Conclusie
11/00001
Mr. L. Timmerman
Zitting 24 februari 2012
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
Eisers tot cassatie
tegen
De Gemeente Veenendaal
Verweerster in cassatie
1. Inleiding
1.1 In deze zaak is de zogenaamde Stichting Freule Lauta van Aysma-affaire aan de orde. De stichting (hierna: de "Stichting") is rond het jaar 2000 op voorspraak van een kennis van één van de bestuursleden in zee gegaan met een financieel adviseur om een hoog rendement te behalen met miljoenen guldens die waren bedoeld om in 2002 een hypothecaire lening voor een bejaardencentrum af te lossen. Dat loopt niet goed af. Rechtbank en hof oordelen dat (een aantal van) de bestuurders, de kennis (die als gevolmachtigde van de Stichting een belangrijke rol speelt) en diens besloten vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade van de Stichting en deze worden veroordeeld de - nog vast te stellen - schade te vergoeden aan de gemeente Veenendaal (hierna: de "Gemeente"), aan wie de vorderingen van de Stichting waren verpand.
1.2 In cassatie komen één van de bestuurders, de gevolmachtigde kennis en zijn b.v. op tegen het oordeel van het hof. De enige klacht komt er op neer dat het hof ten onrechte niets zou hebben overwogen over een vermeende impliciete grief. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Feiten
2.1 Ik geef de door het hof Amsterdam vastgestelde feiten verkort weer. Voor een volledig overzicht verwijs ik naar rov. 3.1 - 3.4 van het bestreden arrest(1), en naar rov. 2.1 - 2.39 van het daaraan voorafgaande vonnis van 25 juli 2007 van de rechtbank Utrecht(2).
2.2 De Stichting is op 7 december 1994 ontstaan bij de splitsing van de werkzaamheden van de stichting Hervormd Bejaardencentrum Veenendaal. De Stichting hield een hervormd bejaardencentrum, de Freuleflat, in stand. Eind 2000 was [eiser 1] ad-interim voorzitter, [betrokkene 1] penningmeester en [betrokkene 2] secretaris bij de Stichting. Verder maakten [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] deel uit van het bestuur. De inschrijving bij de Kamer van Koophandel vermeldde op 12 december 2000 bij ieder van de bestuurders over de bevoegdheid: "gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurders, zie statuten").
2.3 Voor de bouw van de Freuleflat was door de oude stichting een hypothecaire lening afgesloten met de Nederlandse Waterschapsbank (NWB). Deze lening (hierna: de "NWB-lening") moest de Stichting op 1 oktober 2002 integraal aflossen door betaling van een bedrag van € 10.120.078,54. De Stichting had bij haar oprichting die verplichting overgenomen. De Gemeente stond borg voor de nakoming van die verplichting.
2.4 Voor de aflossing van een deel van de NWB-lening sloot [betrokkene 1] namens de Stichting bij de Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: "BNG") op 5 november 1999 een lening van ruim FL 13 miljoen (hierna: de "BNG-lening"). De Gemeente stond voor de BNG-lening garant. Na enig geschuif met het geld is een bedrag van FL 12.840.000,- op een depositorekening bij de ING Bank te Doorn gestort. Het deposito is op 4 januari 2000 omgezet in een dollardeposito ter hoogte van $ 5.846.930,-. Voor de aflossing van de NWB-lening werd ook een afkoopsubsidie van het Ministerie van VROM verkregen die op de jaren 2000-2002 zag, maar in oktober 2000 in één keer werd ontvangen. Het subsidiebedrag bedroeg FL 9.140.000,-. De afkoopsubsidie is op 31 oktober 2000 door de Stichting ook op een dollardeposito bij de ING geplaatst. De hoogte daarvan bedroeg $ 3.579.337,-, zodat het totaal van de dollardeposito's $ 9.426.267,- bedroeg.
2.5 [Betrokkene 1] nam contact op met een kennis, [eiser 2], met als bedoeling om voor de aflossingsdatum hoge rendementen te halen met dit vermogen. [Eiser 2] bracht de Stichting in contact met een financieel adviseur, [betrokkene 7]. Op 2 november 2000 is door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aan [eiser 2] een volmacht verstrekt om over de gelden op de dollardeposito's te beschikken voor financiële transacties. [Eiser 2] werd daarbij benoemd tot 'Assistant Treasurer cum Portfolio Manager'.
