel slechts worden aangemerkt als de uitbreiding van een bezitting, zijnde het economisch belang bij de erfpachtsrechten. Naar tekst en strekking van de wettelijke bepalingen is dit een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging. Het betoog van belanghebbende kan er niet toe leiden dat deze verkrijging onder de werking van artikel 9, vierde lid, van de Wet wordt gebracht. (...)."

4 Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. Bij brief van 14 februari 2012 heeft de Staatssecretaris medegedeeld niet te zullen dupliceren.

4.2 De belanghebbende stelt één middel voor, inhoudende dat het Hof:

(i) door 'economische eigendom' uit te leggen als het volledige economische belang bij onroerende zaken of zakelijke rechten daarop, art. 2(2) Wet BvR onjuist heeft uitgelegd, een innerlijk tegenstrijdige uitspraak heeft gedaan, en punt 10 van het Besluit van 19 februari 2007, Stcrt. nr. 42, en/of art. 9(4) Wet BvR verkeerd heeft uitgelegd;

(ii) door te oordelen dat de belanghebbende geen juridische eigenaar was als bedoeld in het Besluit van 19 februari 2007, en niet de economische eigendom heeft terugverworven van iets dat zij al eerder bezat, punt 10 van dat Besluit en/of art. 2(2) Wet BvR verkeerd heeft uitgelegd.

4.3 De belanghebbende licht toe dat zij met de verkrijging van de commanditaire participaties een samenstel van rechten en verplichtingen verkreeg dat haar het gehele, althans volstrekt overwegende, economische belang bij de onroerende zaken verschafte. Daarmee verkreeg zij de economische eigendom van de onroerende zaken. De uitspraak van het Hof is innerlijk tegenstrijdig, omdat r.o. 7.4.3 zegt dat de belanghebbende niet de economische eigendom van de erfpachtrechten heeft verkregen, terwijl de r.o. 7.4.5 en 7.6 zeggen dat de verkrijging op 1 juli 2008 een verkrijging was van de economische eigendom van de erfpachtrechten. Als de economische eigendom van de erfpachtrechten niet werd verkregen, was er ook geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting en had het Hof belanghebbendes hoger beroep dus moeten honoreren.

4.4 De belanghebbende wijst erop dat in de praktijk van de onroerend-goedbranche de waarde van een afgekocht erfpacht met een looptijd vanaf 30 jaar gelijk wordt gesteld met de 'volle' waarde van de onroerende zaak. Zij betoogt voorts dat de vraag niet is of de erfpachtrechten het volledige economische belang bij de onroerende zaken vertegenwoordigen, maar of zij als de economische eigendom van die zaken geldt in de zin van de Wet BvR. Als het Hof heeft willen oordelen dat de commanditaire participatie onvoldoende belang bij de onroerende zaken vertegenwoordigt om als de economische eigendom daarvan te kunnen gelden, heeft hij (i) de rechtsstrijd verlaten en (ii) een in het licht van de feiten onbegrijpelijk oordeel gegeven.

4.5 De belanghebbende betoogt voorts dat de verkrijging van 10,25% van de economische eigendom van het erfpachtrecht naar de letter onder punt 10 van het Besluit van 19 februari 2007 valt. Dat besluit eist niet dat de belanghebbende (ook) het (blote) erfpachtrecht zelf moet hebben gehad. Ook naar zijn strekking is het Besluit van 19 februari 2007 van toepassing op belanghebbendes verkrijging van 10,25% van de commanditaire deelneming, nu de economische eigendom van de onroerende zaken terugkeert naar de juridische eigenaar (de belanghebbende). Het Hof acht ten onrechte van belang dat het (blote) erfpachtrecht niet in handen van de belanghebbende was, maar in handen van de beherende vennoot. De blote erfpachttitel had in casu dezelfde betekenis als een hypotheekrecht en doet niet af aan de juridische eigendom van de belanghebbende. In termen van economisch belang heeft de blote erfpachttitel geen betekenis; zij is slechts een juridisch instrument.

4.6 De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat het Hof terecht de verkrijging van het 10,25% belang bij de economische eigendom van het erfpachtrecht niet heeft aangemerkt als 'opvolgende' verkrijging in de zin van art. 9(4) Wet BvR, omdat de juridische eigendom van het erfpachtrecht niet bij belanghebbende, maar bij FF berustte. Het Hof heeft voorts terecht langlopende erfpachtrechten niet aangemerkt als volledige economische eigendom van de onroerende zaken omdat een deel van het economische belang bij de onroerende zaken achterblijft bij de juridische eigenaar. De Inspecteur heeft zich in hoger beroep aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank en hoefde zich in zoverre in hoger beroep niet meer te verweren tegen de stelling dat een afgekocht erfpachtrecht met een looptijd van meer dan 30 jaar gelijkgesteld kan worden met volle eigendom.

4.7 De Staatssecretaris meent voorts dat de belanghebbende in 2002 niet als juridische eigenaar de economische eigendom van de onroerende zaken heeft vervreemd (zoals bedoeld in het Besluit van 19 februari 2007), maar uitsluitend een erfpachtrecht heeft overgedragen. De belanghebbende heeft bovendien in 2008 niet dat volledige erfpachtrecht teruggekregen, maar slechts de economische eigendom ervan. Daardoor valt zij onder de in het Besluit genoemde uitzondering waarin niet alleen de economische eigendom (van het erfpachtrecht), maar ook de juridische eigendom (van het erfpachtrecht) is overgedragen aan een derde (namelijk aan de beherend vennoot FF).

4.8 Met de belanghebbende meent de Staatssecretaris dat 's Hofs oordeel dat de belanghebbende op 1 juli 2008 niet de economische eigendom van de erfpachtrechten zou hebben verkregen, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

4.9 Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat voor economische eigendom in de zin van art. 2(2) Wet BvR niet het volledige economische belang bij de onroerende zaak is vereist en dat FF's (blote) erfpachttitel niet ter zake doet omdat FF nooit een economisch belang bij de onroerende zaak heeft gehad en ook niet zal krijgen.

5 Heeft de belanghebbende de economische eigendom van onroerende zaken verkregen door verkrijging van de CV-participaties?

5.1 Het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting is omschreven in art. 2 Wet Pro BvR, dat in 2008 als volgt luidde:

"1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom."

5.2 Naast verkrijging van eigendom van onroerende zaken zijn aldus belast de verkrijging van 'rechten waaraan deze zijn onderworpen' (i.e. de goederenrechtelijke gebruiksrechten van erfpacht, opstal, vruchtgebruik, erfdienstbaarheid en beklemming), de verkrijging van fictieve onroerende zaken (art. 4 Wet Pro BvR) en verkrijging in economische zin van (al dan niet fictieve) onroerende zaken of daarop gevestigde beperkte rechten (art. 2(2) Wet BvR):(6)

5.3 De belastbaarheid van de verkrijging van economische eigendom is met terugwerkende kracht ingevoerd bij de 'Wet constructiebestrijding onroerende zaken.'(7) De regering lichtte de term 'economische eigendom' als volgt toe:

"Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet." (8)

(...).

"In het tweede lid van artikel 2 wordt Pro het verkrijgingsbegrip voor de overdrachtsbelasting uitgebreid met de verkrijging van de zogeheten economische eigendom. Het gaat om het economische belang bij een onroerende zaak of bij een recht waaraan zo'n zaak is onderworpen, zonder dat degene die dat belang heeft, eigenaar is van die zaak of beperkt gerechtigde is tot die zaak. De omschrijving van de economische eigendom is zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl tevens andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening zijn de elementen "risico van tenietgaan en van waardeverandering " doorslaggevend, aan beide moet zijn voldaan om economische eigendom aan te nemen. Zo verkrijgt de huurder bij het aangaan van een huurcontract niet de economische eigendom, omdat hij bij voorbeeld niet het risico van waardeverandering loopt. De huurkoper zal wel worden geacht op het moment van het aangaan van de overeenkomst van huurkoop de economische eigendom te verkrijgen. Wel zullen verkrijgingen van een gedeelte van de economische eigendom eronder vallen, zowel in de zin van een gedeelte (percentage) van de volledige economische eigendom als van de verkrijging van een zodanig samenstel van rechten en verplichtingen inclusief risico van tenietgaan en van waardeveranderingen - dat de volledige economische eigendom benadert. (...)

