Conclusie
11/00463
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 maart 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
[A] Makelaars B.V.
1. Deze zaak, over de aansprakelijkheid van een makelaar voor de juistheid van zijn taxatie, leent zich voor een verkorte conclusie.
2. Eisers tot cassatie(1) hebben in januari 2003 aan gedaagde in cassatie (hierna: de makelaar) opdracht gegeven tot bemiddeling bij de voorgenomen verkoop van hun woning aan de [a-straat] te [plaats]. In het kader van deze opdracht heeft de makelaar de waarde van de woning bij onderhandse verkoop getaxeerd op € 1.700.000,- en de executiewaarde op € 1.445.000,-, naar de peildatum 21 januari 2003. Medio 2006 hebben eisers de opdracht beëindigd. De makelaar heeft hen een nota gestuurd voor zijn werkzaamheden. In mei 2007 zijn partijen overeengekomen dat eisers € 12.000,- aan de makelaar zouden betalen ter vergoeding van verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten. Op 24 augustus 2007 hebben eisers hun woning aan de [a-straat] verkocht voor € 1.200.000,-(2).
3. Bij dagvaarding van 21 december 2007 hebben eisers een verklaring voor recht gevorderd dat de makelaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de opdracht. Daarnaast vorderden zij vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat de makelaar niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar/taxateur heeft gehandeld door de waarde van de woning veel te hoog te taxeren en/of door zich onvoldoende in te spannen voor de verkoop. Eisers hebben aangevoerd dat zij op basis van deze taxatie hebben besloten tot aankoop en verbouwing met een hypothecaire financiering van twee, nog te verbouwen woningen aan de [b-straat] te [plaats]. Zij stelden dat zij, als gevolg van de vertraging in de verkoop en een opbrengst in 2007 die € 500.000,- lager lag dan de in januari 2003 getaxeerde waarde, in ernstige financiële problemen zijn geraakt en schaden van diverse aard(3) hebben geleden die zij toerekenen aan een foutieve taxatie. Zij hebben een briefrapport d.d. 17 december 2007 overgelegd waarin een andere makelaar de onderhandse verkoopwaarde van de woning per omstreeks 1 januari 2003 heeft geschat op € 1.240.000,-(4).
4. De makelaar heeft verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 12.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
5. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank te Middelburg de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen (behoudens de buitengerechtelijke kosten). De rechtbank overwoog samengevat dat, ook al zou de makelaar zijn tekortgeschoten in zorgvuldigheid bij de taxatie, de gestelde schade niet daaraan kan worden toegerekend. De gestelde schade is toe te rekenen aan de beslissing van eisers om twee woningen aan te schaffen en te verbouwen terwijl hun woning aan de [a-straat] nog niet was verkocht. Bij deze stand van zaken hebben eisers volgens de rechtbank geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht.
6. Eisers hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In hun memorie van grieven hebben zij benadrukt dat ten aanzien van de courantheid in het taxatierapport was vermeld dat een verkoop voor het getaxeerde bedrag naar verwachting tot stand zou kunnen komen binnen 3 - 6 maanden. Bij memorie van antwoord heeft de makelaar hiertegen ingebracht dat eisers niet op basis van die mededeling tot aankoop van de woningen aan de [b-straat] zijn overgegaan. Zij hebben deze woningen eerst later aangekocht, toen hun woning aan de [a-straat] al veel langer dan 6 maanden te koop stond. Nadat het hof bij tussenarrest van 30 maart 2010 hierover inlichtingen had verzocht, heeft het hof bij arrest van 14 september 2010 het beroepen vonnis bekrachtigd. Het hof overwoog, voor zover in cassatie van belang, dat oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade ontbreekt: eisers hebben de woningen aan de [b-straat] eerst in februari resp. in april 2004 gekocht.