2.6 [Eiser 2] was directeur bij [eiseres 3] (hierna: "International"). International heeft op 2 december 2000 in de rol van 'Authorized Signatory' van de Stichting een Partnership Agreement gesloten met Planetary Investment LLP (hierna: "Planetary"). De Partnership Agreement kwam erop neer dat een bedrag van $ 9.400.000,- zou worden geïnvesteerd in Planetary, met de bedoeling om een project met de naam Turbo Wing Project te ontwikkelen. In ruil daarvoor zouden, naar ik begrijp, 30% van de aandelen in de vennootschap Turbo Wing Canada Ltd., intellectuele eigendomsrechten en 'other considerations' worden verkregen.
2.7 Op 19 december 2000 werd met medeweten van [betrokkene 1] met de ING overeengekomen dat een (abstracte) bankgarantie van $ 9.426.267,52 werd afgegeven aan Planetary, zodat de deposito's voor Planetary werden gereserveerd. De bankgarantie liep tot en met 4 februari 2002 en kon worden ingeroepen "without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations". Op 20 december 2000 hebben [betrokkene 1] en [eiser 1] namens de Stichting een contragarantie getekend. De contragarantie hield een toezegging van de Stichting in om bedragen die op de bank onder de garantie zouden worden verhaald terug te betalen aan de bank. In maart 2000 hebben [eiser 1] en [betrokkene 1] namens de Stichting een pandakte getekend, waarbij de creditsaldi van de Stichting bij de ING aan de ING zijn verpand. De ING heeft de pandakte geantedateerd op 20 december 2000.
2.8 Op 28 maart 2001 heeft op initiatief van de ING een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de ING, [betrokkene 1] en [eiser 1]. Onder meer probeerde de ING zonder succes duidelijkheid van de Stichting te krijgen over de onderliggende transactie. Op 3 december 2001 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de ING meegedeeld dat het bestuur de bankgarantie verlengde tot 20 september 2002.
2.9 Op 4 en 5 februari 2002 heeft Planetary (respectievelijk haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC) uitbetaling van het totaalbedrag onder de bankgarantie geclaimd. De ING heeft op 8 februari 2002 aan [betrokkene 1] meegedeeld de claim te hebben ontvangen en in behandeling te hebben genomen. De ING is niet overgegaan tot betaling aan Planetary als gevolg van door de Stichting gelegd derdenbeslag. Planetary heeft een kort geding aangespannen en de voorzieningenrechter in Amsterdam heeft bij vonnis van 8 mei 2002 geoordeeld dat het derdenbeslag diende te worden opgeheven en ING de door Planetary verzochte betaling diende te verrichten. ING heeft vervolgens de contragarantie ingeroepen en zich op de daarin genoemde tegoeden van de Stichting verhaald.
2.10 De stichting is door dit alles niet in staat geweest om de NWB-lening op 1 oktober 2002 af te lossen. In de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 1 oktober 2002 staat vermeld dat [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat de lening was afgelost. NWB heeft de Gemeente als borg aangesproken. De Gemeente heeft op 14 maart 2003 aan NWB als aflossing een bedrag betaald van € 10.345.191,54, inclusief 5% boeterente over de periode 1 oktober 2002 tot 14 maart 2003.
2.11 De Stichting heeft haar vorderingen op [betrokkene 1], [betrokkene 2], [eiser 1], [eiser 2] en International op 20 maart 2003 aan de Gemeente verpand. Van de verpanding is bij brief van 9 april 2003 mededeling gedaan aan de betreffende schuldenaren.
2.12 Naast de onderhavige procedure hebben in deze affaire nog enkele procedures gespeeld. In ieder geval heeft rechtbank Utrecht de Gemeente bij vonnis van 7 september 2005 veroordeeld om aan BNG een bedrag van € 6.094.008,94 te betalen i.v.m. de gemeentegarantie bij de BNG-lening. Rechtbank Utrecht heeft verder in een procedure tussen de Gemeente en de ING bij vonnis van 31 januari 2007 de ING veroordeeld om aan de Gemeente het bedrag van $ 9.426.267,52 dat onder de bankgarantie was geïnd, terug te betalen. De rechtbank oordeelde in die zaak dat de uitbetaling door ING aan Planetary (onder de bankgarantie) en het verhaal op de Stichting (op grond van de contragarantie) zijn gebaseerd op nietige rechtshandelingen c.q. besluiten en daarom ongedaan moeten worden gemaakt. De ING heeft tegen laatstgenoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Uit het procesdossier is mij niet gebleken of en hoe het hof in Amsterdam in die zaak heeft beslist.