De beperkte rechten worden afzonderlijk genoemd in het eerste lid van artikel 2. Deze rechten kunnen ook voorwerp zijn van economische eigendom. Van dit laatste kan bij voorbeeld sprake zijn indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan door middel van een notariële akte alsmede inschrijving in de openbare registers achterwege blijft, en partijen voor het overige handelen alsof de formaliteiten zijn verricht.

Bij verkrijging van economische eigendom wordt in de eerste plaats gedacht aan verkrijging door een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Het is evenwel ook mogelijk dat de economische eigendom wordt verkregen door de eigenaar of beperkt gerechtigde zelf, indien deze tot dat moment slechts de juridische eigendom of gerechtigdheid had zonder de economische." (9)

5.4 Economische eigendom werd dus pas (belastbaar) verkregen als zowel enig risico van waardeverandering als het risico van tenietgaan overging naar de verkrijger. Met ingang van 12 november 1999 is die laatste voorwaarde echter komen te vervallen, nadat uit uw arrest in de zaak HR BNB 2000/23(10) was gebleken dat contractuele uitsluiting van overgang van het risico van tenietgaan voldoende was om een belastbaar feit te voorkomen. Sindsdien is voor het constateren van een in beginsel belaste verkrijging voldoende dat het (volle) economische belang "benaderd" wordt, c.q. dat 'enig belang bij waardeverandering' overgaat. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel constructiebestrijding onroerende zaken vermeldt:(11)

"Wel zullen verkrijgingen van een gedeelte van de economische eigendom eronder vallen, zowel in de zin van een gedeelte (percentage) van de volledige economische eigendom als van de verkrijging van een zodanig samenstel van rechten en verplichtingen inclusief risico van tenietgaan en van waardeveranderingen - dat de volledige economische eigendom benadert. Voor de heffingsgrondslag houdt de verkrijging van een gedeelte van de economische eigendom het volgende in. Indien een gedeelte wordt verkregen in de vorm van een percentage is de heffingsgrondslag een percentage van de waarde van de volle eigendom, dan wel de hogere tegenprestatie. Indien op andere wijze een gedeelte wordt verkregen, wordt ervan uitgegaan dat de volle economische eigendom wordt verkregen. Het is voor de uitvoeringspraktijk niet mogelijk om daarmee zeer genuanceerd om te gaan; er is economische eigendom of niet. Op deze wijze wordt voorkomen dat men, door een kleine afwijking van de thans in jurisprudentie aangegeven criteria voor economische eigendom dan wel het niet aangaan van in de praktijk voorkomende accessoire rechtsverhoudingen zoals een onherroepelijke volmacht tot levering, ontkomt aan de heffing van overdrachtsbelasting."

5.5 Dit is in de Nota naar aanleiding van het Verslag opnieuw benadrukt. Daarin ging de Staatssecretaris op enkele casusposities in; onder meer op de volgende:(12)

"De heer Rijkels noemt in zijn eerder genoemde beschouwing in de Fed van 3 augustus 1995(13) (...) enkele casusposities en vraagt aan de hand daarvan de grenzen van de economische eigendom te verduidelijken.

(...)

De tweede casuspositie luidt als volgt:

"A, vol eigenaar, draagt een pand in economische eigendom over aan B tegen een prijs x, maar bedingt daarnaast dat indien B het pand binnen 10 jaar doorverkoopt aan een derde, B verplicht is 50% van de winst c.q. van de verzekeringsuitkering, voor zover deze een bedrag van x overschrijdt, aan A af te dragen."

Een variant hierop luidt: "Idem, maar nu is overeengekomen dat indien B het pand met verlies verkoopt A 50% van het verlies zal dragen, doch maximaal een bedrag y."

In beide gevallen is er geen reden om aan te nemen dat zij buiten de definitie vallen. De definitie vereist immers niet dat het risico van waardeverandering volledig voor rekening van de economisch eigenaar komt, enig risico is voldoende. Ik zie hier de bepalingen ten aanzien van het meedelen in de winst casu quo meedragen van het verlies bij een eventuele verkoop meer als een nadere bepaling van de koopprijs."

Bij zijn aanduiding "benadering" van de "volle economische eigendom" is dus kennelijk volgens de medewetgever "enig risico" van waardeverandering voldoende.

5.6 In de zaak HR BNB 2010/45(14) heeft u deze lezing bevestigd. In die zaak was de economische eigendom van een onroerende zaak in een commanditaire vennootschap ingebracht tegen boekwaarde, nl. onder voorbehoud van de stille reserves. Het Hof Den Haag had geoordeeld dat vanwege dat voorbehoud die verkrijging de economische eigendom niet ten volle benaderde en dat het dan niet strookte met doel en strekking van de wet om uit te gaan van de volle waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak zelf. Het Hof ging daarom uit van de boekwaarde. U dacht daar anders over:

"-3.3. Het middel keert zich terecht tegen dit oordeel. Uit de tekst van artikel 2, lid 2, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), in samenhang met zijn totstandkomingsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 6.5, 6.8 en 6.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, volgt dat de Wet geen mogelijkheid biedt tot het aannemen van een beperkte vorm van economische eigendom zoals het Hof hier kennelijk aanwezig heeft geacht. Evenmin biedt artikel 9 van Pro de Wet de mogelijkheid om overdrachtsbelasting te berekenen over een waarde die lager is dan de op grond van artikel 52 van Pro de Wet vast te stellen waarde in het economische verkeer van de (deelgerechtigdheid in de) zaak of het (beperkte) recht waarop de verkrijging betrekking heeft.

-3.4. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende (...) een belang bij de onderwerpelijke onroerende zaak heeft verkregen in de vorm van (ten minste) enig risico van waardeverandering. Belanghebbende is immers voor zijn deelgerechtigdheid in de onroerende zaak gerechtigd tot de waardestijging van de onroerende zaak ten opzichte van de (getaxeerde) waarde ten tijde van de inbreng van die zaak in de CV. Hiermee is sprake van verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, lid 2, van de Wet. De onder 3.1.5 bedoelde naheffingsaanslag is dan ook terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd."

Ook de verkrijging van een 'beperkte' economische eigendom (bijvoorbeeld beperkt door het voorbehoud van de ten tijde van de verkrijging bestaande stille reserves) is dus een in beginsel belaste verkrijging in de zin van art. 2 Wet Pro BvR.

5.7 Het Hof heeft in belanghebbendes zaak geoordeeld dat zij geen economische eigendom van de onroerende zaken heeft (terug)verkregen door haar verwerving van de CV-participaties, omdat:

(i) niet aannemelijk is dat bij een 40- of 75-jarig erfpachtrecht op een onroerende zaak de waarde van de juridische eigendom nihil is, zodat een erfpachtrecht niet gelijkgesteld kan worden met de economische eigendom van de onroerende zaak;

(ii) de belanghebbende in 2008 niet het volledige economische belang bij 10,25% van de erfpachtrechten heeft terugverkregen, nu het door de belanghebbende gelopen risico van waardedaling van het erfpachtrecht is beperkt tot haar commanditaire deelname;

(iii) de belanghebbende de juridische eigendom van de erfpachtrechten nooit heeft gehad, zodat zij niet is aan te merken als de juridische eigenaar ervan.

5.8 Het Hof heeft 'verkrijging van economische eigendom' van de onroerende zaken aldus uitgelegd als 'verkrijging van het volledige economische belang bij de zaken' en geoordeeld dat de belanghebbende in 2008 geen economische eigendom heeft verkregen (r.o. 7.4.3). De tekst van art. 2(2) Wet BvR noch de geciteerde wetsgeschiedenis, noch het geciteerde arrest HR BNB 2010/45 steunt die opvatting. Volgens de in 2008 geldende wettelijke definitie wordt voor de overdrachtsbelasting economische eigendom verkregen indien een samenstel van rechten en verplichtingen wordt verkregen dat een belang bij onroerende zaken of op die zaken gevestigde beperkte rechten vertegenwoordigt, welk belang ten minste 'enig risico van waardeverandering' omvat en toekomt aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De belanghebbende verkreeg als economisch (mede)gerechtigde tot het erfpachtrecht 'enig belang' bij de waardeverandering van dat erfpachtrecht, zodat zij mijns inziens als de economische (mede)eigenaar van dat recht moet worden beschouwd. Dat haar neerwaartse risico was beperkt tot de omvang van haar commanditaire deelname doet daaraan mijns inziens niet af, nu de wet niet eist dat zij het volledige risico van waardeverandering draagt en dit gegeven de medegerechtigdheid tot opwaartse waardeveranderingen onverlet laat. 's Hofs overweging (r.o. 7.4.3) dat de belanghebbende niet het volledige economische belang bij 10,25% van de erfpachtrechten heeft (terug)verkregen, is dus niet relevant. Zijn oordeel dat de belanghebbende geen economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen, is mijn inziens rechtskundig onjuist: verkrijging van belang bij de waardeontwikkeling van de langlopende erfpachtrechten brengt mijns mee dat ook minstens 'enig belang' is verkregen bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaken, nu er behoudens door de fiscus te leveren tegenbewijs vanuit moet worden gegaan dat de waarde van een 40- tot 75-jarig erfpachtrecht in overwegende mate bepaald wordt door de waarde van de onroerende zaken waarop het betrekking heeft. Verkrijging van economische eigendom van langlopende erfpachtrechten zal dus, gezien de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 2 Wet Pro BvR, moeten worden gelijkgesteld met verkrijging van economische eigendom van de onroerende zaken waarop die rechten gevestigd zijn. Dat de belanghebbende de juridische eigendom van de erfpachtrechten nooit heeft gehad, doet mijns inziens niet ter zake. Het door het Hof gemaakte onderscheid tussen economische eigendom van de onroerende zaken en economische eigendom van de langlopende erfpachtrechten die daarop gevestigd zijn, doet voor de heffing van de overdrachtsbelasting op basis van art. 2 Wet Pro BvR immers niet ter zake.