7. Eisers hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen de makelaar is in cassatie verstek verleend. Eisers hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
8. Middel I betreft de beslissing in conventie. Onderdeel I klaagt dat het hof, door zich te beperken tot beantwoording van de vraag of oorzakelijk verband bestaat tussen de onjuiste taxatie en de schade die verband houdt met de aankoop van de twee woningen aan de [b-straat], essentiële stellingen van eisers over het hoofd heeft gezien. Met name zou het hof hebben verzuimd te beoordelen of aannemelijk is dat eisers schade kunnen lijden door de vertraagde verkoop, het sluiten van leningen bij Fortis Mees Pierson, de benodigde extra verkoopinspanningen in de periode januari 2003 - augustus 2007, de extra kosten van een tweede makelaar(5), verhuiskosten, immateriële schade en kosten die verband houden met het vaststellen van aansprakelijkheid.
9. De vordering strekte tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie aannemelijk is(6). In de inleidende dagvaarding onder 12 hebben eisers verscheidene schadeposten genoemd. Onder 15 hebben eisers gesteld dat de schade die zij als gevolg van de wanprestatie van de makelaar hebben geleden groot is omdat zij hebben vertrouwd op de juistheid van het taxatierapport, daarnaar hebben gehandeld en de twee woningen aan de [b-straat] hebben gekocht. Nadat de rechtbank (in rov. 4.3) de vordering niet toewijsbaar had geacht, hebben eisers in grief 1 dat oordeel bestreden. Weliswaar zijn eisers in grief 2 ook opgekomen tegen de afwijzing van de vordering in het dictum, maar zij hebben niet, in elk geval niet uitdrukkelijk, als grief aangevoerd dat de rechtbank schade als gevolg van de wanprestatie van de makelaar die geen verband houdt met voormeld geschonden vertrouwen van eisers over het hoofd zou hebben gezien. De toelichting op grief 2 beperkt zich tot een algemene verwijzing naar de toelichting op grief 1 en naar "de processtukken in eerste aanleg". De geïntimeerde heeft dan ook het standpunt ingenomen dat uit het falen van grief 1 de verwerping van grief 2 volgt(7). De grieven 3 en 4 hadden betrekking op de beslissing in reconventie.
10. Ook het hof heeft in de grieven niet het standpunt gelezen dat de rechtbank schade als gevolg van de wanprestatie van de makelaar die geen verband houdt met voormeld geschonden vertrouwen van eisers over het hoofd zou hebben gezien. De uitleg van de grieven is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet inhoudelijk worden getoetst. De uitleg van het hof is niet onbegrijpelijk. In de redenering van eisers hebben zij de beslissing tot aankoop van de twee woningen aan de [b-straat] aangedurfd omdat zij vertrouwden op de juistheid van de schatting van de waarde en de tijd die nodig zou zijn om de woning voor deze prijs te verkopen. In de redenering van het hof kan dat niet kloppen: ten tijde van de aankoop van de woningen aan de [b-straat] wisten eisers al dat het niet mogelijk was gebleken binnen 3 - 6 maanden (en zelfs niet binnen een jaar) de woning aan de [a-straat] voor het getaxeerde bedrag van € 1.700.000,- te verkopen. De vordering tot vergoeding van schade, voor zover gebaseerd op een beschaamd vertrouwen in de taxatie, kon om die reden niet worden toegewezen. Andere schade was in appel volgens het hof niet (langer) aan de orde.
11. Onderdeel II van middel I is rechtstreeks gericht tegen het oordeel in rov. 7 over het ontbreken van oorzakelijk verband. Volgens de klacht behoort het oorzakelijk verband tussen de gestelde wanprestatie en de gestelde schade eerst in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.