3. Procesverloop
3.1 In de onderhavige procedure probeert de Gemeente (en in eerste instantie de Stichting) zich te verhalen op de bestuurders van de Stichting, op [eiser 2] en op International. Het proces is in grote lijnen als volgt verlopen.
3.2 Op 4 april 2003 heeft de Stichting eisers tot cassatie alsmede [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 7] gedagvaard en daarbij gevorderd dat de rechtbank Utrecht voor recht zou verklaren dat zij aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden schade en dat de rechtbank hen zou veroordelen tot vergoeding van die schade (ter hoogte van ruim € 10 miljoen, dan wel op te maken bij staat). Bij vonnis van 19 mei 2004 is de Gemeente toegelaten als tussenkomende partij, omdat de vorderingen van de Stichting op gedaagden aan de Gemeente zijn verpand. De Gemeente vorderde dat de bedragen die de Stichting heeft gevorderd aan haar zouden worden betaald en daarnaast veroordeling van de gedaagden tot betaling van door de Gemeente geleden schade. De procedure is jegens [betrokkene 7] geschorst nadat bleek dat hij op 11 februari 2004 failliet was verklaard.
3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2007 verklaard dat alle resterende gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Stichting geleden schade en dat zij die schade, op te maken bij staat, aan de Gemeente moesten betalen. De aansprakelijkheid van de oud-bestuurders is gebaseerd op art. 2:9 BW Pro. Voor het aan [betrokkene 1] te maken ernstige verwijt wordt er met name gewezen dat hij betrokken was bij de benoeming van [eiser 2] als Assistant Treasurer en de daarbij gegeven volmacht, dat hij een aantal stukken heeft opgesteld of ondertekend, zijn medebestuurders niet heeft geïnformeerd dat de garantie was ingeroepen en hen onjuist had geïnformeerd dat de aflossing bij het NWB zou hebben plaatsgevonden. [Betrokkene 2] wordt verweten dat hij de genoemde volmacht mede heeft ondertekend en dat hij de brief waarbij de bankgarantie werd verlengd mede heeft ondertekend. [Eiser 1] wordt aangewreven dat hij betrokken is geweest bij een verzoek aan de ING-bank om een SWIFT-boodschap op te stellen, bij het afgeven van de contragarantie, bij het tekenen van de pandakte en voor zijn aanwezigheid bij de besprekingen met ING op 28 maart en 10 april 2001. De aansprakelijkheid van [eiser 2] berust op toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad, met name omdat (respectievelijk) [eiser 2] als Assistant Treasurer tekort is geschoten en de aandelen in Turbo Wing zijn geleverd aan een andere vennootschap (waarin hij zelf indirect een belang had) dan de Stichting. International is toerekenbaar tekortgeschoten door met gebruikmaking van de machtiging van de Stichting de gewraakte Partnership Agreement met Planetary te tekenen. De afzonderlijke vordering van de Gemeente tot vergoeding van door haarzelf geleden schade is door de rechtbank afgewezen.