5.9 Ik concludeer daarom dat de belanghebbende in 2008 wel degelijk 10,25% van de economische eigendom van de onroerende zaken in de zin van art. 2 Wet Pro BvR heeft verkregen met de verkrijging van 10,25% van de commanditaire participaties in de CV.

5.10 Dan rijst de vraag of die verkrijging een gefacilieerde verkrijging is in de zin van art. 9(4) Wet BvR of in de zin van het Besluit van van 19 februari 2007, dan wel op grond van dat Besluit met een dergelijke gefacilieerde verkrijging gelijkgesteld moet worden.

6 De faciliteit voor opvolgende verkrijging van economische en juridische eigendom ter voorkoming van dubbele belasting over dezelfde grondslag bij dezelfde persoon

6.1 Art. 9(4) Wet BvR bevat een regeling die de maatstaf van heffing vermindert bij de tweede verkrijging in geval van opeenvolgende verkrijging van juridische en economische eigendom, of andersom, door dezelfde persoon. Die bepaling luidt:

"Ingeval een verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid, wordt gevolgd door een verkrijging als bedoeld in artikel 2, eerste lid, of andersom, door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht, wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de eerste verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting naar het gewone tarief welke niet in mindering heeft gestrekt van recht van successie, van schenking of van overgang, hetzij omzetbelasting welke op grond van artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 in het geheel niet in aftrek kon worden gebracht.

6.2 De regering heeft deze bepaling bij invoering van de Wet constructiebestrijding onroerende zaken als volgt toegelicht:(15)

"In het nieuwe vierde lid is neergelegd dat bij opeenvolgende verkrijging van de economische en juridische eigendom door dezelfde persoon - of zijn rechtsopvolger krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht - bij de tweede verkrijging slechts belasting wordt geheven over het verschil in waarde. Daarbij wordt, anders dan in artikel 13 dat Pro ziet op opeenvolgende verkrijgingen door derden, niet de voorwaarde gesteld dat de tweede verkrijging binnen een bepaalde termijn moet plaatsvinden. Uiteraard gaat deze bepaling alleen op indien er ter zake van de eerste verkrijging daadwerkelijk overdrachtsbelasting of omzetbelasting, die niet aftrekbaar is, verschuldigd is geweest."

6.3 Bij Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer beantwoordde de regering vragen van de VVD-fractie over de ratio van de bepaling als volgt:(16)

"In het systeem zoals dat in het wetsvoorstel is neergelegd, worden twee belastbare feiten onderscheiden indien er een splitsing heeft plaatsgevonden tussen de macht en het belang met betrekking tot een onroerende zaak. Overdrachtsbelasting is namelijk verschuldigd zowel bij de verkrijging van de economische eigendom als bij de verkrijging van de juridische eigendom, in beide gevallen over de waarde van de onroerende zaak. Ingeval er geen splitsing is geweest, is er ter zake van de verkrijging van de onroerende zaak slechts één belastbaar feit. Indien sprake is geweest van splitsing, waarbij ter zake van de verkrijging van de economische eigendom is geheven, en die splitsing weer wordt opgeheven doordat macht en belang in één hand samenkomen, acht ik opnieuw een heffing over de totale waarde van de onroerende zaak te ver gaan. Ik vind het evenwel niet voldoende te volstaan met slechts heffing over de eerste verkrijging; op die wijze zou alsnog een aanzienlijk voordeel kunnen worden behaald door de beoogde verkrijging van de volledige eigendom in twee in de tijd gespreide stappen te bewerkstelligen. Daarom wordt over de latere verkrijging wel geheven, maar wordt volstaan met heffing over een eventuele waardestijging."

6.4 In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering daaraan nog toegevoegd:(17)

"Onder de voorgestelde wetgeving zal ter zake van het in huurkoop afgeven van de vervaardigde onroerende zaak sprake zijn van een economische-eigendomsoverdracht ter zake waarvan overdrachtsbelasting is verschuldigd. Nu ter zake van die afgifte ook omzetbelasting is verschuldigd en de onroerende zaak op dat moment nog niet in gebruik is genomen, is de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing. Ter verduidelijking en in aanvulling op hetgeen ik ter zake in de memorie van antwoord heb gezegd (zie blz. 4) wil ik hier het volgende opmerken. In het algemeen is voor het geval waarin de verkrijging van de economische eigendom wordt gevolgd door de juridische eigendom door dezelfde persoon in een regeling voorzien in artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, waardoor onder bepaalde omstandigheden kan worden volstaan met een heffing van overdrachtsbelasting over de "meerwaarde". Ik ben voornemens om in de uitvoeringssfeer een regeling te treffen waarin wordt aangegeven dat voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel a, voor deze gevallen kan worden aangemerkt als ware er een heffing van overdrachtsbelasting naar het gewone tarief.

In deze benadering worden in de vorenbedoelde situaties voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niet-aftrekgerechtigde afnemers op dezelfde wijze behandeld als aftrekgerechtigden. Voor een overgangsbepaling is alsdan geen reden.

De rechtsfiguren van huurkoop en financial leasing van onroerende zaken in de bouwfase zullen door het wetsvoorstel derhalve niet onevenredig zwaar worden getroffen."

6.5 Van Straaten schrijft over de reikwijdte van art. 9(4) Wet BvR: (18)

"Art. 9-4 WBR is alleen van toepassing als de eerste en de tweede verkrijging betrekking hebben op dezelfde onroerende zaak. Niet noodzakelijk is dat het object in juridische zin bij beide verkrijgingen eender is (volle eigendom, beperkt recht, enz.). Voldoende is dat zowel de eerste verkrijging als de tweede verkrijging betrekking heeft op dezelfde onroerende zaak, ongeacht het soort recht dat bij de eerste verkrijging en de tweede verkrijging is verkregen. Is bij voorbeeld een erfpachtrecht in economische zin verkregen en wordt vervolgens door de erfpachter in juridische zin de volle eigendom verkregen van de onroerende zaak waarop het erfpachtrecht betrekking heeft, dan kan art. 9-4 WBR worden toegepast, omdat het in beide gevallen gaat om dezelfde onroerende zaak. Hetzelfde geldt als de eerste verkrijging (juridisch of economisch) de volle eigendom van een onroerende zaak betrof en de tweede verkrijging (economisch of juridisch) betrekking heeft op een fysiek afgesplitst gedeelte van die onroerende zaak, op een (onverdeeld) aandeel in de gehele onroerende zaak of op een appartementsrecht in een onroerende zaak die ten tijde van de eerste verkrijging nog niet was gesplitst (HR 24 december 2004(19))."

6.6 Niet in geschil is dat art. 9(4) Wet BvR naar de letter niet van toepassing is op belanghebbendes verkrijging in 2008 van 10,25% van de commanditaire participaties, nu art. 9(4) Wet BvR ziet op gevallen waarin dezelfde verkrijger na elkaar de juridische en de economische eigendom (of andersom) verkrijgt. In casu is van een dergelijke opeenvolging geen sprake: de belanghebbende verkreeg de onroerende zaken in 1998 ineens in volle eigendom van NVLS (zie 2.2).