12. Deze rechtsklacht faalt. Indien in de hoofdprocedure al kan worden vastgesteld dat het oorzakelijk verband geheel ontbreekt, en de mogelijkheid dat als gevolg van de wanprestatie door de eisende partij schade is geleden op die grond niet aannemelijk is, is de rechter niet verplicht de eisende partij toe te laten tot de schadestaatprocedure(8). Het bezwaar dat in het algemeen tegen een dergelijke werkwijze kan worden aangevoerd, te weten dat het debat in de hoofdprocedure onvoldragen is omdat (een van) de procespartijen erop rekende(n) dat in de schadestaatprocedure nog gelegenheid zal worden gegeven voor een debat over de schade en over het oorzakelijk verband met de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad zou volgen, gaat in dit geval niet op. In dit geval concentreerde het debat in hoger beroep zich op deze vraag. Met het oog op deze vraag heeft het hof eerst een tussenarrest gewezen teneinde eisers gelegenheid te geven hun stellingen op dit punt te verdiepen.
13. Middel II is gericht tegen de beslissing in reconventie. Het behelst twee klachten:
a. Het woord "nu" in de tweede volzin van rov. 10 duidt erop dat het oordeel in reconventie is gebaseerd op de afwijzing van de vordering in conventie. Indien de beslissing in conventie wordt vernietigd, kan de beslissing in reconventie niet in stand blijven. In het andere geval brengt een afwijzing van de vordering in conventie niet noodzakelijk een afwijzing van de vordering in reconventie mee. De redengeving is onbegrijpelijk.
b. Eveneens heeft het hof geen inzicht gegeven in de beweegredenen die hebben geleid tot het oordeel (i) dat eisers onvoldoende hebben gesteld om een beroep op dwaling te rechtvaardigen, (ii) dat het door eisers gestelde geen misbruik van omstandigheden oplevert en (iii) dat het door eisers gestelde geen aanknopingspunten biedt voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
14. De klacht onder a mist m.i. feitelijke grondslag. De vordering in reconventie was niet slechts gebaseerd op de oorspronkelijke opdracht tot bemiddeling, maar ook en vooral op de overeenkomst van 24 mei 2007, waarin partijen nader zijn overeengekomen dat eisers € 12.000,- in hoofdsom aan de makelaar zouden betalen. De tweede volzin van rov. 10, met name het gebruikte woord "nu", houdt niet in dat het hof de beslissing in reconventie afhankelijk heeft gemaakt van de afwijzing van de vordering in conventie. Het is de ondersteuning voor het oordeel dat hetgeen eisers hadden gesteld onvoldoende is om een beroep op dwaling (ten aanzien van de overeenkomst van 24 mei 2007) te rechtvaardigen. Die redengeving is voor de lezer niet onbegrijpelijk.
15. Ook de klacht onder b faalt. De bestreden beslissingen in reconventie (geen dwaling, geen misbruik van omstandigheden en geen beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro) houden in dat "het gestelde" daartoe onvoldoende grond biedt. Wat het hof heeft bedoeld met "het gestelde", kan de lezer afleiden uit de - in cassatie niet bestreden - samenvatting van grief 3 in rov. 9. Dat het hof die stellingen niet toereikend heeft geacht, berust op een waardering van de feiten door de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is deze waardering niet. Op de kern van deze stellingen, namelijk dat eisers de overeenkomst van 24 mei 2007 hebben gesloten onder de druk van de incassomaatregelen die de makelaar tegen hen had getroffen, is het hof in rov. 10 ingegaan.
16. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Eiseres onder 2 is in de cassatiedagvaarding aangeduid met de naam van haar echtgenoot; in eerdere gedingstuken met haar familienaam.
2 Zie voor deze feiten: rov. 1 van het tussenarrest van 30 maart 2010.
3 Zie de inl. dagv. onder 12.
4 Prod. 5 bij inl. dagv.
5 Het middel vermeldt niet waar eisers deze twee laatste stellingen in de feitelijke instanties naar voren zouden hebben gebracht.
6 Vaste rechtspraak. Zie onder meer: HR 28 oktober 2005 (LJN: AU2902), NJ 2006/558.
7 MvA blz. 15.
8 Vgl. HR 20 oktober 1995 (LJN: ZC1849), NJ 1996/235. In de s.t. namens eisers wordt verwezen naar T.F.E. Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, TCR 2008, blz. 1 - 7.