3.4 [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en eisers tot cassatie zijn in hoger beroep gegaan. Hof Amsterdam heeft in het bestreden arrest van 21 september 2010 het vonnis vernietigd. De voornaamste wijziging ten opzichte van het oordeel van de rechtbank is dat het hof tot de conclusie komt dat [betrokkene 2] niet aansprakelijk is. Weliswaar heeft het bestuur niet het inzicht getoond en de zorgvuldigheid betracht die mogen worden verwacht van een bestuur dat voor zijn taak berekend is en deze taak nauwgezet vervult en heeft het bestuur gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld (rov. 4.3-4.20, m.n. 4.20), maar de tekortkoming is niet (in voldoende mate) aan [betrokkene 2] te wijten, zodat hij zich kan disculperen (rov. 4.29-4.33). Daarvoor acht het hof van belang dat niet vast is komen te staan dat [betrokkene 2] betrokken was bij het aangaan van de Partnership Agreement en het stellen van de bankgarantie. Verder wijst het hof erop dat [betrokkene 2] Engelstalige stukken niet goed kon doorgronden, dat er binnen het bestuur een taakverdeling was, dat [betrokkene 2] geen financiële achtergrond heeft, dat hij vertrouwen in [betrokkene 1] had na hun lange samenwerking, dat hij zijn werkzaamheden voor de Stichting zonder vergoeding verrichtte en dat niet was gebleken dat hij enig eigen voordeel uit de transactie kon verwachten. Het hof oordeelt dat [betrokkene 1] en [eiser 1] zich niet kunnen disculperen (rov. 4.21-4.28) en dat [eiser 2] en International het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en het in hen gestelde vertrouwen, wat onder de gegeven omstandigheden als onrechtmatige daad heeft te gelden jegens de Stichting (rov. 4.34-4.43, m.n. rov 4.41).
3.5 [Eiser 1], [eiser 2] en International hebben tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging, waarna partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht, eisers tot cassatie hebben gerepliceerd en de Gemeente vervolgens gedupliceerd.
4. Behandeling van het middel
4.1 Het middel omvat één klacht, die als volgt luidt:
"Het Hof heeft eisers aansprakelijk verklaard voor schade (nader op te maken bij staat) die verweerders lijden of zullen lijden door het stellen van een bankgarantie en een contragarantie. Daarbij heeft het Hof niets overwogen ten aanzien van de impliciete grief van 6 mei 2008 dat de Rechtbank Utrecht bij vonnis van 31 januari 2007 onder rolnummer 03-2420 de garanties nietig zijn verklaard en de ING-bank veroordeeld is om aan verweerders alle schade te vergoeden. Zie paragraaf 20 op pagina 4 en 5 van de inleiding op de grieven en de inleiding bij de toelichting op grief XI. Door niets van zo'n meest cruciaal punt te overwegen is het aangevallen arrest niet naar de eisen der Wet met redenen omkleed."
4.2 Het middel kan m.i. om de hierna genoemde redenen niet tot cassatie leiden en leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
4.3 In het midden kan daarbij blijven of het cassatieberoep niet afstuit op de exceptio plurium litis consortium doordat de Stichting niet is gedagvaard. Nu het middel m.i. op andere gronden faalt, is er geen belang bij eventuele toepassing van de exceptio. Daar komt bij dat de Gemeente de exceptio niet heeft ingeroepen en vrij algemeen wordt aangenomen dat zij niet ambtshalve kan worden toegepast, al wijst Snijders er op dat er veel voor te zeggen is dat de rechter ambtshalve tot niet-ontvankelijkverklaring over kan gaan als het rechtens werkelijk noodzakelijk is dat nog een of meer anderen als procespartij in rechte worden betrokken.(4)
4.4 Het middel voldoet m.i. niet aan de o.g.v. art. 407 lid 2 Rv Pro daaraan te stellen eisen. Een cassatiemiddel moet in de cassatiedagvaarding de cassatierechter met voldoende precisie duidelijk maken waarover een beslissing wordt gevraagd en wederpartijen moeten kunnen opmaken waartegen zij zich moeten verweren.(5) Dat is niet gebeurd. De motiveringsklacht van eisers noemt wel een vindplaats voor de stelling waar het hof ten onrechte niet op in zou zijn gegaan, maar maakt niet duidelijk waarom onvoldoende zou zijn gemotiveerd. De enkele opmerking dat sprake zou zijn van een 'meest cruciaal punt', waarmee naar ik aanneem wordt bedoeld dat sprake is van een essentiële stelling, is m.i. onvoldoende. De stelling is in die zin onvoldoende uitgewerkt, terwijl dat wel op de weg van eisers had gelegen. Het cassatiemiddel maakt m.i. ook niet duidelijk waarom sprake zou zijn van een 'impliciete grief'. Er wordt slechts aangegeven dat eisers hebben opgemerkt dat rechtbank Utrecht in het vonnis van 31 januari 2007 de garanties nietig heeft verklaard en de ING tot betaling heeft bevolen. Dat lijkt me niet meer dan een feitelijke stelling en overigens één die in overeenstemming is met rov. 2.38 - 2.39 van het vonnis van de rechtbank, waar het hof in verband met de vaststaande feiten naar verwijst. Waarover de vermeende impliciete grief precies zou klagen of in welk opzicht het hof n.a.v. de stelling had moeten oordelen dat het vonnis van de rechtbank onjuist was, maakt het middel niet duidelijk. Ook betekent deze onduidelijkheid dat niet van een (impliciete) grief gesproken worden, wat wordt ondersteund door het feit dat het hof, de Stichting noch de Gemeente een grief hebben gelezen in de genoemde passage. Het middel mist in die zin ook feitelijke grondslag.