6.7 Stubbé signaleerde(20) kort nadat de wetgever ook verkrijging van economische eigendom had aangemerkt als belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting dat Financiën art. 9(4) Wet BvR ook toepaste in gevallen waarin de juridische eigenaar de economische eigendom terugverkrijgt na deze eerder van zijn volledige eigendom te hebben afgesplitst en vervreemd:

"Het ministerie van Financiën blijkt deze regeling [art. 9(4) Wet BvR; PJW] eveneens van toepassing te achten ingeval de eigenaar de economische eigendom aan een derde overdraagt en deze na verloop van tijd terugkrijgt. Ter zake van de terugoverdracht van de economische eigendom wordt overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van de onroerende zaak verminderd met het bedrag waarover de juridische eigenaar destijds overdrachtsbelasting heeft voldaan. Het is in dezen niet relevant of de verkrijging van de economische eigendom belast is geweest.

Het komt mij voor dat het ministerie op deze wijze een ruim standpunt inneemt in vergelijking met de situatie bij verkoop van een huis dat een paar jaar later wordt teruggekocht. Niemand die dan aan een tegemoetkoming denkt."

6.8 Dit standpunt van de Staatssecretaris van Financiën is later opgenomen in het genoemde Besluit van 19 februari 2007 (hierna: het 2007 Besluit).(21) In onderdeel 10 van dat Besluit wordt op grond van een redelijke toepassing van art. 9(4) Wet BvR goedgekeurd dat de volle eigenaar die de economische eigendom overdraagt aan een ander en later terugverkrijgt, ter zake van die terugverkrijging slechts overdrachtsbelasting is verschuldigd over het verschil tussen de terugverkrijgingswaarde en zijn oorspronkelijke verkrijgingswaarde:

"10. Terugoverdracht economische eigendom aan de juridische eigenaar

De juridische eigenaar die de economische eigendom heeft overgedragen, kan deze op een later tijdstip weer terugverkrijgen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat bij de terugverkrijging van de economische eigendom, de maatstaf van heffing op grond van artikel 9, vierde lid, van de WBR wordt verminderd met het bedrag waarover de juridische eigenaar bij de verkrijging van de juridische eigendom overdrachtsbelasting of omzetbelasting was verschuldigd.

Voorbeeld

A heeft in 1981 een onroerende zaak in volledige eigendom verkregen. De waarde bedraagt op dat moment € 120.000, waarover aan overdrachtsbelasting is verschuldigd € 7.200. In 2000 heeft A de economische eigendom overgedragen aan B. De waarde bedroeg toen € 250.000 en aan overdrachtsbelasting is verschuldigd € 15.000. Thans draagt B de economische eigendom weer over aan A. De waarde bedraagt € 300.000. A is over deze laatste verkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd 6% van (€ 300.000 -/- € 120.000) = € 10.800.

In het bovenstaande voorbeeld wijs ik voor alle duidelijkheid op het volgende. Op de maatstaf van heffing wordt in mindering gebracht het bedrag waarover A over zijn oorspronkelijke verkrijging overdrachtsbelasting was verschuldigd. Of B over zijn verkrijging van de economische eigendom overdrachtsbelasting verschuldigd was, doet niet ter zake. De maatstaf van heffing bij de terugverkrijging van de economische eigendom door A kan niet worden verminderd, als A op een tijdstip voorafgaand aan deze terugverkrijging, naast de economische eigendom ook de juridische eigendom aan B of aan een derde heeft overgedragen."

6.9 Het Besluit licht niet toe waarom een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de terugverkrijging - buiten de zes-maandentermijn van art. 13 Wet Pro BvR - van economische eigendom onder art. 9(4) Wet BvR valt. De redactie van Vakstudie-Nieuws speculeert als volgt over die reden:

"Het standpunt verwoord in punt 10 van dit besluit, was ook al zo verwoord in het Besluit van 27 november 2001, nr. CPP2001/2184, V-N 2001/63.1 (zie voorbeeld 2 daarvan). Punt 10 van dit besluit bevat daarop overigens wel een aanvulling. Die aanvulling bestaat uit de laatste volzin van dat punt en houdt in dat de daarvoor uiteengezette goedkeuring niet geldt indien als A tijde van de terugverkrijging van de economische eigendom, niet de juridische eigendom bezat, maar voorafgaande daaraan aan een derde heeft overgedragen. Aangezien de in dit punt verwoordde tegemoetkoming al een uitzondering betreft op de hoofdregel - namelijk wel overdrachtsbelasting heffen -, achten wij het niet meer dan billijk dat het volgen van een redelijke wetstoepassing niet zodanig wordt opgerekt, dat daardoor elke terugoverdracht voor toepassing van deze goedkeuring in aanmerking komt, mits de verkrijger maar op enig moment in het verleden eigenaar van de desbetreffende onroerende zaak is geweest. De onderhavige goedkeuring lijkt toch vooral te zijn toegesneden op situaties, waarin de terugverkrijger een deel van zijn recht met betrekking tot de onroerende zaak (tijdelijk) heeft overgedragen aan een ander, maar wel een link houdt met die onroerende zaak in de vorm van het blijven van economisch(22) of juridisch eigenaar. Een vergelijkbare gedachte ligt ten grondslag aan de toepassing van de vrijstelling opgenomen in art. 15, eerste lid, onderdeel f, ten eerste, WBR."

6.10 De partijen twisten over de vraag of ook belanghebbendes (terug)verkrijging in 2008 van de economische eigendom van het erfpachtrecht onder het geciteerde onderdeel 10 van het 2007 Besluit valt. Daarvoor is nodig dat (i) zowel de in 2002-2005 ten behoeve van de CV gevestigde erfpachtrechten en gelijktijdige afsplitsing van het economische belang daarbij ten gunste van de commandieten, als de in 2008 door de belanghebbende terugverkregen economische eigendom van die erfpachtrechten aangemerkt kunnen worden als verkrijging van economische eigendom van de onroerende zaken en (ii) de belanghebbende juridisch eigenaar van de onroerende zaken is gebleven.

6.11 Uitgaande van de opvatting dat voor verkrijging van economische eigendom nodig is een 'verkrijging van het volledige economische belang bij de zaken', heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende niet in aanmerking komt voor de tegemoetkoming in onderdeel 10 van het 2007 Besluit, zulks op grond van de in 5.7 hierboven genoemde drie redenen.

6.12 Zoals in onderdeel 5 bleek, is het Hof daarbij mijns inziens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waardoor de eerste twee van zijn in 5.7 genoemde redenen geen grond voor weigering van de faciliteit blijken te zijn. Dan blijft over 's Hofs oordeel dat de belanghebbende geen juridische eigenaar als bedoeld in het Besluit was, nu zij op geen enkel moment de juridische eigenaar van de erfpachtrechten was. Dit oordeel sluit aan bij de uitzondering in de laatste volzin van het geciteerde onderdeel 10 van het 2007 Besluit, die vermindering van de maatstaf van heffing uitsluit als ook de juridische eigendom is overgedragen. Het Hof gaat er dus vanuit dat onderdeel 10 alleen van toepassing kan zijn als de economische eigendom van iets wordt herenigd met de juridische gerechtigdheid tot exact hetzelfde iets. Het Hof beperkt zijn blikveld aldus tot uitsluitend de juridische en economische gerechtigdheid tot het erfpachtsrecht. De goedkeuring ex het Besluit geldt in deze benadering slechts als de economische eigendom van het erfpachtrecht weer in handen zou geraken van de juridische erfpachter, i.e. de beherende vennoot FF BV.

6.13 Mijns inziens steunen noch de tekst van, noch het voorbeeld in, het geciteerde onderdeel 10 van het 2007 Besluit die opvatting. De belanghebbende (i) is steeds juridisch eigenaar van de onroerende zaken gebleven, (ii) heeft in 2002 'enig belang' bij waardeverandering van de onroerende zaken en daarmee dus de economische eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan de (andere) commandieten en (iii) heeft in 2008 eenzelfde 'belang' en daarmee in de zin van art. 2 Wet Pro BvR dezelfde economische eigendom terugverkregen van de onroerende zaken waarvan zij volle eigenaar was vóór de afsplitsing van het erfpachtrecht en de inbreng daarvan in de CV met afsplitsing van de economische eigendom van het erfpachtrecht ten gunste van de commandieten. Daardoor valt ook haar geval mijns inziens onder de tekst van onderdeel 10 van het 2007 Besluit. Aan de in 6.10 geformuleerde toepassingsvoorwaarden is mijns inziens voldaan. Of faciliëring van belanghebbendes geval ook strookt met de strekking van de goedkeuring valt niet na te gaan, nu bij gebrek aan toelichting ter zake niet duidelijk is welke de strekking van de goedkeuring is. Bij gebrek aan toelichting, blijft weinig anders dan de tekst over, die mijns inziens belanghebbendes lezing steunt, nu de economische eigendom volgens de wetgever niet meer dan 'enig belang' hoeft te omvatten.

6.14 Dan rijst de vraag of het 2007 Besluit de belanghebbende wel baat. Het Besluit juncto art. 9(4) Wet BvR verleent immers vermindering van de heffingsgrondslag ter waarde van het bedrag waarover overdrachtsbelasting is geheven bij belanghebbendes eerdere verkrijging van de volle eigendom. Dat bedrag is echter nihil, nu de belanghebbende de desbetreffende zaken immers onder de werking van de interne-reorganisatievrijstelling c.q. door natrekking heeft verkregen. Daardoor lijkt ook de vermindering op basis van het Besluit nihil te zijn.

7 Baat art. 9(4) Wet BvR de belanghebbende wel?

7.1 De belanghebbende was noch bij de verkrijging van de gronden en gebouwen van B, noch bij de natrekking van de eigendom van de nadien door haar gestichte gebouwen overdrachtsbelasting verschuldigd. Zij heeft de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting op de stichtingskosten van de door haarzelf gestichte panden volledig in aftrek kunnen brengen. Naar de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 9(4) Wet BvR (zie 6.2 e.v.) kan dan geen bedrag in mindering worden gebracht op de waarde van de terugverkrijging in 2008.

7.2 De belanghebbende betoogt dat de haar verleende vrijwaring van overdrachtsbelasting en aftrek van omzetbelasting de facto wordt teruggenomen, hetgeen volgens haar niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. Zij meent op grond van redelijke wetsuitleg aanspraak te hebben op conservering van de vrijwaring en de aftrek waarop zij destijds onbetwist recht had. De Inspecteur heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Het Hof is niet toegekomen aan een oordeel omtrent redelijke wetstoepassing omdat hij onderdeel 10 van het 2007 Besluit niet van toepassing achtte op belanghebbendes geval en daarmee evenmin art. 9(4) Wet BvR. Nu dat oordeel mijns inziens onjuist is, moet alsnog de vraag beantwoord worden of de belanghebbende rechtens aanspraak kan maken op conservering van de eerdere vrijwaring van overdrachtsbelasting en aftrek van omzetbelasting.

7.3 Als de relevante feiten vast staan, is de vraag wat een redelijke wetstoepassing meebrengt een rechtskundige vraag. De partijen hebben zich er bovendien bij de feitenrechter al over uitgelaten, zodat u de zaak wellicht zelf kunt afdoen.

7.4 Ik maak onderscheid tussen (i) de onroerende zaken die de belanghebbende in 2002 verkreeg van haar moeder B en (ii) de opstallen die zij daarop zelf nog stichtte en door natrekking verkreeg. Natrekking is immers in beginsel geen 'verkrijging' in de zin van de Wet BvR (zie art. 3(1)(c) Wet BvR), en art. 9(4) Wet BvR geldt alleen voor opeenvolgende 'verkrijgingen' in de zin van art. 2 Wet Pro BvR, zodat een verkrijging krachtens natrekking niet onder art. 9(4) Wet BvR valt en een later daarop volgende terugverkrijging dus niet onder punt 10 van het 2007 Besluit.

7.5 Ad (ii) (de nagetrokken opstallen) Er was geen overdrachtsbelasting verschuldigd ter zake van belanghebbendes verkrijging door natrekking van de gebouwen die zij zelf op de door B aan haar geleverde grond heeft gesticht omdat art. 3(1)(c) Wet BvR verkrijging door natrekking in beginsel niet als belastbaar feit aanmerkt:

"1. Als verkrijging wordt niet aangemerkt die krachtens:

(...)

c. natrekking van een zaak op het tijdstip waarop die zaak wordt aangebracht op, aan of in een onroerende zaak, tenzij van die zaak omzetbelasting wordt geheven ter zake van de levering en de vergoeding, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, te zamen met de verschuldigde omzetbelasting, lager is dan de waarde, bedoeld in artikel 9, dan wel omzetbelasting wordt geheven ter zake van het beschikken over die zaak voor bedrijfsdoeleinden en de vergoeding, bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968, te zamen met de verschuldigde omzetbelasting, lager is dan de waarde, bedoeld in artikel 9, en de verkrijger die omzetbelasting op grond van artikel 15 van Pro die wet niet of niet nagenoeg geheel in aftrek kan brengen.

Voor de toepassing van deze bepaling wordt de waarde ten minste gesteld op de kostprijs van de zaak, met inbegrip van de omzetbelasting, zoals die zou ontstaan bij de voortbrenging door een onafhankelijke derde op het tijdstip van de natrekking."

7.6 De regering heeft art. 3(1)(c) Wet BvR als volgt toegelicht:

"Voorts zouden de maatregelen ter bestrijding van btw-constructies in een aantal gevallen geen effect hebben indien, zoals nu het geval is, verkrijgingen krachtens natrekking in alle gevallen buiten de heffing van overdrachtsbelasting zouden blijven.

Dit kan zich in het bijzonder voordoen bij leveringen in de zin van in artikel 3, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daarom stel ik tevens voor de verkrijging krachtens natrekking, opgenomen in artikel 3, aanhef en onderdeel c, WBR, toch in de heffing van overdrachtsbelasting te betrekken indien het daarbij gaat om een levering ter zake waarvan omzetbelasting verschuldigd is, de vergoeding lager is dan de waarde bedoeld in artikel 9 WBR Pro en de verkrijger de omzetbelasting niet of niet nagenoeg geheel in aftrek kan brengen." (23)

(...).

"Artikel 3, letter c. Wanneer iemand een huis bouwt (dan wel door een ander laat bouwen) op zijn eigen grond, wordt hij door natrekking eigenaar van dat huis. Het ligt voor de hand dat in een dergelijk geval geen overdrachtsbelasting dient te worden geheven wegens verkrijging van dat huis. Artikel 2 van Pro het ontwerp omvat, strikt genomen, evenwel ook deze verkrijging. Om die reden wordt deze vorm van eigendomsverkrijging in de onderwerpelijke bepaling van de heffing uitgezonderd. De bepaling geldt niet, indien de verkrijging (krachtens natrekking) plaatsvindt op een later tijdstip dan dat waarop de zaken worden aangebracht. Hierbij zij bijv. gedacht aan het geval dat bij het einde van een recht van opstal de op de grond staande opstallen e.d. in eigendom overgaan op de grondeigenaar." (24)

7.7 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven over natrekking in het kader van de overdrachtsbelasting:(25)

"De uitgezonderde verkrijging van art. 3, lid 1, onderdeel c, ziet op het geval waarin een zaak wordt aangebracht op, aan of in een onroerende zaak. De eigenaar van de onroerende zaak wordt dan door natrekking eigenaar van hetgeen wordt aangebracht, tenzij een door een ander het aangebrachte wordt verkregen als gevolg van een recht van opstal op de onroerende zaak.

Een klassiek voorbeeld van natrekking is het geval waarin een grondeigenaar op zijn grond een gebouw door een aannemer laat bouwen. Naarmate de bouw vordert, wordt de grondeigenaar door natrekking eigenaar van het gebouw. Natrekking is een wijze van eigendomsverkrijging (zie art. 5:3 en Pro 5:20 BW), zodat zonder meer heffing van overdrachtsbelasting zou plaatsvinden als de zaak waarop, -aan of -in wordt aangebracht een onroerende zaak is.