4.5 Als de klacht zo begrepen zou moeten worden dat het hof eisers aansprakelijk heeft verklaard voor de schade die de Stichting heeft geleden door het stellen van de garanties en dit oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is omdat (blijkens de impliciete grief) de ING het bedrag dat is geïnd onder de contragarantie moet terugbetalen zodat van schade geen sprake meer is, geldt dat de klacht al faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de aanleiding voor de aansprakelijkheid van eisers niet beperkt tot de betrokkenheid bij het stellen van een bankgarantie en een contragarantie. Het hof heeft in relatie tot het bestuur geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarbij het hof tot het oordeel komt dat [eiser 1] zich niet kan disculperen. Daarbij spelen meer gedragingen en omstandigheden een rol en is de essentie van het geheel vooral de keuze om op onverantwoorde wijze in een beleggingsavontuur te stappen dat onvoldoende werd doorgrond. Ook [eiser 2] en International wordt niet slechts verweten dat zij betrokken waren bij het stellen van de bankgarantie. Het betreft hun rol bij de gehele kwestie, waarbij zij, aldus het hof, "het belang van de stichting in vergaande mate ondergeschikt hebben gemaakt aan hun eigen belang, en dat zij in zoverre ook misbruik hebben gemaakt van de hen toegekende positie en in het hen gestelde vertrouwen."
4.6 Bovendien is de klacht in deze lezing gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het is allerminst uitgesloten dat de door de Stichting geleden schade waarvoor eisers aansprakelijk zijn gehouden hoger is dan het onder de garantie door de ING geïnde bedrag en dat de ING volgens het vonnis van 31 januari 2007 zou moeten terugbetalen. Bovendien is in het bestreden arrest niet geoordeeld over de hoogte van de schade. Daarvoor is verwezen naar de schadestaatprocedure. In die procedure zal moeten worden vastgesteld wat de schade is en de behandelende rechter zal dan ook kunnen beoordelen tot welke hoogte de geleden schade is verminderd door de betaling(splicht) van de ING. Het hof heeft in het bestreden arrest slechts geoordeeld dat de gedragingen van eisers dermate laakbaar zijn, dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade voor zover die in de schadestaatprocedure wordt vastgesteld.
4.7 Hetgeen eisers in hun schriftelijke toelichting en repliek verder hebben aangevoerd doet aan het voorgaande niet af en/of is tardief aangevoerd, zowel waar sprake is van te late pogingen om het middel te repareren als van tardief voorgestelde afzonderlijke klachten.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Hof Amsterdam, 21 september 2010, LJN BN6929, JOR 2011/40 m.nt. J.B. Wezeman, RON 2010/80.
2 Rechtbank Utrecht, 25 juli 2007, LJN BB0336, RON 2007/83, JRV 2007/673
3 Bij cassatiedagvaarding van 21 december 2012. Opvallend is daarbij dat zij de dagvaarding slechts hebben uitgebracht aan de Gemeente. Hoewel de Stichting in de aanhef wel wordt genoemd is, naar ik begrijp, de dagvaarding niet aan haar betekend. Uit de processtukken maak ik ook op dat het de bedoeling is van eisers tot cassatie om alleen tegen de Gemeente voort te procederen.
4 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, (vierde druk) Kluwer: Deventer, 2009, p. 100.
5 De Hoge Raad heeft een samenvatting gegeven van de aan cassatiemiddelen te stellen eisen in: HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6, m.nt. Tjittes, rov. 3.4.1.