Uitgangspunt is evenwel dat de overdrachtsbelasting hier dient te wijken omdat ter zake van de vervaardiging van het bouwwerk aan de grondeigenaar als regel omzetbelasting in rekening wordt gebracht door de aannemer die het bouwwerk verricht (...). Vandaar dat oorspronkelijk in art. 3, lid 1, onderdeel c, was bepaald dat een verkrijging krachtens natrekking nimmer als een verkrijging voor de overdrachtsbelasting werd aangemerkt. Hiervan werd misbruik gemaakt in situaties waarin de grondeigenaar de hem in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of deels niet in aftrek kon brengen. Er werd dan een (veel) te lage vergoeding voor de werkzaamheden afgesproken waardoor er minder omzetbelasting werd geheven omdat die belasting verschuldigd is over de vergoeding. Via een omweg werd het verschil tussen een zakelijke en de overeengekomen vergoeding betaald (bijvoorbeeld door een subsidie). Om dergelijke constructies te bestrijden is de bepaling aangepast. Als uitgangspunt geldt thans nog steeds dat een verkrijging krachtens natrekking een uitgezonderde verkrijging is, echter tenzij voldaan wordt aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden:

a over het verkregene wordt omzetbelasting verschuldigd ter zake van de levering daarvan, dan wel ter zake van het beschikken daarover ten behoeve van bedrijfsdoeleinden;

b de in rekening gebrachte vergoeding is tezamen met de verschuldigde omzetbelasting lager dan de waarde in het economische verkeer van het verkregene op het tijdstip van de verkrijging. De waarde bedraagt in dit verband minimaal de kostprijs inclusief omzetbelasting, die een onafhankelijke derde ten tijde van de verkrijging in rekening zou hebben gebracht voor de verrichting van zijn werkzaamheden;

c de verkrijger kan de hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor minder dan 90% (dus niet (nagenoeg) geheel) in aftrek brengen.

Indien aan één van die cumulatieve voorwaarden niet is voldaan, is dus gewoon sprake van een uitgezonderde verkrijging voor de overdrachtsbelasting."

7.8 De belanghebbende meent dat ondanks het niet-belast zijn van haar verkrijging door natrekking toch art. 9(4) Wet BvR toegepast moet worden op haar terugverkrijging van de economische eigendom van die opstallen. Zij beroept zich daartoe op een Besluit van 13 mei 2002 (hierna: het 2002 Besluit),(26) dat onder meer het volgende inhoudt:

"D. Onverkorte toepassing van artikel 9, vierde lid, WBR heeft tot gevolg dat ingeval een op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, WBR vrijgestelde verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid WBR wordt gevolgd door een verkrijging als bedoeld in artikel 2, eerste lid WBR, of andersom, door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht, bij de tweede verkrijging de maatstaf van heffing niet wordt beperkt ingeval de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 15 van Pro de Wet OB 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kon worden gebracht. Dit acht ik ongewenst als de zaak bij de eerste verkrijging nog niet als bedrijfsmiddel was gebruikt, dan wel reeds als zodanig in gebruik was genomen maar op grond van onderdeel C van dit besluit de hardheidsclausule werd toegepast.(27) Artikel 9, vierde lid WBR wordt in deze gevallen toegepast alsof de omzetbelasting bij de eerste verkrijging in het geheel niet in aftrek kon worden gebracht."

7.9 De belanghebbende meent dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat deze goedkeuring niet alleen geldt als bij de eerste verkrijging de vrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR van toepassing was, maar ook als - zoals in haar geval - geen overdrachtsbelasting verschuldigd was omdat verkregen werd door natrekking. Nu zowel art. 3(1)(c) Wet BvR als art. 15(1)(a) Wet BvR ten doel heeft vrijdom van overdrachtsbelasting in de bouw- en handelsfase te verzekeren, zou het niet uit mogen maken of dat doel wordt bereikt door een uitzondering op het verkrijgingsbegrip of door de toepassing van een vrijstelling, aldus de belanghebbende.

7.10 De vrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR beoogt enerzijds cumulatie van overdrachts- en omzetbelasting tegen te gaan en anderzijds heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen zolang de onroerende zaak zich in de bouw- en handelsfase bevindt. De bepaling luidt als volgt:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

a. krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 of een dienst als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, slotalinea, van die wet ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger de omzetbelasting op grond van artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen;"

7.11 De regering heeft art. 15(1)(a) Wet BvR als volgt toegelicht:(28)

"Bij samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting treedt de overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna aangeduid met WBR) terug wanneer ter zake van de levering omzetbelasting verschuldigd is en de verkrijger de omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. In het geval waarin de verkrijger de omzetbelasting wel geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen, treedt de overdrachtsbelasting alleen terug indien het goed niet als bedrijfsmiddel is gebruikt. De ratio van die bepaling is namelijk tweeledig. Enerzijds cumulatie van beide belastingen voorkomen, anderzijds afzien van heffing van overdrachtsbelasting wanneer het goed zich in de bouw- en handelsfase bevindt."

7.12 De belanghebbende gaat ervan uit dat de goedkeuring ex onderdeel D. van het 2002 Besluit ook geldt als de economische eigendom wordt afgesplitst van de juridische eigendom en op een later tijdstip weer bij de juridische eigenaar terugkeert. Ik meen echter dat het 2002 Besluit - evenals art. 9(4) Wet BvR - slechts ziet op gevallen waarin eerst de juridische en vervolgens de economische eigendom wordt verkregen of omgekeerd; niet op 'terug'verkrijgingen van de economische eigendom. In belanghebbendes geval doen zich geen opeenvolgende verkrijgingen van economische en juridische eigendom voor. Zij heeft de onroerende zaken van B in 1998 immers ineens in volle eigendom verkregen (zie 2.2), en de later door haar gestichte gebouwen eveneens ineens in volle omvang verkregen door natrekking; de juridische eigendom van de onroerende zaken is vervolgens steeds bij de belanghebbende gebleven. Weliswaar heeft de Staatssecretaris in het boven (6.8) geciteerde onderdeel 10 van het 2007 Besluit goedgekeurd dat art. 9(4) Wet BvR ook toegepast wordt bij de terugverkrijging van een eerder overgedragen economische eigendom als bij die eerdere vervreemding overdrachtsbelasting is geheven, maar daarmee is niet tevens het goedkeurende beleid ex onderdeel D van het 2002 Besluit van toepassing verklaard op een dergelijke terugverkrijging van een eerder vervreemde economische eigendom. Niet alleen was de natrekking, zoals boven bleek, in casu geen 'verkrijging' in de zin van art. 9(4) Wet BvR, maar ook bepaalt de opvolger van het 2002 Besluit (zie voetnoot 26) expliciet dat de goedkeuring niet geldt bij terugoverdracht van de economische dan wel juridische eigendom van de onroerende zaak aan degene die deze economische respectievelijk juridische eigendom oorspronkelijk overdroeg. Zelfs als het 2002 Besluit al analoog in gevallen van oorspronkelijke volle verkrijging door natrekking zou kunnen worden toegepast, valt de belanghebbende dus niet onder de in onderdeel D daarvan opgenomen goedkeuring.

7.13 Ad (i) (de door B in 1998 en 1999 aan de belanghebbende overgedragen zaken): ter zake van de van B verkregen gebouwen en gronden was de belanghebbende geen overdrachtsbelasting verschuldigd op grond van de vrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet BvR voor interne reorganisaties. Zij meent dat het niet-verschuldigd zijn van overdrachtsbelasting bij die verkrijging niettemin niet aan de toepassing van art. 9(4) Wet BvR in de weg staat op grond van de redelijke wetstoepassing bedoeld in onderdeel 9 van het eerder geciteerde Besluit van 19 februari 2007.(29)

7.14 Dat onderdeel 9 van het 2007 Besluit luidt als volgt:

"9. Verkrijging van economische eigendom gevolgd door een verkrijging van juridische eigendom of andersom

In artikel 9, vierde lid, van de WBR is een regeling opgenomen voor de verkrijging van economische eigendom, gevolgd door een verkrijging van de juridische eigendom door dezelfde persoon of door zijn rechtsopvolger krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. De regeling geldt ook bij verkrijging van de juridische eigendom gevolgd door verkrijging van de economische eigendom. De maatstaf van heffing wordt verminderd met het bedrag waarover voor de eerste verkrijging overdrachtsbelasting of omzetbelasting was verschuldigd.

Als bij de eerste verkrijging de maatstaf van heffing op grond van artikel 13 van Pro de WBR is verminderd, is ter zake van dat gedeelte van de heffingsmaatstaf geen sprake van verschuldigde belasting, als bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de WBR. Vermindering van de maatstaf van heffing op grond van artikel 9, vierde lid, van de WBR blijft dan beperkt tot het bedrag waarover bij de eerste verkrijging, na toepassing van artikel 13 van Pro de WBR, overdrachtsbelasting was verschuldigd.

9.1 Goedkeuring

Het gevolg hiervan is dat bij de tweede verkrijging het voordeel van de vermindering van artikel 13 van Pro de WBR bij de eerste verkrijging materieel wordt teruggenomen. Dit is niet gewenst. Ik keur daarom goed dat de overdrachtsbelasting die door toepassing van artikel 13 van Pro de WBR bij de eerste verkrijging niet is geheven voor de toepassing van artikel 9, vierde lid, van de WBR toch wordt beschouwd als verschuldigde overdrachtsbelasting. Hierbij gelden de volgende voorwaarden:

- Het tijdstip van verkrijging van de economische eigendom staat feitelijk vast.

- Van de beide verkrijgingen is tijdig en op reguliere wijze aangifte gedaan.

- Er is geen samenstel van rechtshandelingen dat is gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting.

7.15 Volgens de belanghebbende ligt aan deze goedkeuring het uitgangspunt ten grondslag dat een bij een eerdere verkrijging terecht verleende grondslagvermindering, vrijstelling of uitzondering niet alsnog vernietigd behoort te worden bij een latere verkrijging waarop art. 9(4) Wet BvR van toepassing is (al dan niet na uitbreiding van diens reikwijdte door punt 10 van het 2007 Besluit). Hoewel de goedkeuring alleen ziet op gevallen waarin de maatstaf van heffing bij de eerste verkrijging is verminderd op grond van art. 13 Wet Pro BvR, behoort de goedkeuring volgens de belanghebbende ook te gelden in gevallen waarin de eerste verkrijging vrijgesteld was op grond van art. 15(1)(h) Wet BvR (interne reorganisatie).

7.16 De goedkeuring in onderdeel 9 van het 2007 Besluit ziet op samenloop tussen art. 9(4) Wet BvR (voorkoming van juridische dubbele belasting doordat bij opvolgende verkrijging van zowel de juridische als de economische eigendom over de volle waarde wordt geheven van dezelfde verkrijger) en art. 13(1) Wet BvR (voorkoming van economische dubbele belasting bij doorverkoop van dezelfde zaak door de verkrijger binnen zes maanden aan een nieuwe verkrijger). Art. 13(1) Wet BvR luidt als volgt:

"In geval van verkrijging binnen zes maanden na een vorige verkrijging van dezelfde goederen door een ander wordt de waarde verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging was verschuldigd hetzij overdrachtsbelasting naar het gewone tarief welke niet in mindering heeft gestrekt van recht van successie, van schenking of van overgang, hetzij omzetbelasting welke in het geheel niet op grond van artikel 15 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 in aftrek kon worden gebracht."

7.17 De boven geciteerde goedkeuring in onderdeel 9 van het 2007 Besluit is een gevolg van een uitspraak van het Hof Den Bosch,(30) dat in 2004 op grond van redelijke wetstoepassing de ontdubbeling ex art. 9(4) Wet BvR ook toepasbaar achtte in een geval waarin de economische eigenaar ook de juridische eigendom verkreeg hoewel zich feitelijk geen economische dubbele belasting voordeed doordat bij een minder dan zes maanden geleden eerdere overdracht van de juridische eigendom art. 13(1) Wet BvR was toegepast:

"4.7. De letterlijke lezing van artikel 9, vierde lid, Wet BvR, zoals die door de Inspecteur wordt verdedigd, zou betekenen, dat de wetgever met een hand terug neemt, wat hij met de andere hand heeft gegeven: de faciliteit van meergenoemd artikel 13 zou Pro - zonder dat daarvoor in casu een redelijke rechtvaardiging bestaat - bij de "completering" van de economische eigendom met de juridische levering, ongedaan worden gemaakt. Dat kan naar het oordeel van het Hof niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Daar voegt het Hof nog aan toe dat gesteld noch gebleken is dat die "completering" voortvloeide uit een samenstel van rechtshandelingen dat slechts was gericht op het ontgaan van de overdrachtsbelasting.

4.8. Gelet op de in 4.2 weergegeven ratio van artikel 9, vierde lid, Wet BvR en gelet op de achtergronden van de faciliteit van artikel 13, Wet BvR is het Hof van oordeel, dat bij de door de Inspecteur voorgestane wetstoepassing onvoldoende recht zou worden gedaan aan de samenhang tussen de faciliteit van artikel 9, vierde lid, Wet BvR, en die van artikel 13, Wet BvR. Een redelijke wetstoepassing brengt naar het oordeel van het Hof hier met zich mee, dat ter zake van de tweede verkrijging door belanghebbende de overdrachtsbelasting alleen geheven wordt over een eventuele waardestijging. Nu vaststaat, dat te dezen van een waardestijging tussen het moment van de eerste en de tweede verkrijging geen sprake is, is er naar het oordeel van het Hof te dezen geen plaats voor de heffing van de overdrachtsbelasting ter zake van de tweede verkrijging."

7.18 Hoewel de Staatssecretaris deze wijze van rechtsvinding (redelijke wetstoepassing) onjuist achtte, heeft hij geen cassatieberoep ingesteld, omdat hij bij toepassing van de hardheidsclausule tot hetzelfde resultaat zou zijn gekomen. Daarbij nam hij als voorwaarden in aanmerking dat:

"- van de verkrijging van de econoom tijdig en op reguliere wijze aangifte is gedaan;

- verkoper en koper onderling niet zijn gelieerd;

- er geen samenhang is tussen de economische en de juridische eigendomsoverdracht;

- de datum van de economische eigendomsoverdracht feitelijk vaststaat, en

- de rechtshandelingen niet waren gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting."(31)

Deze aanvankelijk op de hardheidsclausule gebaseerde beslissing is later onder vergelijkbare voorwaarden tot goedkeurend beleid verheven in het boven (7.14) geciteerde onderdeel 9 van het 2007 Besluit.

7.19 De belanghebbende gaat er van uit dat de goedkeuring ex onderdeel 9 van het 2007 Besluit ook geldt als de economische eigendom wordt afgesplitst van de juridische en op een later tijdstip weer met de juridische eigendom wordt verenigd, waarbij op die afsplitsing art. 13 van Pro toepassing was. Naar de letter ziet onderdeel 9 van het 2007 Besluit - evenals art. 9(4) Wet BVR - echter slechts op gevallen waarin eerst de juridische en vervolgens de economische eigendom wordt verkregen of omgekeerd; niet op een afsplitsing en opvolgende terugverkrijging van de economische eigendom. Bij belanghebbende doet zich een opeenvolging van economische en juridische verkrijgingen niet voor. Zij heeft de onroerende zaken in 1998 immers ineens in volle eigendom verkregen van B (zie 2.2). Zoals boven (onderdeel 6) bleek, heeft de Staatssecretaris echter op grond van een redelijke wetstoepassing bepaald dat art. 9(4) Wet BvR ook geldt voor een economische eigendomsoverdracht gevolgd door de terugverkrijging ervan, zoals in belanghebbendes geval.

7.20 De belanghebbende wil nu op deze redelijke wetstoepassing ex punt 10 een tweede redelijke wetstoepassing stapelen, inhoudende dat de gedachte achter punt 9 geldt voor alle gevallen waarin de eerste verkrijging vrijgesteld was of onderhevig aan een grondslagvermindering, en niet alleen voor het geval waarin art. 13 van Pro toepassing was op de eerste verkrijging. Onder redelijke wetstoepassing 1 breidt zij dus de regel ex art. 9(4) Wet BvR voor opvolgende verkrijging uit tot terugverkrijging, en onder redelijke wetstoepassing 2 breidt zij de jurisprudentiële (en later beleidsmatige) conservering van de art. 13-faciliteit (punt 9 van het 2007 Besluit) - die geldt bij een opvolgende verkrijging - op twee manieren uit: (i) tot conservering van alle vrijstellingen en grondslagverminderingen (althans tot de vrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet BvR), en (ii) tot gevallen van terugverkrijging van economische eigendom. De vraag is of deze kwadratering van de redelijke wetstoepassing nog des rechters is. Duidelijk is dat de Staatssecretaris in punt 9 niet heeft goedgekeurd dat art. 9(4) Wet BvR ook wordt toegepast bij (i) een terugverkrijging van economische eigendom in een geval waarin (ii) de juridische eigenaar bij zijn eerste verkrijging onder een andere faciliteit dan art. 13 Wet Pro BvR viel. Het bezwaar ad (i) tegen de door de belanghebbende gepropageerde redelijke wetstoepassing kan ondervangen geacht worden door punt 10 van het 2007 Besluit. Het komt nu aan op het bezwaar ad (ii), voor de ondervanging waarvan een stapeling van redelijke wetstoepassingen nodig is.

7.21 Uit zijn parlementaire geschiedenis (zie 6.2 e.v. hierboven) volgt dat het doel van art. 9(4) Wet BvR is om bij opeenvolgende verkrijging van economische en juridische eigendom (of andersom) te voorkomen dat bij dezelfde verkrijger tweemaal overdrachtsbelasting over de volle waarde wordt geheven. Zoals boven (onderdeel 6) bleek, geldt als gevolg van punt 10 van het 2007 Besluit hetzelfde in geval van een belaste volle verkrijging, gevolgd door een economische eigendomsoverdracht, op haar beurt gevolgd door terugverkrijging van die economische eigendom door dezelfde juridische eigenaar. Dat resultaat (voorkoming van juridische dubbele belasting) wordt bereikt door bij de completerende verkrijging c.q. de terugverkrijging slechts te heffen over de waardeaangroei sinds de oorspronkelijke verkrijging. Hoewel geen juridische dubbele belasting ontstaat indien bij de oorspronkelijke verkrijging geen overdrachtsbelasting verschuldigd was, lijkt het systeem van de Wet BvR zich er tegen te verzetten dat bij de completerende verkrijging, c.q. de terugverkrijging, over de volle waarde van dat moment geheven wordt als de oorspronkelijke verkrijging was vrijgesteld. In strijd met de ratio van die vrijstelling zou die vrijstelling alsdan immers alsnog tenietgedaan worden. Het Hof Den Bosch in de boven geciteerde uitspraak (zie 7.17), en de Staatssecretaris in het bovengeciteerde punt 9 van het 2007 Besluit, hebben zulks onderkend ter zake van de grondslagvermindering ex art. 13 Wet Pro BvR, die anti-wetssystematisch tenietgedaan zou worden indien voor de toepassing van art. 9(4) Wet BvR bij een opvolgende hereniging van de economische eigendom met de juridische eigendom niet gedaan zou worden alsof de faciliteit van art. 13 Wet Pro BvR niet zou zijn toegepast bij de voorafgaande overdracht van de economische eigendom.

7.22 Belanghebbendes standpunt houdt in dat de overdrachtsbelasting die door een vrijstelling of grondslagvermindering bij de oorspronkelijke verkrijging niet verschuldigd was, voor de toepassing van art. 9(4) Wet BvR steeds moet worden gelijkgesteld met wél verschuldigde overdrachtsbelasting, óók als het niet om completerende verkrijging van de economische eigendom gaat, maar om terugverkrijging van de economische eigendom.

7.23 Hoewel ik sympathiseer met dit standpunt, meen ik dat dit één verdieping redelijke wetstoepassing te hoog is, die bovendien voor de rechter niet te overzien valt, gezien de vele soorten en maten vrijstellingen en grondslagverminderingen waarin de Wet BvR voorziet.

8 Conclusie

Ik geef u daarom in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

2 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897, V-N 2002/25.20.

3 Afgezien van de data, benoeming en eigenschappen van de onroerende zaken en de duur van de erfpacht luiden de verschillende aktes nagenoeg gelijk.

4 Rechtbank Haarlem 17 juni 2010, nr. 09/3598, LJN BM8807, NTFR 2010/2065 met commentaar Rozendal.

5 Hof Amsterdam 21 juli 2011, nr. 10/00501, LJN BR3067, NTFR 2011/2080 met commentaar Hofman.

6 Zie Van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht Belastingen van Rechtsverkeer, onderdeel. 2.1.9.A.

7 Wet van 18 december 1995 tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken, Stb. 1995, 659.

8 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 23.

9 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 34-35.

10 HR 3 november 1999, nr. 34 829, na conclusie Moltmaker, BNB 2000/23, met noot Zwemmer. V-N 1999/53.19.

11 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 34-35.

12 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 5 (NnavV), blz. 26-27.

13 Bedoeld wordt: J.S. Rijkels, Economische eigendom en overdrachtsbelasting, Fed 1995/547; PJW.

14 HR 9 oktober 2009, nr. 08/02257, conclusie Wattel, LJN BG9044, BNB 2010/45 met noot Van Straaten, V-N 2009/51.27, NTFR 2010/32 met commentaar Rozendal.

15 Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 36.

16 Kamerstukken I 1995/96, 24 172, nr. 20b, blz. 4.

17 Kamerstukken I 1995/96, 24 172, nr. 20d, blz. 5-6.

18 J.C. van Straaten, Compendium overdrachtsbelasting, eerste druk, 2010, Den Haag: SDU Uitgevers, blz. 97-98.

19 HR 24 december 2004, nr. 39 293, BNB 2005/96.

20 J.P.M. Stubbé, Geen overdrachtsbelasting als econoom terugkeert bij juridische eigenaar, Fiscale Berichten voor het Notariaat 1996/91.

21 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

22 [opmerking PJW]: Onderdeel 10 van het Besluit ziet niet op gevallen waarin een economische eigenaar zijn eerder verkochte juridische eigendom terugverkrijgt, maar alleen op de juridische eigenaar die een eerder vervreemde economische eigendom terugverkrijgt.

23 Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, (MvT), blz. 19-20.

24 Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 3 (MvT), blz. 25.

25 Van Kempen e.a., Cursus Belastingrecht, deel belastingen van rechtsverkeer, electronisch, onderdeel 2.1.5.G.a.

26 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 mei 2002, nr. CPP2002/897, V-N 2002/25.20. Dit besluit is inmiddels ingetrokken en vervangen door het besluit van 14 september 2010, nr. DGB2010/1124M, Stcrt 2010, 14505, LJN BO5671. In onderdeel 4.2 van het nieuwe besluit is een vergelijkbare goedkeuring opgenomen als in onderdeel D. van het oude besluit. Nieuw is dat de goedkeuring alleen geldt voor een verkrijging van economische eigendom gevolgd door de verkrijging van juridische eigendom (of andersom), zoals bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de WBR. De goedkeuring geldt niet bij een terugoverdracht van de economische dan wel juridische eigendom van de onroerende zaak aan degene die deze economische dan wel juridische eigendom in eerste instantie heeft overgedragen.

27 Toevoeging PJW: Het genoemde onderdeel C luidt:

"Het verhuren van een nieuw vervaardigde onroerende zaak in het kader van de voorgenomen verkoop ervan als beleggingsobject heeft tot gevolg dat ten tijde van de levering de onroerende zaak geacht wordt als bedrijfsmiddel te zijn gebruikt door de verkoper. In dergelijke gevallen kan de hardheidsclausule worden toegepast, mits is voldaan aan de vier navolgende vereisten:

1 de verkrijging vindt plaats binnen een tijdvak van zes maanden, gerekend vanaf de ingangsdatum van de verhuur, dan wel, indien de onroerende zaak reeds vóór die datum overeenkomstig de bestemming in gebruik is genomen, gerekend vanaf de eerste ingebruikneming;

2 de verkrijging is vervat in een notariële akte verleden binnen de onder 1 bedoelde termijn, dan wel ingeval de levering niet bij notariële akte zal plaatsvinden, de verkrijging van de economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, WBR is vervat in een onderhandse akte welke binnen de onder 1 bedoelde termijn is geregistreerd overeenkomstig de Registratiewet 1970;

3 de levering dient van rechtswege te zijn onderworpen aan heffing van omzetbelasting, tenzij deze heffing uitsluitend door de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 achterwege blijft; en

4 de verkoper mag niet het oogmerk hebben gehad de onroerende zaak te exploiteren.

De onder C bedoelde goedkeuring strekt zich ook uit tot de gevallen waarin de verkoper niet zelf, maar een rechtsvoorganger tot verhuur van de onroerende zaak is overgegaan. In dat geval moet zowel bij de levering door de rechtsvoorganger als die door de verkoper aan de genoemde eisen zijn voldaan.'

28 Kamerstukken II 1994-1995, 24 172, nr. 3 (MvT), blz. 19.

29 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 februari 2007, nr. CPP2006/878M, Stcr. 2007, nr. 42, V-N 2007/15.15, NTFR 2007/421.

30 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 januari 2004, nr. 02/3451, LJN: AO6978, V-N 2004/20.21, FBN 2004/51 met commentaar Van Straaten.

31 Het citaat is ontleend aan Notafax 2004/83. De publicatie van het ministerie zelf (nr. DGB 2004-739) is niet (meer) te vinden in openbaar toegankelijke vindplaatsen. Navraag bij het ministerie leverde wel een afschrift op van de brief van het ministerie aan de Inspecteur, waarin het ministerie zijn redenen aangeeft om niet in cassatie te gaan.

Beoordeling toepassing artikel 9, lid 4, Wet belastingen van rechtsverkeer bij verkrijging van economische eigendom van erfpachtrechten

Conclusie